/

 

СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

                                                

№ 17АП-12135/2017-ГК

г. Пермь

01 декабря 2017 года

Дело № А60-29726/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена   30 ноября 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 декабря  2017  года.

 

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Дружининой Л.В.,

судей                      Кощеевой М.Н.,  Муталлиевой И.О.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю., путем использования  систем видеоконференц- связи при содействии Арбитражного суда Республики Крым

при участии:

от истца, ООО «Альфа Констракшн»- Коноваленко Н.Ф., представитель по доверенности от 15.05.2017; Большедворов Л.А., представитель по доверенности от 15.05.2017;

от ответчика, ООО «Крымэнергострой»- Ячменев С.Н., директор на основании  выписки из ЕГРЮЛ; Яковлев С.А., представитель по доверенности от 27.09.2017;

рассмотрел в судебном заседании дело 

по иску ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ"; ООО "АЛЬФА КОНСТРАКШН" (ОГРН 1169102070543, ИНН 9102210701)

к ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ" (ОГРН 1169102064592, ИНН 9102207963)

о взыскании неосновательного обогащения, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Альфа Констракшн" (далее - ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ"; ООО "АЛЬФА КОНСТРАКШН", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Крымэнергострой" (далее - ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ", ответчик) о взыскании 14 396 935 руб. 60 коп. неосновательного обогащения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 17.07.2017 (резолютивная часть от 11.07.2017) исковые требования удовлетворены полностью с отнесением на ответчика судебных расходов по иску.

02.08.2017 в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба истца на решение суда, в которой ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ"; ООО "АЛЬФА КОНСТРАКШН" просило решение суда изменить, указав на неверность присужденного судом первой инстанции размера государственной пошлины по иску.

31.08.2017 в апелляционный суд поступила также апелляционная жалоба ответчика, в соответствии с которой ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ" просит решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование жалобы ответчик указывает на отсутствие его надлежащего извещения о времени и месте судебного заседания. Кроме того,ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ" ссылается на несоблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, отмечая, что претензию истца по существу материального спора не получал, о притязаниях ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ"; ООО "АЛЬФА КОНСТРАКШН" относительно перечисления ответчику 14 396 935 руб. 60 коп. не располагало. Таким образом, по мнению ответчика на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ исковое заявление истца подлежало оставлению без рассмотрения.

Истец в порядке ст. 262 АПК РФ представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, просит обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.09.2017, вынесенного по результатам проведенного судебного заседания по рассмотрению апелляционных жалоб истца и ответчика, апелляционным судом принят отказ истца от апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Свердловской области от  17.07.2017, производство по апелляционной жалобе истца прекращено на основании ч. 1 ст. 265 АПК РФ. По результатам рассмотрения доводов жалобы ответчика и изучения материалов дела, апелляционный суд, установив наличие оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам первой инстанции, вынес определение от 13.09.2017 о переходе к рассмотрению  дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, назначив дело к судебному разбирательству на 03.10.2017 г.

От истца в материалы дела 29.09.2017 поступили письменные пояснения с приложением подтверждающих изложенные в них доводы доказательств.

От ответчика в материалы дела поступили копии односторонних актов приемки выполненных работ, а также письменные ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора ООО «Аккорд Инвест», ООО «Ди Би Си Консультанс», у которых просит истребовать  надлежащим образом заверенные  копии актов приемки выполненных работ, являющихся предметом рассматриваемого спора. 

В судебном заседании 03.10.2017  представитель истца  поддержал заявленные требования по основаниям, изложенным в исковом заявлении, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных к письменным пояснениям  доказательств.

Ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств-  письма от 10.11.2016, акта от 14.11.2016 рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и удовлетворено на основании ст. 64 АПК РФ.

Представитель ответчика в судебном заседании возразил против удовлетворения требований. В подтверждение факта выполнения работ по договору  от 17.06.2016 заявил о приобщении к материалам дела исполнительной документации.

В связи с большим объемом представленных доказательств и неисполнением обязанности ответчика по заблаговременному раскрытию данных доказательств перед истцом, определением апелляционного суда от 04.10.2017 судебное разбирательство по делу отложено на 30.10.2017 г.

В судебном заседании 30.10.2017 представитель истца заявил об изменении исковых требований. Просит взыскать с ответчика 14396935 руб. 60 коп. неосновательного обогащения, 1429690 руб. неустойки за просрочку выполнения работ и 1588544 руб. 45 коп. штрафа.

Ходатайство об изменении размера исковых требований принято апелляционным судом к рассмотрению на основании ст. 49 АПК РФ.

Представитель истца поддержал уточненные исковые  требования по основаниям, изложенным в иске.

Представитель ответчика возразил против удовлетворения исковых требований, просил в удовлетворении иска отказать полностью. В целях подтверждения факта выполнения ответчиком работ по договору  подряда №17\06 заявил ходатайство о допросе в качестве свидетеля Политыло Олега Васильевича, работавшего в период выполнения работ в ООО «Крымэнергострой» в качестве прораба.

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом и отклонено на основании ст. 68 АПК РФ, поскольку исходя из обстоятельств дела, доводов и возражений сторон, имеющихся в деле доказательств, установлению подлежат объем и стоимость выполненных работ, которые не могут быть подтверждены с учетом специфики подрядных правоотношений свидетельскими показаниями.

В ходе судебного заседания представителем ответчика заявлено устное ходатайство о проведении по делу судебной строительной экспертизы для определения объема и стоимости выполненных работ.

С целью разрешения заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы, судебное разбирательство по делу на основании ст. 158 АПК РФ было отложено  на 23.11.2017.

От ответчика в материалы дела поступило письменное ходатайство о назначении судебной строительно- технической экспертизы для установления обстоятельств того, какие строительные работы и в каком объеме фактически выполнены на объекте, указанные в смете на производство работ по договору подряда №17/06 от 17.06.2016; какие дополнительные строительные работы фактически выполнены  на  объекте в рамках договора подряда №17/06 от 17.06.2016; какова стоимость дополнительных работ; соответствуют ли объемы фактически выполненных строительных работ на объекте объемам строительных работ указанных в актах освидетельствования скрытых работ, подписанных между сторонами?

Производство экспертизы просит поручить на выбор трем экспертным организациям, приложил доказательства компетентности экспертов.

Также от ответчика в материалы дела поступил мотивированный письменный отзыв на иск. 

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.11.2017  на основании ст. 18 АПК РФ произведена замена судьи  Григорьевой Н.П. на судью Муталлиеву И.О. 

В судебном заседании 23.11.2017 представитель ответчика поддержал заявленное ходатайство о назначении экспертизы. Также уточнил, что не поддерживает ранее заявленное ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ООО «Аккорд Инвест».

От истца поступили письменные возражения на ходатайство ответчика о назначении экспертизы, в которых указал на невозможность проведения экспертизы ввиду того, что работы, поименованные в актах скрытых работ, скрыты другими работами, завершен монтаж зданий и сооружений. Кроме этого, после  расторжения договора с ответчиком, работы были фактически выполнены другим лицом, в связи с чем установить, кем именно выполнялись работы после натурного осмотра, по мнению истца, не представляется возможным. Также указал на то, что выполнение дополнительных работ не было согласовано с истцом; заявленные экспертные организации не  обладают подтвержденной квалификацией для решения вопросов оценки.

В судебном заседании апелляционного суда 23.11.2017 представитель истца поддержал доводы, изложенные в письменных возражениях относительно ходатайства о назначении судебной экспертизы.

  В соответствии с пунктом 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев в порядке ст. 159 АПК РФ ходатайство о назначении экспертизы, протокольным определением апелляционным судом отказано в удовлетворении ходатайства с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, а также руководствуясь мотивами, изложенными в мотивировочной части настоящего постановления.  

В ходе судебного заседания 23.11.2017 судом разрешено заявленное ранее ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ООО «Ди Би Си Консультанс».

В соответствии с пунктом 1 статьи 51 АПК РФ  третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Обосновывая необходимость привлечения ООО «Ди Би Си Консультанс» к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, ответчик указывает на то, что названное общество являлось техническим заказчиком и контролировало  весь строительный процесс, а также подписывало  акты приемки выполненных работ с ООО «Альфа Констракшн».

Исследовав имеющиеся в деле доказательства, заслушав доводы представителей сторон, апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле  в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора ООО «Ди Би Си Консультанс»  ввиду  отсутствия оснований полагать, что вынесенный по делу  судебный акт может повлиять на права и обязанности третьего лица по отношению к одной из сторон.

Представителем ответчика заявлено устное ходатайство об истребовании у ООО «Ди Би Си Консультанс»  подлинников исполнительной документации.

Ходатайство рассмотрено апелляционным судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено на основании п. 4. ст. 66 АПК РФ, поскольку в силу названной нормы основанием для удовлетворения ходатайства об истребовании доказательств является невозможность самостоятельного получения лицом истребуемого доказательства. Доказательств того, что ответчик самостоятельно обращался к названному обществу, материалы дела не содержат. Кроме того, из пояснений представителя ответчика не представляется возможным установить, какую именно исполнительную документацию он просил истребовать и какое доказательственное значение  имеет такая исполнительная документация.

Апелляционным  судом в порядке ст. 159 АПК РФ также рассмотрено ранее заявленное истцом ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, приложенных к письменным пояснениям от 30.10.2017 в подтверждение факта выполнения спорного объема работ иной подрядной организацией.

Представитель ответчика возразил против приобщения к материалам дела приложенных к письменным пояснения от 30.10.2017 доказательств, указав на то, что не получал  заблаговременно от истца перечисленных в письменных пояснения документов.

Ходатайство истца о приобщении к материалам дела доказательств, приложенных к письменным пояснениям от 30.10.2017, удовлетворено.

В связи с отсутствием в материалах дела достоверных доказательств заблаговременного направления ответчику приложенных к письменным пояснениям от 30.10.2017 доказательств,  апелляционным судом  в соответствии со ст. 163 АПК РФ объявлен перерыв до  30.11.2017.

В ходе объявленного перерыва в материалы дела от истца поступило ходатайство об утверждении мирового соглашения с приложением текста мирового соглашения б/д, а также дополнительно  письменные пояснения относительно дополнений к отзыву ответчика. От ответчика в материалы дела поступило заявление  с приложением доказательств, подтверждающих факт приобретения ответчиком материалов для выполнения спорных работ; ходатайство об истребовании у истца доказательств- рабочей документации ТРМ-РД-00-НСС-00-ХХ-ОСН, а также проекта производства работ ТРМ-РД-00-НСС-ППР-АК-001, а также ходатайство о назначении  судебной строительно- технической экспертизы с учетом указанных в мировом соглашении условий относительно объема выполненных ответчиком работ.

После объявленного перерыва судебное заседание продолжено 30.11.2017 с участием тех же представителей сторон.

В судебном заседании представители сторон поддержали поступившие в письменном виде и указанные выше ходатайства, за исключением ходатайства о заключении мирового соглашения ввиду отсутствия со стороны ответчика намерения на добровольное урегулирование спора на предложенных истцом условиях.

Ходатайство о назначении по делу судебной строительно- технической экспертизы рассмотрено судом в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено по основаниям, аналогичным при рассмотрении ранее заявленного ходатайства о назначении судебной экспертизы, поскольку при повторном заявлении ходатайства, целью назначения экспертизы, ответчиком вновь указано на определение стоимости фактически выполненных работ.

Ходатайство ответчика об истребовании у истца доказательств - рабочей документации ТРМ-РД-00-НСС-00-ХХ-ОСН, а также проекта производства работ ТРМ-РД-00-НСС-ППР-АК-001 рассмотрено  апелляционным судом и в его удовлетворении также отказано, поскольку в соответствии с п. 1 ст. 66, ст. 9 АПК РФ доказательства представляются лицами, участвующими в деле. Тем самым, арбитражное процессуальное законодательство  предполагает добровольное представление сторонами доказательств в подтверждение  своих доводов и возражений, возлагая на них риск несовершения определенных процессуальных действий.

Ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела доказательств- платежных поручений в подтверждение факта приобретения материалов для производства работ рассмотрено апелляционным судом и удовлетворено. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела в соответствии с заключенным между ООО «Альфа Констракшн» как заказчиком и ООО  «Крымэнергострой» как подрядчиком договором подряда №17/06 от 17.06.2016, заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательства  выполнить строительно-  монтажные работы по выносу сетей связи в соответствии с условиями договора, действующих норм и правил на объекте: «развитие аэропортового комплекса «Симферополь», Республика Крым. Строительство аэровокзального комплекса аэропорта «Симферополь» по адресу: РФ, республика Крым, г. Симферополь, аэропорт Симферополь, по элементу «Вынос инженерных сетей».

В соответствии с пунктом 1.1 договора  подрядчик обязуется  выполнить  все работы собственными силами и средствами в соответствии с утвержденной проектной документацией, с использованием строительных  и расходных материалов и оборудования подрядчика, в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к договору).

Согласно п. 2.1 договора общая стоимость работ по договору определена в сумме  15885444 руб. 50 коп.

В пункте 3.1 договора сторонами согласованы календарные сроки выполнения работ: срок начала строительно- монтажных работ- 15 июня 2016 г., срок окончания строительно – монтажных работ – 10 августа 2016 г., в том числе определены промежуточные сроки работ по устройству труб- 21 июля 2016, по устройству колодцев- 15 июля 2016 г., по протяжке кабеля- 30 июля 2016 г.

В Приложении №3 к договору сторонами согласован график производства работ с указанием их видов и сроков выполнения отдельных видов работ.

Пунктами 11.1, 11.2 договора предусмотрена уплата заказчиком авансовых платежей, в том числе,  в сумме 7942722 руб. 25 коп. в срок до 20.07.2016 и в сумме 4765633 руб. 35 коп. в срок до 01.07.2016.

Окончательный расчет в размере 3177088 руб. 90 коп. производится в течение 10 рабочих дней со дня подписания  генеральным подрядчиком  Акта формы КС-2 и справки формы КС-3 и получения соответствующего правильно оформленного счета и счета- фактуры (п. 11.4 договора).

12 июня 2016 г. между сторонами подписано  дополнительное соглашение №1 к договору от 17.06.2016, которым стороны предусмотрели  выполнение дополнительных работ по выносу существующих кабельных линий 10кВ: земляные работы, монтажные работы, а также получение необходимых разрешений для производства работ, согласно  Технического задания (Приложение 31), проектной документации (шифр ТРМ-РД-00-ЭС-01) на Объекте.

Общая стоимость дополнительных работ согласована в сумме  3793464 руб.

В соответствии с пунктом 3 дополнительного соглашения оплата дополнительных работ производится заказчиком путем перечисления на расчетный счет подрядчика авансового платежа в сумме 1688580 руб.

Согласно пункту 5 дополнительного соглашения, срок начала работ согласован  30 июня 2016 г., срок окончания работ- 16 августа 2016 г.

Платежными поручениями №244 от 21.06.2016 на сумму 7942722 руб. 25 коп., №691 от 27.07.2016 на сумму 1688580 руб., №1212 от 19.08.2016 на сумму 4765633 руб. 35 коп.  заказчик перечислил подрядчику авансовые платежи по договору и дополнительному соглашению №1 к нему на общую сумму 14396935 руб. 

Поскольку в установленные сроки работы подрядчиком выполнены не были и не сданы заказчику, заказчик письмом от 09 ноября 2016 г. №1253 направил подрядчику уведомление о расторжении договора на основании ст. 715 Гражданского кодекса,  потребовав вернуть уплаченную по договору и дополнительному соглашению сумму авансовых платежей.

Письмом от 10 ноября 2016 г. №1276 заказчик  в целях определения фактически выполненных работ по договору, фиксации периода просрочки и подписания соответствующего акта предложил подрядчику  обеспечить явку на Объект надлежащим образом уполномоченного представителя к 9 часам 14 ноября 2016 г. В получении указанного письма имеется подпись  директора Ячменева С.Н.

14 ноября 2016 г. с участием  директора ООО «Крымэнергострой» Ячменева С.Н. составлен акт, которым в результате произведенного осмотра  Объекта установлено, что работы по устройству труб сроком до 21.07.2016, по устройству колодцев сроком до 15.07.2016, по протяжке кабеля сроком до 30.07.2016 подрядчиком не выполнены.

Указанный акт подписан со стороны подрядчика в лице директора Ячменева С.Н. с отметкой о несогласии без указания мотивов.

В соответствии с пунктом 14.3 договора за нарушение  сроков выполнения  любого из этапов работ более чем на 10 рабочих дней, подрядчик уплачивает  заказчику  неустойку в размере  0,1% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки.

Пунктом 14.4 договора предусмотрена уплата подрядчиком штрафа в размере 10% от общей стоимости работ за нарушение  подрядчиком  срока окончания  выполнения работ более чем на 15 календарных дней.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения заказчика к подрядчику с претензионным письмом от 14.12.2016 №1962 об уплате  неустойки в сумме 1429690 руб. и штрафа в размере 1588544 руб. 45 коп., а также основного долга в виде возврата уплаченных ранее авансовых платежей.

Добровольное неисполнение претензионных требований, послужили в дальнейшем основанием для обращения истца в арбитражный суд с требованиями о взыскании неосвоенного аванса, а также неустойки и штрафа за нарушение сроков выполнения и окончания работ (с учетом уточнения исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ на стадии рассмотрения дела апелляционным судом).

Пунктом 16.3 договора сторонами предусмотрено разрешение  спора в Арбитражном суде Свердловской области.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции принял во внимание отсутствие в материалах дела доказательств выполнения работ, признал обоснованными требования о взыскании неотработанного аванса в заявленном размере.

 При проверке законности  и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ, апелляционным судом установлены основания для перехода к рассмотрению настоящего спора по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В частности, согласно списку почтовых отправлений определение о принятии искового заявления к производству направлено ООО "КРЫМЭНЕРГОСТРОЙ" по адресу: Республика Крым, г. Симферополь, ул. Балаклавская дом. 68, пом. 105, являющимся адресом регистрации общества.

Согласно почтовому идентификатору № 62099311363416 письмо с определением суда передано почтальону в месте вручения 10.07.2017, в этот же день засвидетельствована неудачная попытка вручения и 10.07.2017 письмо выслано обратно с указанием причины – «отсутствие адресата». При этом письмо вернулось отправителю (Арбитражному суду Свердловской области) 20.07.2017. 

Принимая во внимание, что надлежащим извещением лица о начавшемся процессе и назначенном судебном заседании признается обстоятельство наличия у суда к началу судебного заседания, информации о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу, а судебное извещение при единственной попытке вручения 10.07.2017 было выслано в этот же день отправителю и получено судом только 20.07.2017, и суд первой инстанции не получив почтовое извещение 11.07.2017 рассмотрел дело в предварительном судебном заседании и перешел в основное, огласив в этот же день резолютивную часть решения, суд апелляционной инстанции полагает, что судом первой инстанции нарушены требования ст. 123 АПК РФ о надлежащем извещении ответчика.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для перехода апелляционного суда определением от 13.09.2017 г.  к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Исследовав материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения заявленных требований в силу следующего.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса.

В пункте 1 статьи 708 Гражданского кодекса  определено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (п. 2 ст. 65 АПК РФ).

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований, возражений.

Соответственно, в зависимости от предмета и основания заявленных требований, доводов и возражений ответчика, указывающего на факт выполнения для истца подрядных работ в подтверждение наличия оснований для получения денежных средств в сумме 14396935 руб. 60 коп., на ответчика возлагается обязанность доказать  факт выполнения предусмотренных  договором от 17.06.2016 и дополнительным соглашением №1 к нему работ до момента одностороннего отказа заказчика  от исполнения договора.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (статья 720 Гражданского кодекса.

В соответствии с пунктом 9.1 договора  подрядчик  до 25 числа  каждого текущего месяца предоставляет  заказчику  ведомости фактически выполненных  работ согласно  проектно- сметной документации или акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), заверенные техническим надзором.

Завершение всего  объема работ по договору подтверждается  подписанием  подрядчиком и заказчиком «Завершающего Акта сдачи- приемки Работ» (пункт 9.5 договора).

Пунктом 9.8 договора сторонами предусмотрено составление актов освидетельствования скрытых работ.

В соответствии с пунктом 9.9 договора приемка результатов полностью завершенных работ осуществляется  после выполнения подрядчиком работ в полном объеме.

Таким образом, в соответствии с условиями договора сторонами предусмотрено как оформление промежуточных актов сдачи – приемки выполненных работ, так и окончательного акта по результатам выполнения всего объема работ по договору. Помимо этого, предусмотрено актирование скрытых работ.

Вместе с тем, в материалах дела отсутствуют какие- либо доказательства предъявления к приемке  заказчику в установленные договором сроки, а также до момента одностороннего отказа заказчика от исполнения договора   результатов выполненных работ.

Более того, как было выше отмечено, актом от 14.11.2016, составленным с участием представителя ООО «Крымэнергострой» зафиксировано, что на дату составления акта не были выполнены в полном объеме ни один из видов работ. Несмотря на то, что со стороны подрядчика акт подписан с отметкой о несогласии, в отсутствие мотивов возражений подрядчика к акту и иных доказательств, свидетельствующих о завершении в установленные сроки и сдаче заказчику результатов работ, указанный акт может быть принят в качестве одного из доказательств, подтверждающих доводы истца о неисполнении ответчиком принятых на себя обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 Гражданского кодекса если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

С учетом того, что на момент окончания сроков выполнения работ, работы подрядчиком выполнены не были, односторонний отказ заказчика от договора от 17.06.2016 следует признать правомерным.

При этом при отказе заказчика от договора принятые работы, не имеющие для него  ценности, не оплачиваются, а если они оплачены в виде авансовых платежей, то денежные средства подлежат возврату по правилам ст. 1102 Гражданского кодекса ввиду отсутствия надлежащего встречного предоставления в виде результата работ, имеющего для заказчика потребительскую ценность.

В соответствии с п. 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом ответчиком в материалы дела в подтверждение факта выполнения работ была представлена исполнительная документация, включающая проект производства работ; рабочую документацию;  а также подписанные сторонами и техническим заказчиком акты освидетельствования скрытых работ.

Вместе с тем, поскольку надлежащим доказательством выполнения работ и по условиям договора и в силу указанных выше норм права является акт сдачи- приемки выполненных работ, перечисленные доказательства не могут быть приняты в качестве надлежащего встречного исполнения подрядчиком на момент отказа заказчика от исполнения договора,  обязанности по выполнению работ в объемах, согласованных в договоре. 

При этом апелляционным судом не могут быть  признаны состоятельными доводы ответчика в качестве обоснования наличия в действиях заказчика просрочки кредитора, выразившегося в нарушении заказчиком сроков уплаты авансовых платежей, а также на объективные обстоятельства, препятствующие выполнению работ (прилет Президента РФ в аэропорт города Симферополя).

Относительно доводов о нарушении заказчиком сроков выплаты авансовых платежей, апелляционным судом отмечено, что уплата авансового платежа в сумме 7942722 руб. 25 коп. была произведена на месяц раньше согласованного в п. 11.1 договора срока. Уплата заказчиком второго авансового платежа с нарушением сроков, сама по себе не может являться основанием для выводов о наличии просрочки заказчика, вследствие которой подрядчик не мог исполнять принятых на себя обязательств. Иного  ответчиком в соответствии с п. 1 ст. 65 АПК РФ не доказано.

В соответствии с п. 1 ст. 716 Гражданского кодекса подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в числе прочего, иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса).

Поскольку доказательств того, что подрядчик предупреждал заказчика о невозможности по той или иной объективной причине выполнять предусмотренные договором работы, в материалах дела не имеется, соответствующие доводы ответчика не могут быть признаны состоятельными.

Таким образом, поскольку обусловленные договором от 17.06.2016 и дополнительным соглашением к нему работы не были выполнены ответчиком в полном объеме, при условии почти полной оплаты в виде авансовых платежей стоимости работ, на стороне ответчика возникло неосновательное обогащение.

Однако, исходя из заявленного предмета и основания исковых требований, при наличии доказательств выполнения для заказчика работ и принятия части выполненных работ в виде подписания актов освидетельствования скрытых работ с указанием в них видов работ, взыскание в полном объеме перечисленных авансовых платежей, может повлечь на стороне заказчика неосновательное обогащение.

При определении суммы неосновательного обогащения, подлежащей взысканию с ответчика, апелляционный суд исходит из следующего.

Так, в подтверждение исполнения обязательств подрядчиком по договору от 17.06.2016, ответчиком в материалы дела представлены, как уже было отмечено проект производства работ ТРМ-РД-00-ЭС-ППР-АК-001, рабочая документация  на вынос сетей №№ ТРМ-РД-00-НЭС-01, ТРМ-РД-00-ЭС-ХХ-ОСН с отметками в производство работ, а также исполнительная документация с актами освидетельствования скрытых работ, подписанных сторонами.

Из представленных в материалы дела актов освидетельствования скрытых работ следует, что ответчиком выполнены следующие работы: разработка траншей и котлована под колодцы; устройство подстилающего  слоя  из «отсев дроблений горных пород»; устройство железобетонных плит; установка сборного железобетонного колодца; устройство 5-ти слоев трубно- кабельной канализации; обратная засыпка  «отсев дробления горных пород»; укладка дорожных плит под проезжей частью (работы по выносу сетей связи); ручная планировка  основания траншеи, устройство подстилающего слоя; устройство подстилающего слоя из песка; укладка труб кабельной канализации; установка бордюрного камня; укладка труб кабельной канализации;  установка железобетонных плит; монтаж железобетонных плит; обратная засыпка грунтом; протяжка кабельной линии; монтаж муфт; обратная засыпка песком (работы по выносу кабельных линий).

Указанные виды работ соотносятся с видами работ, поименованными в проекте производства работ, рабочей документации.

В обоснование доводов о том, что выполнение спорного вида работ было поручено заказчиком иному подрядчику, истцом в материалы дела был представлен договор №502СП.ГП/2016 от 15.11.2016, предметом которого являлось выполнение  работ по выносу существующих сетей связи на объекте: «Развитие аэропортового комплекса «Симферополь», Республика Крым. Строительство аэровокзального  комплекса аэропорта «Симферополь» по адресу: РФ, Республика Крым, г. Симферополь, аэропорт Симферополь».

В подтверждение факта выполнения работ и их принятия ООО «Альфа Констракшн» как заказчиком в материалы дела представлен акт №1 от 10.12.2016 о приемке выполненных работ, справка №1 от 10.12.2016 о стоимости выполненных работ на сумму 1400300 руб., в которую вошла только стоимость строительно- монтажных работ. 

Дополнительно в подтверждение факта приобретения заказчиком материалов для выполнения данного вида работ, истцом в материалы дела были представлены договоры поставки, доказательства их исполнения.

Оценив представленные истцом доказательства и сопоставив их с договором от 17.06.2016 и представленной ответчиком исполнительной документацией, апелляционный суд отмечает то обстоятельство, что стоимость работ по договору от 17.06.2016 и дополнительному соглашению к нему, заключенного с ответчиком составляет 19678908 руб. 50 коп., тогда как стоимость работ по договору от 15.11.2016, заключенному с третьим лицом- 1400300 руб.

При этом из представленных истцом документов на приобретение материалов, не представляется возможным установить тот факт, что все приобретаемые материалы подлежали использованию в целях выполнения спорного вида работ,  не определена общая стоимость таких материалов. Более того, часть представленных истцом договоров поставки, купли- продажи была заключена до заключения договора от 15.11.2016, что также не позволяет сделать вывод о том, что материалы приобретались истцом как заказчиком во исполнение договора от 15.11.2016.

Таким образом, из материалов дела, в частности, из указанной выше исполнительной документации, усматривается, что ответчиком был выполнен значительный объем работ.

В ходе судебного разбирательства апелляционным судом предлагалось истцу определить выполненный ответчиком объем работ в целях наиболее правильного рассмотрения спора.

При этом, с учетом того, что часть работ была выполнена третьим лицом, территория аэропортового комплекса используется в настоящее время, а часть рабочей документации, как следует из ходатайства ответчика об истребовании доказательств от 30.11.2017, находится у истца, назначение по делу судебной экспертизы с целью определения объема и стоимости выполненных ответчиком работ, апелляционный суд счел нецелесообразным.

Вместе с тем, с учетом того, что в условиях мирового соглашения, предложенного истцом, определена стоимость выполненных  ответчиком работ и поставленных им материалов в общей сумме 6624436 руб. 33 коп., соответственно, размер неосвоенного аванса определен в сумме 7772499 руб.,  апелляционный суд при отсутствии в материалах дела иного обоснованного расчета стоимости фактически выполненных ответчиком работ, считает необходимым требования о взыскании неосновательного обогащения удовлетворить в размере 7772499 руб. 27 коп.

В соответствии с пунктом 14.3 договора предусмотрено, что за нарушение  сроков  выполнения любого из этапов работ более чем на 10 рабочих дней, подрядчик уплачивает  заказчику  неустойку в размере  0,1% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки.

Поскольку доказательств своевременной сдачи этапов работ в материалах дела не имеется и на момент окончания срока выполнения работ, результаты работы не были предъявлены к приемке заказчику и подрядчиком не выполнены, истцом заявлены требования о взыскании неустойки за период с 10 августа 2016 г. (срок окончания работ по договору) и по 08 ноября 2016 г. (момент одностороннего отказа заказчика от договора), начисленной на сумму в размере 15885444 руб. 50 коп., исходя из ставки в размере 0,1% за каждый день просрочки.

Кроме этого, в соответствии с пунктом 14.4 договора в случае нарушения подрядчиком  срока окончания  выполнения работ более чем на 15 календарных дней, подрядчик уплачивает  заказчику штраф в размере  10% от общей стоимости работ.

В связи с нарушением более чем на 15 календарных дней срока выполнения работ, истцом заявлен к взысканию штраф в размере 1588544 руб.  45 коп.

Рассмотрев указанные требования, апелляционный суд считает их подлежащими частичному удовлетворению с учетом заявления ответчиком ходатайства о снижении размера неустойки, штрафа на основании ст. 333 Гражданского кодекса.

При этом апелляционным судом отклонены доводы ответчика о двойной ответственности в виде взыскания неустойки и штрафа за одно и то же нарушение в силу следующего.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (часть 1 статьи 330 ГК РФ).

Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает только требования к форме такого соглашения сторон о неустойке (статья 331 ГК РФ), а именно, соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме.

Вместе с тем стороны вправе предусмотреть за неисполнение одного обязательства одновременное применение штрафа и пени, что соответствует положениям статьи 421 ГК РФ и правовой позиции, изложенной в пункте 80 Постановления Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому если заявлены требования о взыскании неустойки, установленной договором в виде сочетания штрафа и пени за одно нарушение, а должник просит снизить ее размер на основании статьи  333 ГК РФ, суд рассматривает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательств исходя из общей суммы штрафа и пени.

В определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.02.2013 № ВАС-800/13 указано, что положения ГК РФ прямо устанавливают, что физические и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора. Установление по соглашению сторон неустойки в виде сочетания единовременного штрафа и пеней, начисляемых за каждый день просрочки исполнения обязательства, не противоречит действующему законодательству и не свидетельствует о применении двойной ответственности за одно правонарушение. Предъявление одновременно требований об уплате пеней и штрафа является правомерным, если применение таких требований в сочетании предусмотрено соглашением сторон. В таком случае обе указанные составляющие включаются в понятие "неустойка".

Вместе с тем, рассмотрев доводы ответчика о необходимости применения при определении подлежащей взысканию неустойки норм ст. 333 Гражданского кодекса, апелляционный суд считает их заслуживающими внимания.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса суд вправе уменьшить неустойку, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 № 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

Степень соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют правила статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив заявленную истцом меру ответственности за нарушение ответчиком как подрядчиком принятых на себя обязательств, апелляционный суд принимает во внимание, что несмотря на допустимое взыскание в рассматриваемом случае  одновременно неустойки и штрафа, фактически основанием для применения указанных мер ответственности является нарушение подрядчиком сроков выполнения работ. При этом, совокупный размер такой ответственности составляет 3018234 руб. 45 коп.

В обоснование  причинения истцу убытков  от нарушения ответчиком сроков выполнения работ, истец ссылается на необходимость заключения договора с иным подрядчиком. При этом стоимость выполнения таких работ составила 1400300 руб. Надлежащих доказательств, подтверждающих то, что убытки были причинены истцу в большем размере, материалы дела не содержат. Как уже было выше отмечено, какого- либо  расчета и достоверных, относимых  доказательств того, что истцом понесены затраты на приобретение материалов для завершения спорного вида работ, в деле не имеется.  

С учетом изложенного, апелляционный суд в целях соблюдения баланса интересов сторон, считает необходимым уменьшить размер неустойки до   714845 руб., размер штрафа – до 794272 руб., соответственно, общий размер ответственности подрядчика за нарушение обязательств составит 1509117 руб.

На основании изложенного, решение суда первой инстанции от 17.07.2017 подлежит отмене на основании п. 4 ч. 1, п. 3 ст. 270 АПК РФ. Исковые требования подлежат частичному удовлетворению.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску подлежат распределению между сторонами в соответствии со ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям, без учета снижения апелляционным судом размера неустойки. Не доплаченная в связи с увеличением размера исковых требований истцом государственная пошлина по иску, подлежит взысканию в доход федерального бюджета.

В связи с удовлетворением апелляционной жалобы, судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на истца в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями  110, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 17 июля 2017 года по делу № А60-29726/2017 отменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Крымэнергострой» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Констракшн» 7772499 руб. 27 коп. неосновательного обогащения, 714845 руб.  неустойки,  794272 руб.  штрафа,  53113 руб. 95 коп. судебных расходов по иску.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Крымэнергострой» в доход федерального бюджета 15091 руб.  государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «альфа Констракшн» в пользу общества с ограниченной ответственностью «Крымэнергострой» 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

 

Председательствующий

 

Л.В. Дружинина

 

Судьи

 

И.О. Муталлиева

 

М.Н. Кощеева