АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЗАБАЙКАЛЬСКОГО КРАЯ

672002, Выставочная, д. 6, Чита, Забайкальский край

http://www.chita.arbitr.ru; е-mail: info@chita.arbitr.ru

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А78-6456/2023

г.Чита

25 марта 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена  13 марта 2024 года

Решение изготовлено в полном объёме 25 марта 2024 года 

 

Арбитражный суд Забайкальского края

в составе судьи Ульзутуевой А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А78-6456/2023 по заявлению Администрации городского округа «город Чита» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о признании недействительным предупреждения от 24 апреля 2023 года № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью «АврораГаз» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Прокуратура Забайкальского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),

 

с участием в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от Администрации: ФИО2, доверенность от 26.04.2023, копия диплома о высшем юридическом образовании, служебное удостоверение;

от УФАС России по Забайкальскому краю: ФИО3, доверенность от 09.01.2024, копия диплома о высшем юридическом образовании, паспорт;

от Прокуратуры Забайкальского края: ФИО4, служебное удостоверение,

от ООО «АврораГаз»: представитель явку не обеспечил; 

 

установил:

Администрация городского округа «город Чита» (далее – заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – УФАС России по Забайкальскому краю, Забайкальское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным предупреждения от 24 апреля 2023 года № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Определением суда от 31 мая 2023 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «АврораГаз» (далее – ООО «АврораГаз»), определением от 20 июля 2023 года - Прокуратура Забайкальского края.

В обоснование своего требования Администрация указала, что конкретные признаки (описание) нарушения антимонопольного законодательства в предупреждении не приводятся, оно не содержит конкретных требований и действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок. Также Администрация указала, что в подтверждение соответствия положениям пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», то есть в подтверждение наличия средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «АврораГаз» было представлено письмо Джей энд Ти Банк № 1678 от 18.11.2022. Раздел 7 концессионного соглашения, в котором предусмотрены способы обеспечения исполнения обязательств концессионера по соглашению и порядок предоставления их концессионером, не противоречит части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», так как данная норма неприменима в данном случае.

УФАС России по Забайкальскому краю представлен отзыв на заявление, в котором указано на необоснованность заявления и отсутствие оснований для его удовлетворения, антимонопольный орган обращает внимание, что действия Администрации при заключении концессионного соглашения с ООО «АврораГаз» в нарушение норм пункта 6.1 части 1 статьи 10, пунктов 4.10, 4.11. статьи 37, частей 3, 4 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» с самого начального этапа привели к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в связи с чем указание конкретного пункта части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не требуется. При этом оспариваемое предупреждение отвечает признакам законности, определенности, конкретности и исполнимости.

ООО «АврораГаз» также представлен отзыв на заявление, в котором указано на незаконность и необоснованность оспариваемого предупреждения антимонопольного органа. По мнению ООО «АврораГаз», в оспариваемом предупреждении не указано, какой именно из запретов, перечисленных в части 1 статьи 15  Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», был нарушен, кроме того предупреждение не содержит ясно изложенных и конкретных требований и действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок. ООО «АврораГаз» также указало, что условие об отказе в заключении концессионного соглашения, содержащееся в части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», не распространяется на случаи заключения концессионного соглашения без конкурса с лицом, выступившим с предложением о заключении концессионного соглашения. ООО «АврораГаз» полагает, что представление документов, предоставленных кредитной организацией Джей энд Ти Банк (АО), является фактом соблюдения требований, установленных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Прокуратурой Забайкальского края представлена позиция по делу, согласно которой, при заключении концессионного соглашения были грубо нарушены требования антимонопольного законодательства, Администрацией созданы преимущества ООО «АврораГаз» в сравнении с остальными субъектами. Администрацией не представлено доказательств того, что на момент заключения концессионного соглашения кандидат в концессионеры располагал необходимым объемом денежных средств, кроме того Обществом не представлено обеспечение исполнения обязательства в виде страхования риска ответственности будущего концессионера.

О месте и времени проведения судебного разбирательства ООО «АврораГаз» извещено надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК Российской Федерации), что подтверждается, в том числе, фактом представления в материалы дела документов, отчетами о публикации на официальном сайте Арбитражного суда Забайкальского края в сети «Интернет» (www.chita.arbitr.ru) определений о принятии заявления к производству, об отложении предварительного судебного заседания, судебного заседания. 

20 февраля 2023 года суд, признав дело подготовленным, завершил предварительное судебное заседание и по правилам статьи 137 АПК Российской Федерации (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству») перешел к рассмотрению дела по существу в этом же судебном заседании.

Исследовав материалы дела и заслушав представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

24 января 2023 года в УФАС России по Забайкальскому краю из Прокуратуры Забайкальского края поступили материалы, согласно которым, в ходе проверки соблюдения требований законодательства при заключении концессионного соглашения между Администрацией и ООО «АврораГаз», прокуратурой края усмотрены нарушения антимонопольного законодательства (т. 2, л.д. 17-19).

30 ноября 2022 года между Администрацией и ООО «АврораГаз»  заключено концессионное соглашение № 01-к/2022 о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы.

Цена концессионного соглашения - 9,2 млрд. рублей (из которых 7,4 млрд. рублей - бюджетные средства, 1,8 млрд. рублей - средства концессионера), срок действия - до 31.12.2034, в том числе срок строительства и введения в эксплуатацию объектов газоснабжения - 31.12.2024.

Как указала Прокуратура Забайкальского края, в нарушение положений пункта  4.10 статьи 37, части 3 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» концессионером на момент заключения соглашения и до настоящего времени не представлены документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Кроме того, в нарушение положений пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» представленные Обществом документы (письмо кредитного учреждения АО «Джей энд Ти банк») не подтверждают возможность получения заемных средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

По результатам рассмотрения представленных Прокуратурой Забайкальского края материалов, УФАС России по Забайкальскому краю установлено следующее.

В рамках национального проекта «Экология» регионального проекта «Чистый воздух» на 2022-2024 гг. запланированы работы по газификации более 13 тыс. домовладений г. Читы. 

05 августа 2022 года в адрес Администрации поступило предложение ООО «АврораГаз» о заключении концессионного соглашения с приложением пакета документов (т. 2, л.д. 21-26).

По итогам рассмотрения предложения Общества, постановлением Администрации от 08.08.2022 № 328 (т. 2, л.д. 27) признано возможным заключение концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита» на иных условиях, чем предложено инициатором заключения концессионного соглашения.

Сторонами были проведены переговоры, в результате которых откорректирован текст отдельных положений проекта концессионного соглашения.

После достижения договоренностей о корректировке проекта соглашения, ООО «АврораГаз» в Администрацию письмом № 31022 от 03.10.2022 был представлен окончательный вариант проекта концессионного соглашения в качестве частной инициативы (т. 2, л.д. 33).

Распоряжением Администрации от 03.10.2022 № 1425-р утвержден Порядок приема и рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от иных лиц, на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита» (т. 2, л.д. 34-42).

Комитетом городского хозяйства Администрации городского округа «Город Чита» во исполнение требований части 4.8. статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» 4 октября 2022 года на официальной электронной площадке http://torgi.gov.ru/ опубликовано извещение № 22000157840000000001 о предложении ООО «АврораГаз», выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения в отношении строительства объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита», с приложением проекта концессионного соглашения.

В извещении № 22000157840000000001 на сайте http://torgi.gov.ru о предложении инвестора были определены дата начала приема заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 05.10.2022, дата окончания приема заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения - 18.11.2022.

До 16:30 (МСК+6) 18 ноября 2022 года заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита», от иных лиц не поступало.

Решением Думы городского округа «Город Чита» от 24.11.2022 № 101 «О заключении концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы между городским округом «Город Чита» и ООО «АврораГаз» (т. 2, л.д. 199) дано согласие на заключение Администрацией указанного концессионного соглашения, а также установлены условия соглашения и требования к концессионеру.

Распоряжением от 25.11.2022 № 1806-р Администрацией принято решение о заключении с ООО «АврораГаз» концессионного соглашения о финансировании, создании и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы на срок, превышающий срок действия утвержденных лимитов бюджетных обязательств (т. 2, л.д. 44-46).

30 ноября 2022 года Администрацией городского округа «Город Чита» с ООО «АврораГаз» было заключено концессионное соглашение на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурсных процедур (т. 2, л.д. 47-131).

Концессионер обеспечит создание объекта соглашения в порядке и на условиях, предусмотренных законодательством  и соглашением, за счет собственных и (или) привлеченных средств и средств принятых концедентом на себя расходов по созданию объекта соглашения, в том числе обеспечит его ввод в эксплуатацию, а также обеспечит эксплуатацию объекта соглашения (пункт 5.1. вводной части). 

По результатам рассмотрения материалов, поступивших из Прокуратуры Забайкальского края, антимонопольный орган установил в действиях Администрации по заключению с ООО «АврораГаз» концессионного соглашения № 01-к/2022 от 30.11.2022 признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», так как концессионное соглашение заключено при отсутствии у ООО «АврораГаз» документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте коннцессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения), а также обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), и размеров предоставляемого обеспечения (в полном объеме), (поскольку изначально информация о непроведении конкурса у ООО «АврораГаз» отсутствовала, документы, подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, должны были последним быть предоставлены до заключения концессионного соглашения), что является нарушением пункта 6.1 части 1 статьи 10, пункта 4.10, пункта 4.11 статьи 37, частей 3, 4 статьи 36 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

24 апреля 2023 года УФАС России по Забайкальскому краю Администрации выдано предупреждение № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (т. 1, л.д. 27).  В предупреждении установлен срок – до 01.06.2023, в который необходимо устранить обозначенные нарушения норм Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

Не согласившись с предупреждением УФАС России по Забайкальскому краю от 24.04.2023 № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, Администрация обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд находит заявленное требование не подлежащим удовлетворению по следующим причинам.

В силу части 1 статьи 198 АПК Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 года № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением Гражданского кодекса Российской Федерации» разъяснено, что основанием для принятия решения суда о признании решения государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание взаимосвязанные положения части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 и части 2 статьи 201 АПК Российской Федерации, суд полагает, что заявленные требования могут быть удовлетворены только в том случае, если будут установлены следующие обстоятельства: 1) несоответствие оспариваемого предупреждения УФАС России по Забайкальскому краю закону или иному нормативному правовому акту; 2) нарушение прав и законных интересов заявителя таким предупреждением. При отсутствии хотя бы одного из данных обстоятельств, требования удовлетворению не подлежат.

В силу статьи 34 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (часть 1). Не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (часть 2).

Федеральный закон от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения: 

1) монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; 

2) недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации (статья 1 Закон о защите конкуренции). 

В соответствии со статьей 22 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган выполняет следующие основные функции, в том числе, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных объектов и других природных ресурсов.

Согласно части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Таким образом, в силу приведенной нормы введен прямой запрет указанным органам (организациям) принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). При этом перечень императивов, закрепленный в части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе квалифицировать нарушение антимонопольного законодательства и в иных действиях, не поименованных в указанном перечне.

В пункте 34 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что при наличии спора о соответствии статье 15 Закона о защите конкуренции правовых актов, решений, действий (бездействия) антимонопольный орган должен доказать факт недопущения, ограничения, устранения конкуренции либо установить угрозу наступления таких последствий на определенном товарном рынке, в том числе в результате нарушения прав и законных интересов отдельных участников рынка, создания для них конкурентных преимуществ или препятствий в конкуренции на товарных рынках.

Частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции установлено, что в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, либо о ликвидации или принятии мер по прекращению осуществления видов деятельности унитарного предприятия, которое создано или осуществляет деятельность с нарушением требований настоящего Федерального закона. 

В рассматриваемом случае, в соответствии с частью 1 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции УФАС России по Забайкальскому краю Администрации выдано предупреждение № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в котором антимонопольный орган установил в действиях Администрации по заключению концессионного соглашения № 01-к/2022 от 30.11.2022 с ООО «АврораГаз» признаки нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Федеральный закон о концессионных соглашениях) регулирует отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, устанавливает гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения.

Согласно части 1 статьи 3 Федерального закона о концессионных соглашениях, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Статьей 37 Федерального закона о концессионных соглашениях урегулировано заключение концессионного соглашения без проведения конкурса.

Согласно части 4.1. статьи 37 названного Федерального закона, концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В силу части 4.2. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях, лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях).

Согласно части 4.8. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров. Срок и порядок проведения переговоров определяются органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в решении о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, которое доводится до сведения инициатора заключения этого соглашения в письменной форме. По результатам переговоров лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, представляет в орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, проект концессионного соглашения с внесенными изменениями, который подлежит рассмотрению уполномоченным органом в трехдневный срок. В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями органом, уполномоченным Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, и лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения. 

В силу части 4.9. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. 

Частью 4.10. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях определено, что в случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, и в случае, если в ценовых зонах теплоснабжения инициатором заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, отдельные объекты таких систем, выступает единая теплоснабжающая организация с лицом, выступившим с инициативой о заключении концессионного соглашения, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом следующих особенностей: 

1) решение о заключении концессионного соглашения, предусмотренное статьей 22 настоящего Федерального закона, принимается в течение тридцати календарных дней после истечения срока, установленного настоящей частью; 

2) уполномоченный орган направляет концессионеру проект концессионного соглашения в течение пяти рабочих дней после принятия решения о заключении концессионного соглашения и устанавливает срок для подписания этого соглашения, который не может превышать один месяц; 

3) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, до принятия решения о заключении этого соглашения обязано указать источники финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения и представить в уполномоченный орган подтверждение возможности их получения. 

Частью 4.11. статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях определено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям, в том числе наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения) (пункт 4).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 утверждена форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, в соответствии с которой инициатором заключения соглашения, помимо проекта концессионного соглашения и нотариально заверенных копий учредительных документов, договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц или нотариально заверенной копии свидетельства о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, представляются, 

- копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств (для подтверждения сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). 

Таким образом, на основании приведенных норм  лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие требованиям, предусмотренным частью 4.11 статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях, в том числе о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

В рассматриваемом случае, концессионное соглашение № 01-к/2022 от 30.11.2022 заключено без проведения конкурса в порядке, установленном статьей 37 Федерального закона о концессионных соглашениях.

В подтверждение наличия средств в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «АврораГаз» было представлено письмо Джей энд Ти Банк № 1678 от 18.11.2022 (т. 2, л.д. 43). 

До 18.11.2022 ООО «АврораГаз» предоставлено в пакете документов письмо этого же банка №1160 от 04.08.2022 (т. 1, л.д. 131).

В письме № 1678 указывается то, что «Банк выражает готовность рассмотреть возможность предоставления Заявителю заемного финансирования в целях финансирования деятельности по исполнению концессионного соглашения в случае заключения Заявителем Концессионного соглашения. Обращаем внимание, что настоящее письмо не содержит юридического обязательства по предоставлению финансирования. Условия предоставления финансирования подлежат согласованию с Заявителем с учётом технико-экономических и иных параметров Проекта, которые подлежат проверке Банком, условий Концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении финансирования, а также требуют одобрения комитетами и/или иными уполномоченным органами/службами Банка и соблюдения иных условий, обязательных с точки зрения Банка».

В письме № 1160 указано, что «Банк подтверждает готовность предоставить Заявителю заемные средства на реализацию Проекта в случае заключения Заявителем Концессионного соглашения в размере не менее 5 (пяти) процентов объема заявленных в проекте Концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание объекта Концессионного соглашения, которые предполагается осуществить Концессионером, на каждый год срока действия Концессионного соглашения). При этом окончательные условия предоставления заемных средств подлежат согласованию с Заявителем с учетом технико-экономических и иных параметров Проекта, условий заключенного концессионного соглашения, ситуации на финансовом рынке во время заключения соглашений о предоставлении заемных средств, а также требуют согласования уполномоченными органами Банка и соблюдения иных обязательных требований, установленных Банком».

Между тем, указанные письма Джей энд Ти Банк не содержат какого-либо юридического обязательства по предоставлению финансирования, а также не содержат точную сумму займа. Кроме того, такие письма предусматривают, что окончательные условия предоставления заемных средств требуют согласования уполномоченными органами банка и соблюдения иных обязательных требований, установленных банком. То есть, предоставление займа поставлено с зависимость от определенных условий.

Иных доказательств наличия средств в размере 5% от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, ООО «АврораГаз» представлено не было.

При этом согласно Порядку приема и рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на право заключения концессионного соглашения от иных лиц, на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта газоснабжения на территории городского округа «Город Чита» (пункт 10), заявитель должен представить документы, в том числе – подтверждающие наличие у заявителя средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Документами, подтверждающими соответствие заявителя установленным настоящим абзацем требованиям, являются: безотзывная банковская гарантия, соответствующая требованиям, установленным Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2009 № 495, и (или) выписка (справка) банка (кредитной организации) о наличии средств на депозитном счете заявителя, и (или) письмо (справка) кредитной организации, планирующей осуществление кредитования заявителя, с приложением предварительных целевых условий кредитования.

Учитывая, что письмо Джей энд Ти Банк № 1678 от 18.11.2022 не являлось определенным и безусловным, содержало лишь намерение  - «готовность рассмотреть возможность предоставления», условия предоставления финансирования подлежали согласованию, а также требовали одобрения уполномоченными органами/службами банка, такое письмо не обеспечивает соблюдение условия пункта 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона о концессионных соглашениях.

Аналогичная позиция отражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 17 мая 2022 года № 303-ЭС22-7923. 

Таким образом, является верным вывод УФАС России по Забайкальскому краю о том, что ООО «АврораГаз» не предоставлено документов, подтверждающих наличие собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения).

Статья 10 Федерального закона о концессионных соглашениях определяет условия концессионного соглашения.

Так, согласно части 1 статьи 10 Федерального закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение должно включать в себя существенные условия, в том числе, способы обеспечения исполнения концессионером обязательств по концессионному соглашению (предоставление безотзывной банковской гарантии, передача концессионером концеденту в залог прав концессионера по договору банковского вклада (депозита), осуществление страхования риска ответственности концессионера за нарушение обязательств по концессионному соглашению), размеры предоставляемого обеспечения и срок, на который оно предоставляется (пункт 6.1.).

Из части 1 статьи 36 Федерального закона о концессионных соглашениях следует, что концессионное соглашение может быть заключено только после предоставления победителем конкурса документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

В силу частей 3 и 4 статьи 36 Федерального закона о концессионных соглашениях, в случае если до установленного конкурсной документацией дня подписания концессионного соглашения такой заявитель или такой участник конкурса не представил концеденту документы, предусмотренные конкурсной документацией и подтверждающие обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению, концедент принимает решение об отказе в заключении концессионного соглашения с таким заявителем или таким участником конкурса.

Концессионное соглашение заключается в письменной форме с победителем конкурса или иными указанными в частях 2, 3 и 3.2 настоящей статьи лицами при условии представления ими документов, предусмотренных конкурсной документацией и подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению. 

Таким образом, концессионное соглашение заключается при условии представления документов, подтверждающих обеспечение исполнения обязательств по концессионному соглашению.

Обеспечение исполнения обязательств лиц, претендующих на заключение концессионного соглашения, является гарантией их финансовой состоятельности в настоящее время, учитывая рисковый характер предпринимательской деятельности. 

Разделом 7 рассматриваемого концессионного соглашения предусмотрены способы обеспечения  исполнения обязательств концессионера. 

Пунктом 7.1.2. концессионного соглашения предусмотрено,  что концессионер обязан предоставить концеденту до начала выплаты денежных обязательств концедента, но не позднее 3 (трех) месяцев с даты заключения соглашения, в качестве обеспечения исполнения обязательств по проектированию банковскую гарантию в размере 0,05% от предельного объема инвестиций концессионера, указанного в пункте 1.1. приложения № 5. Обеспечение исполнения обязательств по проектированию по указанной банковской гарантии действует до получения положительного заключения государственной экспертизы, в том числе заключения о достоверности (положительного заключения) определения сметной стоимости строительства объекта соглашения.

Пунктом 7.1.3. концессионного соглашения определено, что до момента подписания сторонами акта выполнения предварительных условий начала строительства концессионер обязан предоставить концеденту в качестве обеспечения исполнения обязательств по строительству банковскую гарантию в размере 1% от предельного размера инвестиций концессионера, указанного в пункте 1.1 Приложения 5.

Согласно пункту 7.1.8. концессионного соглашения, вместо предоставления указанных в настоящем разделе банковских гарантий концессионер в целях обеспечения  исполнения своих обязательств по соглашению вправе заключить договоры страхования ответственности или по согласованию с концедентом обеспечить исполнение  своих обязательств путем предоставления концеденту залога прав концессионера  по договору банковского вклада (депозита).

Предоставление указанного обеспечения подтверждено ООО «АврораГаз» договором страхования от 09.02.2023 № 87712/874/00187/23 с Акционерным обществом «АльфаСтрахование» сроком на 1 год на страховую сумму 917 251,40 руб. имущественных интересов концедента (страхователя) (т. 2, л.д. 152-155)

При этом, УФАС России по Забайкальскому краю обращает внимание на перевод концессионеру денежных средств из бюджета в размере 3 952 139 340 руб. Начало выплат – декабрь 2022 года.

Таким образом, обеспечение исполнения обязательств до подписания концессионного соглашения ООО «АврораГаз» предоставлено не было, что не соответствует положениям статьи 36 Федерального закона о концессионных соглашениях.

Доводы заявителя о неприменении положений статьи 36 Федерального закона о концессионных соглашениях по причине того, что соглашение заключалось без конкурса, суд находит необоснованными, поскольку требование о необходимости предоставления обеспечения является общим вне зависимости от того, проводился или не проводился конкурс. Обеспечение исполнения обязательств, это требование, направленное на защиту (гарантию) исполнения обязательств потенциального концессионера по предмету концессионного соглашения.

Проанализировав вышеприведенные обстоятельства, суд соглашается с выводом антимонопольного органа, что ООО «АврораГаз» не подтвердило наличие у него собственных средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а также не представило обеспечение исполнения обязательств концессионера до заключения концессионного соглашения.

Между тем при наличии указанных несоответствий Администрация подписала концессионное соглашение с указанным лицом, тем самым предоставив ему преимущество перед иными лицами.

То есть, для всех лиц действовали условия о необходимости соответствия требованиям, в том числе по наличию собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, а также по представлению обеспечения исполнения обязательств концессионера до заключения концессионного соглашения. 

А ООО «АврораГаз», не предоставив доказательств соответствия указанным условиям, получило возможность заключения рассматриваемого концессионного соглашения.

Как указал антимонопольный орган, иные хозяйствующие субъекты исходили из информации о том, что, в числе прочего, необходимы собственные средства или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, а также необходимо обеспечение исполнения обязательств, а для ООО «АврораГаз» созданы иные условия.

В материалы дела представлена выписка из аналитического отчета состояния конкуренции на рынке создания и эксплуатации объекта газоснабжения на территории города Читы по концессионному соглашению  № 01-к/2022 от 30.11.2022 (т. 2, л.д. 254), согласно которому в период 2022 года помимо ООО «АврораГаз» деятельность по строительству инженерных коммуникаций для газоснабжения могут также осуществлять, как зарегистрированные на территории края – ООО «Забрегионгаз» и группа лиц в составе ОАО «Читаоблгаз», ООО «Газкомплектсервис», так и за пределами региона, у которых имеется возможность оказывать услуги по созданию и эксплуатации объекта газоснабжения.

Таким образом,  поскольку при несоответствии ООО «АврораГаз» условиям, предусмотренным Федеральным законом о концессионных соглашениях, Администрация все же заключила концессионное соглашение с указанным лицом,  тем самым оказав ему преимущество перед иными потенциальными участниками, в данной ситуации имеют место быть признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, выраженного  в действии, которое приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В отзыве на заявление УФАС России по Забайкальскому краю обращает внимание, что ООО «Аврора Газ» необходимым требованиям не соответствовало, несмотря на это с ним концессионное соглашение Администрацией заключено, что  привело к ограничению доступа, а также устранению конкуренции других хозяйствующих субъектов. Администрацией при заключении концессионного соглашения с ООО «АврораГаз» поставлено в лучшие условия по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, которые предполагали, что для направления заявки - выражения желания для участия в торгах и соответственно заключения концессионного соглашения необходимо обладать собственными средствами или возможностью их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения), а также иметь в наличии обеспечение исполнения обязательств концессионера в полном объеме. 

Довод заявителя о том, что в предупреждении не приводятся конкретные признаки (описание) нарушения антимонопольного законодательства, а также, что оно не содержит конкретных требований и действий, которые необходимо совершить или прекратить в определенный срок, судом не принимается, как необоснованный.

Как разъяснено в пункте 33 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», нормативные и индивидуальные правовые акты, иные решения лиц, перечисленных в пункте 2 части 1 статьи 1 Закона, их действия (бездействие), соглашения и (или) согласованные действия, способные влиять на конкуренцию на товарных рынках, в том числе принятые (совершенные) в связи с реализацией властных полномочий, подлежат антимонопольному контролю в соответствии со статьями 15 и 16 Закона о защите конкуренции.

Как указывалось ранее, в силу части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции введен прямой запрет указанным органам (организациям) принимать акты и осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия). При этом приведенный в части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции  перечень императивов не является исчерпывающим. Антимонопольный орган вправе квалифицировать нарушение антимонопольного законодательства и в иных действиях, не поименованных в указанном перечне.

В оспариваемом предупреждении УФАС России по Забайкальскому краю указало на наличие в соответствующих действиях Администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

При этом антимонопольным органом указаны нормы, которые антимонопольный орган посчитал нарушенными Администрацией, то есть определенность оспариваемого предупреждения под сомнение поставлена быть может. Что же касается устранения нарушений, то выбор способа исполнения требования определяется Администрацией самостоятельно. Указанный вывод согласуется с позицией, выраженной в  Определение Верховного Суда Российской Федерации от 30.11.2020 № 301-ЭС20-18983.

В пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2015, указано, что судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. 

В данном случае такие признаки: действия Администрации по заключению концессионного соглашения (при несоответствии концессионера необходимым условиям), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, доказаны.

Таким образом, является верным вывод антимонопольного органа о том, что в действиях Администрации содержатся признаки нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, ввиду чего оспариваемое предупреждение антимонопольного органа от 24 апреля 2023 года является законным и обоснованным.

Процедурных нарушений при выдаче оспариваемого предупреждения не установлено.

Частью 3 статьи 201 АПК Российской Федерации установлено, что в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования. 

При установленных обстоятельствах, предупреждение УФАС России по Забайкальскому краю от 24 апреля 2023 года № МГ/1995/23 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства соответствует положениям Закона о защите конкуренции, ввиду чего требование Администрации удовлетворению не подлежит. 

Руководствуясь статьями 167, 168, 169, 170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленного требования отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Четвертый арбитражный апелляционный суд в течение месяца через Арбитражный суд Забайкальского края.

 

Судья                                                                                               А.А. Ульзутуева