Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А40-304940/19-149-2492

г. Москва

27 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 21 февраля 2020 года

Решение в полном объеме изготовлено 27 февраля 2020 года

Арбитражный суд в составе судьи Кузина М.М.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «РСМ РУСЬ»

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве

третье лицо: ФГУП «Госкорпорация по ОрВД», ООО «ЖИЛКОМСОЮЗ КРОН»

о признании незаконными решения и предписания

с участием:

от заявителя: ФИО2 (длов. От 11.11.2019), ФИО3 (дов. от 17.12.2019)

от ответчика: ФИО4 (дов. от 27.12.2019 №03-74)

от ФГУП «Госкорпорация по ОрВД»: ФИО5 (дов. от 22.05.2019 №Д-137)

УСТАНОВИЛ:

ООО «РСМ РУСЬ» (далее – заявитель) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее – ответчик, Московское УФАС России, Управление, антимонопольный орган, контрольный орган) от 26.09.2019 по делу №077/07/00-10228/2019.

Заявитель поддержал требования в полном объеме по доводам, изложенным в заявлении.

Ответчик против удовлетворения требований возражал по доводам, изложенным в письменных пояснениях.

Третьи лица высказались по существу заявленных требований.

Исследовав материалы дела, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 4 ст. 198 АПК РФ заявление об оспаривании ненормативного правового акта может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. 

Суд установил, что срок установлены для оспаривания ненормативного правового акта, установленный ч. 4 ст. 198 АПК заявителем не пропущен.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованиям.

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействий) госорганов входит проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативно-правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления и материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее -Московское УФАС России) от Общества с ограниченной ответственностью «ЖИЛКОМСОЮЗ КРОН» (далее - ООО «ЖКС КРОН») поступила Жалоба на положения Конкурсной документации (далее - «Жалоба»).

По результатам рассмотрения вышеуказанной Жалобы 26.09.2019 (опубликовано 11.11.2019) комиссией Московского УФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - «Комиссия») было принято Решение по делу № 077/07/00-10228/2019 (далее - «Решение») в соответствии с которым, Жалоба ООО «ЖКС КРОН» на действия ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» при проведении закупки была признана обоснованной, в действиях Заказчика было выявлено нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

На основании Решения Заявителю было выдано Предписание от 26.09.2019 (опубликовано 11.11.2019) по делу №077/07/00-10228/2019 (далее - Предписание), в соответствии с которым Заказчику в срок до 16.12.2019 надлежит:

1. отменить протоколы, составленные в ходе проведения закупки;

2. вернуть участникам закупки ранее поданные заявки с уведомлением о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в закупке;

3. внести изменения в закупочную документацию с учетом решения Комиссии от 26.09.2019   по делу № 077/07/00-10228/2019;

4. продлить срок приема заявок на участие в закупке;

5. назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки с учетом решения Комиссии от 26.09.2019 по делу № 077/07/00-10228/2019;

6. разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в сети Интернет.

7. завершить процедуру закупки в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, с учетом решения Комиссии от 26.09.2019 по делу по делу № 077/07/00-10228/2019.

Не согласившись с выводами Управления, ООО «РСМ РУСЬ» обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании вынесенных ненормативных правовых актов незаконными.

В обоснование заявленного требования заявитель указывает, что у контрольного органа не имелось оснований для принятия и рассмотрения жалобы третьего лица ввиду того, что Положением о закупке организатора торгов предусмотрена возможность обжалования его действий только в случае подачи жалобы участником закупочной процедуры. Кроме прочего, общество указывает, что ни нормы Закона о закупках, ни Закона о защите конкуренции не предусматривает возможности подачи жалобы в контрольный орган лицом, которое не принимало участие в закупке.

Также заявитель указывает, что податель жалобы не воспользовался правом на направление запроса разъяснений закупочной документации, а также подал жалобу после окончания срока подачи заявок, что, по мнению общества, является злоупотреблением правом. Кроме прочего заявитель указывает, что ООО «ЖКС Крон» не собиралось принимать участие в конкурсе.

При этом, заявитель полагает, что антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения не учтено, что установление критериев оценки заявок является исключительным правом организатора торгов. Заявитель настаивает, что в конкурсной документации установлено требование об опыте проведения отдельных видов работ, а не только аудита финансово-хозяйственной деятельности. По мнению общества, надлежащий характер закупочной документации подтверждается участием в конкурсе двух лиц, которые полностью соответствовали требованиям закупочной документации.

Отказывая в удовлетворении заявленных ООО «РСМ РУСЬ» требований, суд исходит из следующего.

Согласно ч. 2 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции) действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением  установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Так, в соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

В силу ч. 11 ст. 3 Закона о закупках в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, из буквального толкования приведенной нормы права следует, что законодателем разделены возможные к оспариванию действия организаторов закупки на совершенные до окончания срока подачи заявок и совершенные после этого срока. При этом, действия, совершенные организатором закупки до окончания такого срока, могут быть оспорены в антимонопольном органе абсолютно любыми лицами вне зависимости от факта подачи ими заявок на участие в закупке. В свою очередь, действия, совершенные уже на стадии рассмотрения заявок, допустимы к обжалованию исключительно лицами, подавшими заявки на участие в закупке.

В настоящем случае, как следует из текста поданной третьим лицом в административный орган жалобы, последним оспаривались положения закупочной документации в части установлением в закупочной документации критериев оценки, ограничивающих, по мнению подателя жалобы, конкуренцию.

При таких данных, вопреки позиции заявителя, антимонопольный орган обязан был принять жалобу третьего лица к рассмотрению, поскольку фактически им оспаривались положения закупочной документации (при том, что такое право предоставляется абсолютно любым лицам вне зависимости от того являются ли они участниками конкурентной процедуры).

Следует отметить, что доводы заявителя о том, что жалоба подана в контрольный орган после окончания срока подачи заявок, не находят своего подтверждения, поскольку, как видно из представленных материалов дела, жалобы поступила и зарегистрирована Управлением 11.06.2019, в то время как датой окончания срока подачи заявок значится 12.06.2019. При этом, вопреки позиции заявителя, отсутствие со стороны подателя жалоба запросов разъяснений закупочной документации не свидетельствует о злоупотребление правом с его стороны, поскольку как самостоятельно отметило обществом указанная возможность является правом потенциального участника закупки, а не обязанностью, и не ставит в зависимость от указанного обстоятельство возможность обращения в контрольный орган.

Соответственно, при указанных обстоятельствах имелись основания для принятия и рассмотрения указанной жалобы, поскольку Закон о закупках предоставляет абсолютно любым лицам возможность выразить несогласие с закупочной документацией в регламентированный срок.

Вышеизложенный правовой подход последовательно нашёл свое отражение в судебных актах по делам №А40-57030/18,  №А40-124919/18.

Как следует из содержания поданного заявления, общество настаивает, что установление оспариваемых критериев оценки заявок полностью отвечает требованиям законодательства о закупках и предусмотрено Положением о закупках организатора торгов¸ что, по мнению заявителя, наделяет его безграничным правом по предъявлению любых требований к потенциальным участникам закупочной процедуры.

Вместе с тем, заявителем не учтено следующее.

Как уже было указано ранее, организатором торгов проводился открытый конкурс на оказание услуг по проведению экспертизы финансово-хозяйственной деятельности («Due Diligence») Некоммерческой организации «Негосударственный пенсионный фонд «Авиаполис», реорганизованной в декабре 2018 года в форме преобразования в Акционерное общество «Негосударственный пенсионный фонд «Авиаполис», за период 2010 - 2018 гг.

Согласно п. 50 Информационной карты закупочной документации критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, их содержание и значимость установлены в соответствии с разделом 8 документации об открытом конкурсе.

Одновременно, разделом 8 закупочной документации установлены следующие критерии оценки заявок: стоимостные — цена договора и нестоимостные - квалификация участников закупки, в том числе наличие финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом договора. Коэффициент значимости нестоимостного критерия составлял 65 %.

Как следует из содержания п. 2.1 раздела 8 конкурсной документации нестоимостной критерий содержит в себе следующие подкритерии: 1. Опыт участника - Коэффициент значимости показателя 75%. Оценивается количество договоров по успешному оказанию услуг федеральным государственным унитарным предприятиям  в  2017-2019 годах с выручкой не менее 100 млрд. руб. и валютой баланса не менее 150 млрд. руб. по направлениям: -  анализ юридических документов и локальных нормативных актов на предмет соответствия действующему законодательству РФ; -  анализ показателей финансово-хозяйственной деятельности; -  анализ ведения бухгалтерского учета;  -  анализ ведения налогового учета. Подтверждается формой с приложением копий заключенных договоров и актов оказанных услуг сопоставимого характера, являющихся предметом Закупки; 2. Наличие квалифицированных специалистов в штате Участника конкурса - Коэффициент значимости показателя 5%. Оценивается количество квалифицированных специалистов у Участника конкурса. Подтверждается формой с приложением дипломов о высшем образовании и квалификации в области экономики или юриспруденции, трудовыми книжками (договорами); 3. Наличие у сотрудников Участника дополнительного образования - Коэффициент значимости показателя 20%. Оценивается у сотрудников Участника дополнительного образования, полученного  в некоммерческих организациях, осуществляющих образовательную деятельность в качестве основного вида деятельности и в которых обучение проводится на основании лицензии Министерства образования РФ,  по внутреннему контролю. Подтверждается формой с приложением дипломов/сертификатов/удостоверений, трудовыми книжками (договорами), копией лицензии образовательного учреждения выданной Министерством образования Российской Федерации.

Как следует из содержания поданной в контрольный орган жалобы, общество было не согласно с подкритерием «опыт участника», поскольку, как пояснил представитель заявителя в ходе заседания Комиссии контрольного органа, согласно открытым источникам из общего числа федеральных государственных унитарных предприятий, выручку не менее 100 млрд.рублей и валютный баланс не менее 150 млрд.рублей имеет только сам организатор торгов и ФГУП «Почта России». При таких данных, для подтверждения своего соответствия требованиям организатора торгов, потенциальный участник закупочной процедуры должен был обладать соответствующим опытом оказания услуг лишь с определенными заказчика, в то время как на рынке наличествует множество федеральных государственных унитарных предприятий.

При этом, как следует из содержания поданного заявления, общество самостоятельно подтверждает возможность получения максимального балла по указанному критерию лишь при наличии у потенциального участника закупочной процедуры опыта оказания услуг, по закупочным процедурам, проводимым ФГУП «Госкорпорация по ОрВД» (стр. 8 поданного в суд заявления).

Более того, в ходе заседания комиссии антимонопольного органа организатор торгов не смог пояснить, чем отличается опыт оказания определённых услуг у любых других федеральных государственных унитарных предприятий. При таких данных антимонопольным органом обоснованно отмечено, что предъявление подобного критерия оценки заявок создаёт необоснованные преимущества узкой группе организаций, которые ранее вступали в договорные правоотношения, в то время как организатором торгов не приведено объективного обоснования невозможности оказания соответствующих услуг иными организациями.

При этом, вопреки позиции заявителя, наличие нескольких участников не опровергает выводы контрольного органа о том, что без предъявления таких необоснованных требований к потенциальным участникам закупочной процедуры круг участников мог быть значительно шире.

Ссылки заявителя на судебную практику подлежат отклонению, поскольку в рамках указанного судебного спора рассматривались иные критерии, предъявляемые к потенциальным участникам закупочной процедуры, в частности, не было установлено таких ограничений как наличие опыта оказания услуг конкретным организациям.

Вопреки позиции заявителя наделение организатора торгов безграничными возможностями установления критериев оценки заявок приведёт к дисбалансу закупочных процедур, оставляя за организатором торгов право изначально посредством разработки необъективной, неизмеряемой закупочной документации определить для себя победителя торгов, что лишает какого-либо смысла их проведения.

О необходимости использования в закупочной документации объективных, исчисляемых, измеряемых и администрируемых критериев неоднократно высказывались арбитражные суды Московского округа.

Действующим законодательством о закупках не определен исчерпывающий перечень критериев, подлежащих оценке при рассмотрении и сопоставлении заявок, что свидетельствует о том, что выбор таких критериев является усмотрением самого организатора закупочной процедуры в зависимости от его потребностей, однако такой выбор не должен становиться способом произвольного и безосновательного начисления поданным заявкам баллов с тем, чтобы обеспечить победу конкретному участнику закупки.

Обратное приведет к нарушению принципа равенства участников гражданских правоотношений (ч. 1 ст. 1 ГК РФ), недопустимости злоупотребления правом (ч. 1 ст. 10 ГК РФ) и принципов равноправия и справедливости (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

В этой связи административный орган пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях заявителя нарушения требований п. 2 ч .1 ст. 3 Закона о закупках.

Кроме того, как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682 определение победителя торгов, основанное на субъективном усмотрении организатора закупки, не соответствует целям и задачам, ради которых принимался Закон о закупках.

Таким образом, выводы антимонопольного органа о нарушении Закона о закупках являются правильными и соответствуют представленным в дело доказательствам, вопреки утверждению заявителя об обратном.

Кроме того, заявитель имеет абстрактный интерес к оспариванию акта, поскольку материалами дела подтверждается, что организатором торгов исполнено предписание контрольного органа, и, впоследствии, договор заключен именно с заявителем, что не позволяет вести речь о нарушении его прав и законных интересов оспариваемыми решением и предписанием.

Приведенные заявителем доводы в указанной части представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами относительности необъективности установленных критериев оценки и сопоставления заявок и, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для удовлетворения заявленного требования.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ №6, Пленума ВАС РФ №8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В силу статьи 4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Обязанность Заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из части 1 статьи 4, части 1 статьи 65, части 1 статьи 198 и части 2 статьи 201 АПК РФ.

В рассматриваемом случае незаконность решения и предписания антимонопольного органа не доказана заявителем, оспариваемые акты не нарушают права и законные интересы общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагают незаконно на него какие-либо обязанности и не создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконными решения и предписания отсутствует, оспариваемые решение и предписание являются законными, обоснованными, приняты в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации и не нарушают прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 29, 123, 156, 167-170, 176, 198-201 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «РСМ РУСЬ» - отказать.

Проверено на соответствие требованиям действующего законодательства.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                             М.М. Кузин