Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

31 июля 2020 года

Дело № А40-203321/19-144-1578

Полный текст решения изготовлен 31 июля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 28 июля 2020 года

Арбитражный суд города Москвы

в составе судьи Папелишвили Г.Н. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Оникс Трейдинг»

к ответчику: УФАС по Омской области  

о признании незаконным и отмене постановления от 16.07.2019 по делу №055/04/14.3-557/2019

с участием: 

от заявителя – ФИО2 (паспорт, доверенность от 21.10.2019, диплом)

от ответчика – ФИО3 (удостоверение, доверенность от 20.07.2020 № 06-6780, диплом)

УСТАНОВИЛ:

ООО «Оникс Трейдинг» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Омской области  от 16.07.2019 по делу №055/04/14.3-557/2019.

Представитель заявителя  ссылается на незаконность и необоснованность оспариваемого постановления со ссылкой на отсутствие состава административного правонарушения в действиях общества.  

Ответчик представил заверенные копии материалов дела об административном правонарушении, и отзыв в котором возражал против удовлетворения заявленных требований со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого постановления и доказанность в действиях общества состава вмененного оспариваемым постановлением административного правонарушения.

Рассмотрев материалы дела, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования общества заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.3 ст.30.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении, вынесенное должностным лицом, может быть обжаловано в арбитражный суд.

Судом установлено, что срок, предусмотренный ч.1 ст.30.3 КоАП РФ и ч.2 ст.208 АПК РФ, на подачу в арбитражный суд заявления об оспаривании постановления заявителем не пропущен. 

Постановлением от 16.07.2019 по делу №055/04/14.3-557/2019 Заявитель привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе на основании ч.1 ст.14.3 КоАП РФ с наложение штрафа в размере 101 000 рублей.

Не согласившись с привлечением к административной ответственности Общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об отмене вышеуказанного постановления.

Согласно ст. 30.3 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном  правонарушении может быть подана в течение десяти суток со дня вручения или получения копии постановления. 

Судом проверено и установлено, что срок, предусмотренный ч. 2 ст. 208 АПК РФ, ст. 30.3 КоАП РФ  для обжалования  решения административного органа о привлечении к административной ответственности, заявителем  не пропущен.

В соответствии с ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения ст.ст. 4.5, 28.2, 25.1. 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. 

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом не установлено.

Как следует из материалов дела,  в  адрес Омского УФАС России поступило заявление ФИО4 по факту направлены 25.12.2018 в 10:07 час. (по омскому времени) на его абонентский номер 

<

***> емс сообщения рекламного характера: «Только 3 дня - 50% на ВСЕ СЕРЕБРО! Новые коллекции 201 от 490р! Успейте!» от отправителя, имеющего обозначение SUNLIGHT.

По утверждению заявителя, данная реклама была отправлена с помощью емс-сообщени без его предварительного согласия, что является нарушением части 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе», в силу которой распространение рекламы посредством радиотелефонной связи допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата и получение рекламы.

При этом именно на рекламораспространителя возложена обязанность доказать наличие согласия абонента на получение рекламы, и именно он несет ответственность за распространен ненадлежащей рекламы.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте Федерального агентства связи (yyww.rosswaz.ru),  номер 

<

***>  принадлежит номерной  емкости   закрепленной оператором подвижной связи ПАО «Вымпел-Коммуникации» (Омская область).

На запрос Омского УФАС России ПАО «ВымпелКом» была представлена информация (вх. № 33/ДСП от 17.01.2019), согласно которой «...отправителем (рекламораспространителем) указанного в запросе SMS - сообщения, поступившего 25.12.2018 года в 10 часов 07 минут на номер 

<

***> является ООО «Девино Телеком» (109443, 

<

...>...».

В ответе от 01.02.2019 б/н ООО «Девино Телеком» сообщило, что «...Рекламораспространителем указанного SMS-сообщения является ООО «ОНИКС Трейдинг», которому принадлежит буквенный номер «SUNLIGHT», зарегистрированный по адресу: 117105, 

<

...>, эт. 4, оф. 12...».

ООО «ОНИКС Трейдинг» в письме от 28.03.2019 вх. № 3079 дословно указало, что «...Лицо, определяющее содержание и объект рекламы, рекламораспространителем и рекламораспространитель является ООО «ОНИКС Трейдинг»...

ООО «ДЕВИНО ТЕЛЕКОМ» представляет ООО «ОНИКС Трейдинг» техническую возможность по отправке СМС-сообщений, путем формирования заявки в программе 1 С, на основании договора оказания услуг № ДТ-К/023877 от 21.07.2014 г.

Дополнительно в письмах от 28.03.2019 вх. № 3079 и от 04.07.2019 вх. № 6861э/1 Общество сообщило: «...Абонент 

<

***> ФИО5, ДД.ММ.ГГГГ года рождения является членом клуба «SUNLIGHT», 29.01.2016 г. при посещении магазина ювелирной сети  «SUNLlGHT» абонент предоставил свои персональные данные и согласивших с условиями участия в клубе «SUNLIGHT», получив подарок по совместной с другими компаниями акции и клубную карту № 109323601, в том числе дал согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный им номер своего мобильного телефона, подтвердив это кодом, направленным на номер абонента, о чем свидетельствует информация в базе данных клиентов: Валидность телефона подтверждена. Согласно данных программы с информацией о членах клуба «SUNL1GHT» (скрин с 1с прикладываем), абонент получил подарок - в магазине Санлайт 29.01.2016 г., по акции совместной с «АШАН». Согласно условиям участия в аналогичных совместных акциях, размещенных на сайте компании, вместе с подарком клиент становится участником клуба «SUNLIGHT». Обязательным условием получения подарка является личное подтверждение персонального номера телефона при регистрации в акции.

Одним из условий участия в программе клуба «SUNL1GHT» является согласие лица, на получение от ООО «ОНИКС Трейдинг», распространяемой по сетям электросвязи, включая в том числе: текстовое сообщение (SMS) на указанные лицом, заполняющим, анкету, принадлежащие лицу, заполняющему анкету, номера телефонов, предусмотренные п. 1.12 правил участия в программе « Клуба SUNLIGHT...».

В статье 2 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Федеральный закон «О связи») даны основные понятия, используемые в настоящем законе: абонент -пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации: электросвязь - любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Федерального закона «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки.

Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

При этом Федеральный закон «О рекламе» не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого липа рекламы.

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том. что согласие абонента должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя.

Положение законодательства Российской Федерации о рекламе относительно обязанности распространителя предварительно получить согласие абонента на распространение ему рекламных материалов, в первую очередь, направлено на защиту абонентов от получения нежелательной рекламы.

В целях соблюдения баланса частных и публичных интересов (постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 № 2-П), стабильности публичных правоотношений, а также в целях защиты прав и законных интересов абонента как более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях, при получении такого согласия абоненту должна быть предоставлена возможность изначально отказаться от получения рекламных рассылок, а сама форма согласия должна быть прямой и недвусмысленно выражающей соответствующее согласие (абонент прямо выражает согласие на получение рекламы), а не опосредованной и обусловленной ознакомлением с правилами оказания (предоставления) услуг.

Предоставленное распространителю рекламы право на получение согласия абонента в любой форме не свидетельствует о его безграничном усмотрении в разрешении этого вопроса и оканчивается там, где начинаются права абонентов на выражение своего непосредственного согласия на получение рекламы. Обратное же приведет к злоупотреблениям со стороны распространителей рекламы, стремящихся любым способом навязать абоненту возможность распространения со своей стороны рекламы с приданием своим действиям видимости законности, что недопустимо в контексте пункта 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пояснениям ПАО «ВымпелКом» (вх. № 33/ДСП от 17.01.2019) абонентом номера 

<

***> является ФИО4.

При этом каких-либо доказательств, свидетельствующих о наличии согласия ФИО4 (абонентский номер 

<

***>) на получение рекламы от ООО «ОНИКС Трейдинг» в Омское УФАС России представлено не было.

Кроме того, Обществом не представлено доказательств указания ФИО5 при заполнении анкеты сведений об абонентском номере 

<

***> (анкета отсутствует).

ООО «ОНИКС Трейдинг» в объяснениях (вх. № 7266э от 16.07.2019) по делу об административном правонарушении указано:

«...Датой вступления в клуб является дата посещения магазина ювелирной сети «SUNLIGHT» и получение клубной карты № 109323601. когда абонент решила поучаствовать в совместной акции с «АШАН» для получения подарка, предоставила свои персональные данные, согласие на получение текстовых и голосовых сообщений на указанный ею номер мобильного телефона, согласилась с условиями участия в клубе «SUNL1GHT»

Предоставление согласия абонентом на получение текстовых и голосовых сообщений подтверждается введением кода, который был направлен на указанный номер телефона, о чем свидетельствует информация в базе данных клиентов: «Валидность телефона подтверждена». То есть, на номер, указанный ФИО5, поступило смс-сообщение с кодом, который она ввела при регистрации личного кабинета и только после этого стала членом клуба...

На основании п. 1.12 Правши участия в программе «Клуба «SUNL1GHT» Участник имеет возможность отписаться от рекламных рассылок. оставаясь при этом участником клуба «SUNLIGHT» и сохраняя все предусмотренные таким участием преимущества. Таким образом, предоставление согласие на получение рекламных рассылок является основанием для вступления в клуб «SUNLIGHT»...».

Вместе с тем, представленные Обществом доказательства (скрин из программы 1 С) не позволяют с достоверностью определить предоставление ФИО5 при посещении магазина ювелирной сети «SUNL1GHT» безоговорочного согласия на получение ею рекламной информации, а также не подтверждают того, что она была ознакомлена с условиями участия в клубе «SUNLIGHT», а также не опровергает того, что абонентом номера телефона, на который была отправлена CMC-реклама, фактически являлся ФИО4, с которым заключен договор связи.

По определению (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 7 статьи 3 Федерального закона «О рекламе» рекламораспространитель -это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Исходя     из     данного     определения,     ООО     «ОНИКС     Трейдинг»     является - рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств

В силу части 7 статьи 38 Федерального закона «О рекламе» ответственность за нарушение требований, установленных статьей 18 Федерального закона «О рекламе», несет рекламораспространитель.

Решением Комиссии Омского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе от 13 июня 2019 года по делу № 055/05/18-413/2019 (вступило в законную силу) действия ООО «ОНИКС Трейдинг», выразившиеся в направлении 25.12.2018 в 10:07 часов на абонентский номер 

<

***> заявителя А.С. ФИО6 рекламного смс-сообщения без предварительного согласия абонента на получение рекламы, были признаны нарушающими требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Федеральный закон «О рекламе»).

Указанные действия образуют самостоятельный состав административных правонарушений.

В связи с чем Управлением вынесено четыре постановления в отношении Заявителя о привлечении к ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП, и назначило ему наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей по каждому постановлению.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения, статья 2.9 КоАП не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП. Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Таким образом, категория малозначительности относится к числу оценочных, в связи с чем, определяется в каждом конкретном случае исходя из обстоятельств совершенного административного правонарушения.

Допущенное Заявителем правонарушение несет в себе существенную угрозу, поскольку следствием этого правонарушения являются посягательства на права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, закрепленные статьей 1 Закона о рекламе.

Состав административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.3 КоАП, является формальным, то есть не предусматривает, что ответственность за совершение данного административного правонарушения наступает только при причинении имущественного и морального вреда, а также наступлении тяжких последствий. Законодатель не связывает возможность применения административной ответственности с наступлением вредных последствий для охраняемых общественных интересов. Административная ответственность за нарушение указанной статьи КоАП наступает за сам факт нарушения Закона о рекламе.

Более того, факт нарушения законодательства о рекламе уже является пренебрежительным отношением к положениям законодательства при распространении рекламы, поскольку у Общества имелась возможность для соблюдения правил и норм действующего законодательства о рекламе, но Заявителем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При этом, также подлежит отклонению довод Заявителя о возможности применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП и снижения назначенного штрафа в размере менее минимального размера.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП, при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штраф а для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1 КоАП административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, определенных законом, устанавливающим ответственность за данное административное правонарушение.

Данное общее правило назначения административного наказания имеет целью предотвращение излишнего административного усмотрения и избежание злоупотреблений при принятии решений о размерах административных санкций в конкретных делах, что в целом согласуется с конституционными требованиями к использованию мер публично-правовой ответственности.

В данном случае заявителем не приведены те обстоятельства (и документально не подтверждены), которые позволили бы сделать вывод об исключительности рассматриваемой ситуации, требующей обеспечения индивидуального подхода к наложению административного штрафа, с учетом характера административного правонарушения, обстановки его совершения и наступивших последствий, имущественного и финансового положения нарушителя, влекущего невозможность уплаты штрафа.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП административный штраф, равно как любое другое административное наказание, является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами. Соответственно, устанавливаемые КоАП размеры административных штрафов должны соотноситься с характером и степенью общественной опасности административных правонарушений и обладать разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно-деликтного законодательства запретов.

В соответствии с п.16.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в ч.2 ст.2.1 КРФоАП. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КРФоАП формы вины (ст.2.2 КРФоАП) не выделяет. Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КРФоАП возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч.2 ст.2.1 КРФоАП). Обстоятельства, указанные в ч.1 или ч.2 ст.2.2 КРФоАП, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Согласно п.2 ст.2.1 КРФоАП юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КРФоАП или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, что заявителем сделано не было.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, и вина заявителя в его совершении доказаны в полном объеме, в связи с чем, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое постановление вынесено в соответствии с законом, в рамках компетенции и процессуальных полномочий административного органа.

Все доводы заявителя по настоящему делу являются безосновательными и направлены не на соблюдение им действующего законодательства о рекламе и норм КРФоАП, а исключительно на изыскание всевозможных способов ухода от административной ответственности, за установленное административным органом правонарушение.

Кроме того, суд также указывает, что в соответствии с ч.1 ст.3.1 КРФоАП административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Согласно ст.211 АПК РФ арбитражный суд, установив при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

В силу ч.4 ст.208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. 

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.1.5, 2.1, 2.2, 2.10, 14.7, 25.1, 25.4, 25.5, 26.1, 26.2, 26.10-26.11, 28.1, 28.2, 28.3, 29.6-29.7, 29.10 КРФоАП и ст.ст.66, 71, 167-170, 176, 180, 181, 208, 210, 211 АПК РФ, суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявления ООО «Оникс Трейдинг»  о признании незаконным и отмене постановления УФАС по Омской области  от 16.07.2019 по делу №055/04/14.3-557/2019  отказать.

Решение может быть обжаловано в десятидневный срок после его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.  

Судья            Г.Н. Папелишвили