﻿ТРИНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

191015, Санкт-Петербург, Суворовский пр., 65

http://13aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело №А56-141582/2018

24 октября 2019 года

г. Санкт-Петербург

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2019 года

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Медведевой И.Г.

судей Глазкова Е.Г., Баженовой Ю.С.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Куляевым С.Д.

при участии: 

от истца: Кузнецов Е.А., представитель по доверенности от 13.03.2019, паспорт,

от ответчика: Легеза А.И., представитель по доверенности от 08.01.2019, паспорт,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-26239/2019) Государственного казенного учреждения Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области» (ГКУ «Ленавтодор») на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.06.2019 по делу № А56-141582/2018 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску Государственного казенного учреждения Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области»

к ООО «Дортекс»

о взыскании 

 

установил:

Государственное казенное учреждение Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском (с учетом уточнения) к ООО «ДОРТЕКС» (далее – ответчик) о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ по контракту №0107 от 17.08.2015 за период с 01.07.2018 по 06.06.2019 в размере 26 489 545,31 руб., с последующим начислением до момента фактического выполнения обязательства, и 4 503 818,13 руб. штрафа за непродление банковской гарантии.

Решением от 19.06.2019 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 2 000 000 руб. неустойки; в остальной части иска отказано. С ответчика в доход федерального бюджета также взыскана госпошлина в размере 33 000 руб. Судом первой инстанции было учтено длительное рассмотрение со стороны истца обращений ответчика о содействии по исполнению контракта, вынужденное приостановление ответчиком работ, низкое качество проектно-сметной документации и необходимость ее корректировки, возложение на ответчика дополнительным соглашением №13 дополнительного объема работ, не предусмотренных контрактом, при том, что общий срок выполнения работ остался прежним. В этой связи, суд, приняв во внимание то, что фактически ответчик предъявил законченный строительством путепровод на указанном перегоне, и он открыт для движения автотранспорта, посчитает возможным на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом соответствующего ходатайства ответчика, уменьшить неустойку до 2 000 000 руб. В отношении требования о взыскании штрафа в размере 4 503 818,13 руб. суд отказал в удовлетворении требования, поскольку срок исполнения обязательств по контракту не продлевался и истек 30.06.2018, тогда как предоставление обеспечения исполнения обязательства на новый срок невозможно, поскольку банк не выдает банковскую гарантию на неопределенный срок.

В апелляционной жалобе истец просит указанное решение изменить, взыскав с ответчика в пользу истца неустойку в полном объеме с последующим начислением в соответствии с пунктом 11.1.2 контракта до момента фактического выполнения обязательств, а также взыскать штраф за отсутствие надлежащего обеспечения обязательств по контракту в размере 4 503 818,13 руб. По мнению истца, суд первой инстанции незаконно отказал во взыскании штрафа за отсутствие надлежащего обеспечения обязательств по контракту в размере 4 503 818,13 руб., поскольку вывод суда об истечении срока исполнения обязательств по контракту 30.06.2018 противоречит положениям контракта, а именно, пунктам 9.15, 17.1 контракта, и поскольку акт приемки объекта капитального строительства не подписан, работы в полном объеме не выполнены, контракт действует до сих пор, что возлагает на ответчика обязанность предоставить истцу обеспечение надлежащего исполнения своих обязательств по контракту либо путем внесения денежных средств на счет истца, либо предоставив банковскую гарантию. Согласно доводам жалобы, требование истца о взыскании штрафа согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, приведенной в Обзоре судебной практики № 2 (2017), утвержденном Президиумом 26.04.2017; отказав во взыскании штрафа за отсутствие надлежащего обеспечения, суд первой инстанции фактически освободил ответчика от обязанности, установленной контрактом, что влечет за собой создание преимущественного положения для него перед другими участниками закупки и стимулирует к последующему неисполнению (недобросовестному исполнению) обязательств. Аналогичная правовая позиция отражена в Определении Верховного суда РФ от 14.12.2016 № 305-ЭС16-14210. По мнению истца, отказ АО «Народный банк» был по причине неправильно составленного запроса со стороны ответчика; действующем законодательством не установлены ограничения в части предельного срока банковской гарантии; если ответчику банки не выдают банковскую гарантию, то он должен был внести денежные средства на указанный истцом расчетный счет, чего сделано не было. истец указывает на то, что суд первой инстанции не рассмотрел требование истца о взыскании неустойки по день фактического исполнения. Кроме того, истец оспаривает вывод суда первой инстанции о том, что просрочка ответчика возникла в силу объективных обстоятельств и обстоятельств, зависящих от истца, что послужило основанием применения статьи 333 ГК РФ по настоящему делу. Податель жалобы считает, что указанные судом первой инстанции вопросы являются обычными рабочими моментами, которые как раз и решались в рамках взаимодействия между истцом и ответчиком, что в целом и следует из переписки представленной ответчиком по настоящему делу. истец считает, что акт о приостановлении работ № 1 от 01.12.2015 и акт о приостановлении работ № 2 от 03.11.2016 не влияют на просрочку ответчика, так как при исполнении контракта стороны согласовывали новый срок его исполнения (в котором учтены состоявшиеся периоды приостановки работ); дополнительным соглашением № 11 от 13.11.2017 к контракту, срок окончания выполнения работ по строительству объекта - 30.06.2018; указанная дата является начальной при исчислении истцом неустойки по настоящему спору; кроме того, в период приостановки работ (01.12.2015-31.12.2016) подрядчик фактически работы выполнял, что подтверждается, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 26.12.2016 № 14, от 23.12.2016 № 13, от 27.04.2016 № 5, от 25.04.2016 № 4, от 24.12.2015 № 3, от 14.12.2015 № 2, от 03.06.2016 № 6, от 13.07.2016 № 8, от 01.08.2016 № 9, от 23.08.2016 № 10, от 30.08.2016 № 11, от 26.10.2016 № 12. По вопросу заключения договора безвозмездного пользования земельным участком с ЛОГКУ «ЛЕНОБЛЛЕС» истец указывает, что непосредственно сам ответчик указывает, что протокол выездного совещания по объекту состоялся 12.09.2017, на котором данный вопрос был решен; указанным протоколом не признается невозможность выполнения работ, а ответчику предписали продолжить их выполнение, что и было сделано; письмо ответчика от 19.10.2017 за исх. № 136-06/ПТО не относится к вышеназванной проблеме, так как касается разрешения на строительства выданного до 01.12.2017, а также оно не содержит указаний на невозможность выполнения работ учитывая принятые решения протоколом выездного совещания по объекту от 12.09.2017; кроме того, истечение срока действия договора по безвозмездному пользованию земельным участком никоим образом не препятствовало выполнению подрядчиком работ на объекте в период с 26.08.2017-09.10.2017, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 06.09.2017 № 24, от 18.09.2017 № 25, от 09.10.2017 № 27. По вопросу уменьшения стоимости услуг по предоставлению «окон» в движении поездов ОАО «РЖД» истец указывает, что во-первых, акт о приостановлении работ от 09.02.2019 не подписан истцом; во-вторых, для такого приостановления не было фактических обстоятельств; ответчик ссылался на нехватку финансирования, но в письме не указано, что невозможно выполнять работы на дату составления такого письма; кроме того, нехватка денежных средств никоим образом не препятствовала выполнению работ по контракту в период с 22.03.2017-15.05.2018, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 21.03.2018 № 34, от 15.05.2018 № 36; актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 12.04.2018 № 35 подрядчику были компенсированы затраты за предоставление «окон». По вопросу некачественной проектно-сметной документации истец указывает на то, что согласно письму истца от 09.03.2017 за исх. № 17-534/17-0-0 проектная документация корректировалась только в части, в связи с несоответствием части проекта геологическому строению осваиваемой территории; уточнению подлежала незначительная часть проекта; ответчик с просьбами о приостановлении работ или увеличению сроков их выполнения по данному основанию не обращался. По вопросу укрепления откосов выемки противоотсыпной сетки податель жалобы отмечает, что им акт о приостановлении работ от 11.01.2018 не подписан; актами по форме КС-2 от 13.06.2018 и от 08.10.2018 подтверждается выполнение работ со стороны ответчика в 2018 году такого вида работ как «укрепления откосов выемки противоотсыпной сетки». Акт о приостановлении работ вопросу на время проведения «чемпионата мира по футболу 2018» отсутствует; по железной дороге, на которой осуществлялось строительство поезд Аллегро движение не осуществлял; в указанный период работы на объекте фактически выполнялись подрядчиком, что подтверждается актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 13.06.2018 № 37, от 02.07.2018 № 38, №06.08.2018 №39. Согласно доводам жалобы, суд первой инстанции не указывает в своем решении как подписание дополнительного соглашения к контракту повлияло на сроки выполнения работ, учитывая, что между сторонами отсутствуют какие-либо документы по необходимости установления новых сроков в связи с подписанием соглашения; кроме того, данное соглашение вносит изменения в расчет стоимости работ, а не устанавливает новые ранее не предусмотренные контрактом работы; дополнительное соглашение № 13 не влияет на просрочку ответчика. истец указывает на то, что ответчик уже больше года не может завершить работы на объекте, что является препятствие для подписания соответствующего акта приемки: в материалах настоящего дела имеются составленные Ростехнадзором акт проверки и предписание от 12.07.2017, акт проверки и предписание от 19.03.2019 из которых следует систематическое нарушение обязательств по Контакту со стороны ответчика; из-за виновного бездействия ответчика при исполнении вышеуказанных замечаний Ростехнадзора, истец привлекался к административной ответственности по делу № А56-134416/2018, следовательно, у истца имеются негативные последствий от незаконного бездействия ответчика по исполнению контракта. По утверждению истца, ответчиком не представлены доказательства несоразмерности неустойки и наличия оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Ссылаясь на разъяснения пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», податель жалобы считает, что суд первой инстанции не имел право снижать неустойку ниже двукратной учетной ставки Банка России; согласно расчету истца, неустойка, рассчитанная исходя из однократной учетной ставки Банка России, составляет 7 204 374,75 руб.; исходя из двукратной учетной ставки Банка России – 14 408 749,05 руб.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В связи с длительным отсутствием судьи Савиной Е.В. ввиду отпуска и невозможностью ее участия судебном заседании, в порядке предусмотренном пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, произведена замена судьи Савиной Е.В. на судью Баженову Ю.С.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для его изменения.

Как следует из материалов дела, 17.08.2015 между ГКУ «Ленавтодор» (заказчик) и ООО «АБЗ-Котлы» (подрядчик) заключен государственный контракт №0107 на строительство автодорожного путепровода на перегоне Выборг-Таммисуо участка Выборг – Каменногорск взамен закрываемых переездов на ПК 26+30,92, ПК 1276+10,80, ПК 15+89,60 (Ленинградская область, Выборгский район).

Дополнительным соглашением №4 от 11.12.2015 наименование подрядчика изменено на ООО «ДОРТЕКС».

Пунктом 3.1 контракта, цена контракта в соответствии с аукционным предложением подрядчика определена в размере 886 076 311,37 руб.

Согласно пункту 2.3.2 контракта в редакции дополнительного соглашения №11 от 13.11.2017 срок окончания выполнения работ – 30.06.2018. 

Согласно справке о стоимости выполненных работ и затрат, подписанной сторонами, по состоянию на 30.10.2018 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 864 695 661,26 руб. Работы в полном объеме не выполнены, акт сдачи-приемки работ сторонами не подписан. 

В соответствии с пунктом 11.1.2 контракта, в случае просрочки выполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных пунктами 2.1, 2.3 контракта, календарным графиком производства и финансирования работ, а также гарантийных обязательств, предусмотренных статьей 10 контракта, заказчик обязан потребовать от подрядчика, а подрядчик обязан уплатить неустойку (пени), которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком вышеуказанных обязательств, от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, по формуле, предусматривающей прогрессивное увеличение размера ставки в зависимости от длительности просрочки.

В этой связи истец на основании пункта 11.1.2 контракта рассчитал неустойку за просрочку исполнения обязательств за период с 01.07.2018 по 06.06.2019 в размере 26 489 545,31 руб. и просит взыскать ее последующим начислением до момента фактического выполнения обязательств.

При рассмотрении дела судом первой инстанции были выявлены объективные и субъективные факторы, повлиявшие на срок исполнения обязательств по контракту, а именно:

1. В ходе реализации контракта были произведены вынужденные приостановки выполнения работ, о чём свидетельствуют акты, о приостановлении выполнения работ по строительству объекта, подписанные тремя сторонами - ответчиком, представителем истца по вопросам строительного контроля ООО «Дорпроект Технадзор», истцом: 

- акт о приостановлении работ № 1 от 01.12.2015 (акт о возобновлении № 1/1 от 24.10.2016) по причине отсутствия Лесной декларации;

- акт о приостановлении работ № 2 от 03.11.2016 по причине выявленных расхождений в проектной документации, переданной в адрес ответчика в качестве исходных данных при заключении контракта, в связи с чем невозможности выполнения работ до её корректировки.

Государственным контрактом предусмотрено выполнение значительного комплекса работ. Так, согласно календарного графика производства работ, в декабре 2015 года подрядчиком должны были быть выполнены следующие виды работ:

- разбивка осей основных сооружений;

- срезка растительного слоя;

- рубка леса и корчевка пней;

- установка технических средств регулирования дорожного движения на временное положение;

- вынос сетей городского водопровода и городской канализации;

- переустройство газопровода;

- сооружение устоев и промежуточных опор.

В ноябре 2016 года подрядчиком должны были быть выполнены следующие виды работ:

- вынос ВЛ-10 кВ;

- сооружение устоев и промежуточных опор;

- сооружение земляного полотна;

- устройство дорожной одежды;

- сооружение водопропускных труб;

- восстановление ВЛ-10 кВ;

- канализационная насосная станция №1 очищенных поверхностных вод;

- канализация загрязненных и очищенных поверхностных вод;

 - очистные сооружения №1, №2 поверхностных сточных вод;

- благоустройство.

Согласно акту о приостановлении работ №1, подрядчиком были приостановлены следующие виды работ: подготовка территории строительства, основные объекты строительства, объекты энергетического хозяйства, объекты транспортного хозяйства и связи, наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения; благоустройство и озеленение территории.

Актом о приостановлении работ № 2 от 03.11.2016, в связи с чем, что фактическая группа скального грунта отличается от указанной в проектной документации, что препятствует дальнейшему производству работ и ведет к необходимости повторного прохождения экспертизы, были приостановлено выполнение работ по основным объектам строительства; наружному освещению, устройству ливневой канализации, благоустройству и озеленению территории.

Некачественная проектно-сметная документация, как верно указано судом первой инстанции, повлекла необходимость приостановления работ в указанной части, и ответственность за нарушение сроков выполнения работ в данной части лежит на заказчике. Ссылка истца на то, что уточнению проекта подлежит незначительная часть, апелляционным судом отклоняется, поскольку данный объем работ, в любом случае предусмотрен контрактом и за нарушение сроков выполнения, в том числе указанных работ истцом начислена неустойка на основании пункта 11.1.2 контракта.  

При этом, вопреки доводам жалобы, виды работ, производство по которым было приостановлено актами №1 и №2, в период приостановления не выполнялись. Актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 26.12.2016 № 14, от 23.12.2016 № 13, от 27.04.2016 № 5, от 25.04.2016 № 4, от 24.12.2015 № 3, от 14.12.2015 № 2, от 03.06.2016 № 6, от 13.07.2016 № 8, от 01.08.2016 № 9, от 23.08.2016 № 10, от 30.08.2016 № 11, от 26.10.2016 № 12 подрядчиком передавались заказчику иные виды работ, предусмотренные контрактом.

2. Судом первой инстанции было установлено, что в ходе исполнения контракта истец, в лице своих должностных/ответственных лиц, допустил неоднократные затягивания принятия решений, влияющих на срок его выполнения.

Так, письмом № 93-06/ПТО от 31.08.2017 ответчик уведомил истца об истечении срока действия договора безвозмездного пользования лесным участком № 81/БП-2016-08 от 29.08.2016, заключенного между Комитетом по природным ресурсам Ленинградской области и истцом, в связи с чем ответчик вынужден был приостановить выполнение дорожно-строительных работ на землях Лесного фонда.

Письмом № 99-06/ПТО от 11.09.2017 ответчик повторно обратился к истцу с просьбой решить не зависящую от ответчика вышеуказанную проблему.

На выездном совещании с участием Председателя Комитета по дорожному хозяйству Ленинградской области и и.о. директора ГКУ «Ленавтодор», состоявшемся 12.09.2017, истцу было поручено заключить договор безвозмездного пользования земельным участком с Северо-Западным лесничеством (п. 1 протокола).

Вопреки доводу жалобы, вопрос о необходимости продления договора безвозмездного пользования лесным участком был разрешен не ранее 28.09.2017, о чем Комитет по дорожному хозяйству Ленинградской области уведомил ответчика (л.д.16 т.3). 

Письмом № 136-06/ПТО от 19.10.2017 ответчик повторно обратился к истцу с просьбой решить указанную проблему в кратчайший срок.

Таким образом, работы на участке ПК 13+00 – ПК 17+25 были приостановлены по вине заказчика, как минимум, на один месяц. 

3. Письмом № 31-06/ПТО от 09.02.2018, ответчик уведомил истца об увеличении тарифов на предоставление технологических «окон» в движении железнодорожных поездов со стороны ОАО «РЖД», как следствие - нехватке денежных средств в контракте и вынужденной приостановке работ. По указанной причине, письмом № 46-06/ПТО от 20.02.2018, в адрес истца направлен акт о приостановлении выполнения работ № 4 от 09.02.2018, подписанный со стороны ответчика и представителем истца по вопросам строительного контроля ООО «Дорпроект Технадзор».

То обстоятельство, что акт о приостановлении работ №4 не был подписан со стороны истца, по смыслу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации не влияет на течение сроков выполнения работ и вывод о наличии объективных препятствий по их продолжению. Согласно указанной норме, при обнаружении обстоятельств, свидетельствующих о невозможности в сроки выполнить условия контракта, на подрядчике лежит обязанность только по предупреждению заказчика о приостановлении работ до получения от него указаний. 

Решением протокола совещания, состоявшегося в Комитете по дорожному хозяйству ЛО 02.03.2018, истцу поручено обратиться в ОАО «РЖД» с просьбой отмены требования, либо с просьбой организовать совещание по данному вопросу.

Письмом № 103-06/ПТО от 06.04.2018 ответчик уведомил ГКУ «Ленавтодор» об урегулировании возникшей проблемы.

Письмом № 123-06/ПТО от 20.04.2018 ответчик уведомил истца о возобновлении выполнения работ, направив акт о возобновлении выполнения работ № 4 от 20.04.2018, подписанный со стороны ответчика и представителем истца по вопросам строительного контроля ООО «Дорпроект Технадзор».

Таким образом, в связи с увеличением тарифов на предоставление технологических «окон» в движении железнодорожных поездов со стороны ОАО «РЖД» работы по переустройству контактной сети и других коммуникаций ОАО «РЖД», огрунтовке и окраске сооружений автодорожного путепровода были приостановлены на два месяца.

4. Как установлено судом первой инстанции, одной из основных причин увеличения сроков производства работ по контракту явилась некачественно выполненная (со множеством отступлений и несоответствий), проектно-сметная документация, переданная ответчику истцом в качестве исходных данных для разработки рабочей документации и строительства объекта после заключения контракта.

О низком качестве проектно-сметной документации, помимо постоянной переписки истца и ответчика, а также постоянной необходимости корректировки рабочей документации, свидетельствуют следующие документы:

- техническое задание на корректировку проектной документации, подписанное со стороны истца и направленное в адрес ответчика письмом № 17-244/17-0-0 от 03.02.2017;

- обращение истца № 17-534/17-0-0 от 09.03.2017 в ФАУ «Главгосэкспертиза России» с просьбой проведения повторной государственной экспертизы откорректированной проектной документации в Санкт-Петербургском филиале. 

Письмом № 3-06/ПТО от 11.01.2018 ответчик, выявив несоответствия в проектно-сметной документации, обратился в адрес ГКУ «Ленавтодор» с целью получить разъяснения о характеристиках противоосыпной сетки и участках укрепления. Письмом № 45-06/ПТО от 20.02.2018 ответчик направил в адрес истца акт о приостановке выполнения работ № 3-1 от 11.01.2018, подписанный со стороны ответчика и представителем истца по вопросам строительного контроля ООО «Дорпроект Технадзор».

По состоянию на 14.03.2018 вопрос так и не был урегулирован, о чём ответчик уведомил ГКУ «Ленавтодор» письмом № 71-06/ПТО от 14.03.2018, напомнив о том, что работы приостановлены.

Письмом № 199-06/ПТО от 13.07.2018 ответчик повторно уведомил истца об отсутствии решения о типе крепления противоосыпной сетки к скальной выемке, повторно указав на то, что работы приостановлены до получения разъяснений от автора проекта и дальнейших указаний от истца.

5. Кроме того, судом первой инстанции установлено наличие обстоятельств, которые не зависели от воли обеих сторон контракта, а именно: письмом № 168-06/ПТО от 22.06.2018 ответчик уведомил истца о приостановке выполнения работ в полосе отвода железной дороги, в связи с проведением ЧМ по футболу FIFA 2018, на период с 12.06. по 17.07.2018.

При этом, вопреки позиции истца, о запрете производства работ на железнодорожных путях и в полосе отвода железной дороги на период пропуска поездов с организованными группами болельщиков чемпионата мира по футболу  FIFA 2018 ответчика уведомил ОАО «РЖД» на основании телеграмм от 05.06.2018 и от 06.06.2018 (л.д.42,43 т.3). Что послужило основанием для приостановления производства работ со стороны ответчика. 

Ссылка истца на письмо от 28.08.2018 № 18-2671/2018-0-1, которым заказчик уведомил подрядчика о том, что железная дорога, на которой располагается объект строительства требованиям ОАО «РЖД» о приостановки работ не распространяются, поскольку поезд Аллегро по указанной ж/д не осуществляет движение, апелляционным судом отклоняется, поскольку отсутствуют доказательства согласования данного вопроса истцом с ОАО «РЖД» и отмены последним запрета на производство работ на период проведения чемпионата мира по футболу  FIFA 2018.

6. Кроме того, судом первой инстанции установлено, что очередным субъективным фактором, повлиявшим на срок выполнения контракта стало необоснованное длительное согласование со стороны истца дополнительного соглашения № 13 к контракту.

Обосновывающие материалы к дополнительному соглашению № 13, учитывающему дополнительные, ранее не предусмотренные проектом и контрактом объёмы и виды работ, направлены на рассмотрение и согласование истцу письмом № 88-06/ПТО от 13.03.2018.

Технический совет по вопросу производства работ по принятым решениям проведён 15.03.2018 (протокол от 15.03.2018).

Письмами № 111-06/ПТО от 12.04.2018 и № 118-06/ПТО от 17.04.2018, ответчик уведомил истца о выполнении со своей стороны всех зависящих от ответчика решений технического совета.

Письмом № 187-06/ПТО от 02.07.2018 ответчик направил истцу дополнительное соглашение № 13, подписанное со своей стороны, учитывающее дополнительные виды, объёмы и сроки выполнения работ.

Письмом № 204-06/ПТО от 18.07.2018 ответчик проинформировало истца об окончании разрешения на строительство и вынужденной приостановке работ, а также напомнил истцу о необходимости подписания направленного ранее дополнительного соглашения № 13 со стороны истца с целью скорейшего завершения работ на объекте строительства.

В результате длительного рассмотрения со стороны истца представленных документов, а также по итогам столь длительного принятия решений, дополнительное соглашение № 13, учитывающее выполнение дополнительных, ранее не предусмотренных контрактом и проектом объёмов и видов работ, подписано 30.10.2018.

Срок согласования дополнительного соглашения №13 составил на 7,5 месяцев.

При этом, выполнение иных работ, предусмотренных контрактом, не влияет на вывод о невозможности выполнения дополнительных работ, ранее не предусмотренных контрактом, притом, что общий срок его исполнения остался прежним.

В этой связи, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что допущенная ответчиком просрочка явилась следствием объективных и субъективных факторов и длительного согласования необходимых изменений контракта в части стоимости и объемов выполняемых работ, что свидетельствует об уклонении истца от оказания ответчику необходимого содействия в процессе исполнения контракта, о наличии непреодолимых препятствий к исполнению условий контракта и своевременному выполнению работ, и о невозможности выполнить работы в срок, в том числе, по вине истца.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что нарушение сроков выполнения работ по контракту произошло по вине как заказчика, так и подрядчика, в связи с чем к начисленной неустойке по данным видам работ следует применить статью 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что совокупный срок согласования изменений в договор и приостановлений по разным видам работ превышает общий срок заявленной просрочки исполнения обязательства и составляет ориентировочно 1228 дней, против заявленной истцом просрочки исполнения обязательства со стороны ответчика – 340 дней. 

В этой связи, апелляционной суд считает возможным на основании статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации снизить заявленную истцом неустойку за просрочку исполнения обязательства на период с 01.07.2018 по 06.06.2019 на 80% и она составляет 5 297 909,06 руб.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции, ответчиком было заявлено ходатайство об уменьшении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции, руководствуясь статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктами 71, 76, 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», пришел к правомерному выводу о снижении подлежащей взысканию неустойки, уменьшив ее до 2 000 000 руб., что, по мнению апелляционного суда, учитывая конкретные обстоятельства дела, отвечает требованиям разумности и справедливости.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев доводы жалобы в части нерассмотрения судом первой инстанции требования истца о взыскании неустойки до момента фактического выполнения обязательства, считает его обоснованным, решение суда первой инстанции в данной части подлежащим изменению.

Согласно пункту 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

В этой связи, апелляционный суд признает требование истца в данной части обоснованным. Однако считает необходимым отметить следующее: пунктом 11.1.2 контракта предусмотрено начисление неустойки (пени) за каждый день просрочки исполнения подрядчиком вышеуказанных обязательств, от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, по формуле, предусматривающей прогрессивное увеличение размера ставки в зависимости от длительности просрочки.

Ввиду имеющейся просрочки как на стороне должника, так и на стороне кредитора, апелляционный суд считает необходимым дать указания судебному приставу-исполнителю, иным органам, организациям, в том числе органам казначейства, банкам и иным кредитным организациям, должностным лицам и гражданам, о необходимости исчисления процентной ставки, исходя из даты начала просрочки ответчика с 07.06.2019.

Доводы апелляционной жалобы о необходимости взыскания штрафа за непредление банковской гарантии апелляционным судом также отклоняется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Правоотношения сторон подлежат регулированию, в том числе специальными нормами Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ).

На основании части 1 статьи 96 Закона № 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

В части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ указано, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с приведенными положениями закона генеральным подрядчиком предоставлено обеспечение исполнения контракта в форме банковской гарантии, срок действия которой истек 14.08.2018. Сроки окончания выполнения работ по контракту, с учетом дополнительного соглашения №11 и календарного графика производства работ, истекли 30.06.2018.

Требование заказчика предоставить новое обеспечение оставлено подрядчиком без удовлетворения. Согласно позиции ответчика, выдача бессрочной банковской гарантии или бессрочного перечисления денежных средств на счета государственного заказчика законом не предусмотрены.

По независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом (пункт 1 статьи 368 Кодекса).

В независимой гарантии должны быть указаны, в том числе дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии (часть 4 статьи 368 ГК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (подпункт 5 пункта 2 статьи 45 приведенного Федерального закона).

Срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство следует считать невозникшим (пункт 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии»).

Частью 7 статьи 96 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

По смыслу приведенных норм, разъяснений, а также главы 7 контракта, заказчик имеет право на получение обеспечения исполнения контракта на стадии его заключения, которое должно в любом случае действовать до истечения сроков, установленных контрактом, и превышать срок его действия не менее чем на 45 календарных дней, а подрядчик с момента, когда соответствующее обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало действовать по каким либо причинам, обязан предоставить государственному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта на тех же условиях, которые указаны в разделе 14 контракта.

Данные требования закона и контракта ответчиком выполнены, обеспечение исполнения контракта было предоставлено, оно являлось действительным в рамках сроков, установленных контрактом.

Между тем, ни условиями контракта, ни приведенных положений специального законодательства не предусмотрено право заказчика требовать предоставления нового обеспечения исполнения контракта после истечения установленных сроков для его исполнения, при том, что срок действия контракта не продлен. Согласно пункту 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ и пункту 7.1 контракта, способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно, а уменьшение размера обеспечения или изменение способа обеспечения исполнения контракта на стадии исполнения контракта является правом подрядчика.

В ситуации взаимоотношений сторон в рамках контракта, когда в соответствии с приведенными требованиями закона предоставление обеспечения в счет исполнения обязательства ограничено сроком исполнения основного обязательства, предоставление нового обеспечения исполнения в виде независимой гарантии без определенного в ней срока действия (поскольку сроки действия контракта и выполнения работ истекли, а другие не установлены) или бессрочное перечисление в счет обеспечения денежных средств на счет заказчика не соответствует нормам статей 329, 368 ГК РФ, статьям 45 и 96 Федерального закона № 44-ФЗ.

При установленных обстоятельствах, с учетом подлежащих применению к спорным правоотношениям норм материального права, оснований требовать от подрядчика нового обеспечения исполнения контракта у истца не имелось.

Доводы истца о том, что ответчик вправе предоставить вместо банковской гарантии иное обеспечение (внесение денежных средств) апелляционным судом отклоняется, поскольку в соответствии с заключенным между сторонами контрактом подрядчик обязался предоставить именно банковскую гарантию, что им и было сделано. 

В целом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что при распределении судебных расходов судом первой инстанции были нарушены положения статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений пункта 9 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации», пунктов 20, 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела».

Согласно разъяснениям пункта 20 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1, при неполном (частичном) удовлетворении имущественных требований, подлежащих оценке, судебные издержки присуждаются истцу пропорционально размеру удовлетворенных судом исковых требований, а ответчику - пропорционально той части исковых требований, в которой истцу отказано (статьи 98, 100 ГПК РФ, статьи 111, 112 КАС РФ, статья 110 АПК РФ).

В то же время, в соответствии с разъяснениям пункта 9 Постановление Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 № 81 и пункта 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 № 1, если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения.

Таким образом, сумма госпошлины, рассчитанная по правилам статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации от размера исковых требований, признанных судом первой инстанции обоснованными, с учетом обоюдной вины сторон (статья 404 ГК РФ), составляет 49 490 руб., которая в полном объеме подлежит взысканию с ответчика. Расчет размера госпошлины от суммы удовлетворенных требований (2 000 000 руб.) является неверным.

При таких обстоятельствах, решение суда первой инстанции в части распределения судебных расходов следует изменить, взыскав с ответчика в доход федерального бюджета госпошлину по иску в сумме 49 490 руб., а также дополнив резолютивную часть решения в части требования о наличии у истца права последующего взыскания неустойки. В остальной части оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по госпошлине по апелляционной жалобе распределены по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266, 268, частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 19.06.2019 по делу № А56-141582/2018 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«Взыскать с ООО «ДОРТЕКС» в пользу Государственного казенного учреждения Ленинградской области «Управление автомобильных дорог Ленинградской области» 2 000 000 руб. неустойки, с последующим начислением до момента фактического выполнения обязательства из расчета, установленного пунктом 11.1.2 контракта №0107 от 17.08.2015, по процентной ставке, исчисленной исходя из даты начала просрочки ответчика с 07.06.2019.

Взыскать с ООО «ДОРТЕКС» в доход федерального бюджета 49 490 руб. государственной пошлины.

Выдать исполнительный лист в порядке статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В остальной части иска отказать».

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий

 

И.Г. Медведева

Судьи

 

Е.Г. Глазков

 Ю.С. Баженова