ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

 

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12 

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 09АП-23271/2020

№ 09АП-23272/2020

 

г. Москва                                                                                             Дело № А40-48626/19

«09» июля 2020 г.                                                                            

 

Резолютивная часть постановления объявлена «09» июля 2020 г.

Постановление изготовлено в полном объеме «09» июля 2020 г.

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.Е. Кузнецовой, В.Я. Гончарова

при ведении протокола судебного заседания ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО «Оптико-электронные системы», ФГБОУ ВО «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)»

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2020 года,

принятое судьей А.В. Мищенко (шифр судьи 110-375) по делу № А40-48626/19

по иску ФГБОУ ВО «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)»

к ООО «Оптико-электронные системы»

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

 

при участии в судебном заседании:

от истца: ФИО2 – дов. от 01.11.2019

от ответчика: ФИО3 – дов. от 20.12.2018 

 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)» обратилось с иском к Обществу с ограниченной ответственностью «Оптико-электронные системы» о взыскании неотработанного аванса в размере 18 370 000 руб., 27 609 803 руб. 80 коп. неустойки за нарушение срока выполнения работ, 3 814 233 руб. процентов.

Ответчик предъявил встречный иск о взыскании фактически понесенных расходов в размере 12 588 000 руб.

Решением суда от 05.02.2020г. в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

ООО «Оптико-электронные системы», не согласившись с решением суда в части встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным, необоснованным, принятым при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что заключение не было получено ответчиком по вине истца.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком были представлены документы, подтверждающие факт несения расходов и размер этих расходов. 

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований, принять новый судебный акт об удовлетворении встречных исковых требований.

ФГБОУ ВО «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)» не согласившись с решением суда, также подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, с нарушением норм материального и процессуального права, и просит решение отменить в полном объеме и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска в полном объеме и об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

В судебном заседании апелляционного суда заявители доводы своих жалобы поддерживают в полном объеме.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда не установлено.

Как следует из материалов дела, между ООО «Оптико-электронные системы» (Исполнитель), с одной стороны и МГТУ им. Н.Э. Баумана, (Заказчик), с другой стороны 10.11.2015 года был заключен Договор № 05.14-07/38 на выполнение составной части опытно-конструкторской работы (далее - СЧ ОКР) по теме «Разработка блоков определения дальности до цели 125-мм учебного выстрела с имитационным снарядом с красящими элементами к танковой пушке типа 2А46М», шифр «Краска - О-ЭС».

Согласно п. 1.2 Договора Исполнитель обязался выполнить и своевременно сдать заказчику, а Заказчик обязался принять и оплатить выполненную СЧ ОКР, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором и согласованным сторонами Техническим заданием к нему (Приложение №2), являющимся неотъемлемой его частью (далее - «Приложение №1 к Договору»), и Ведомостью исполнения СЧ ОКР (далее - «Приложение №2 к Договору») (Приложение №3).

Разделом 5 Договора предусмотрен порядок сдачи и приемки промежуточных и выполненных работ, возложенной на Военную приемку Заказчика (далее - «ВП»), которая приступает к приемке в течение 24-х часов с момента получения от Исполнителя подписанного установленным порядком извещения, удостоверяющего окончание работ и соответствие их результата условиям Договора (п.5.3 Договора).

Согласно п.5.5 Договора результаты СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) должны быть представлены Заказчику Исполнителем не позднее, чем за десять рабочих дней до истечения срока выполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), установленного Приложением №2 к Договору (в редакции Дополнительного соглашения №4 от 22.11.2017 года к Договору) одновременно с уведомлением Исполнитель предоставляет Заказчику формы по учету результатов интеллектуальной деятельности (РИД).

В обоснование своих требований Заказчик сослался на те обстоятельства, что переданная ООО «ОЭС» в МГТУ им. Н.Э. Баумана с исх. 30 от 28.06.2018 года техническая отчетная документация в нарушение требований п.п. 5.2. 5.5 Договора не удостоверена ВП Заказчика по установленной форме, по составу и оформлению не соответствует требованиям ГОСТ РВ 15.203-2001, ГОСТ 2.120-2013, ГОСТ РВ 2.902-2005, а так же не соответствует требованиям п. 1.2. и п. 1.3. Приложения №2 к Договору.

На момент подачи иска Исполнителем в адрес Заказчика была представлена некоторая материальная часть СЧ ОКР, предусмотренная к поставке на подэтапе 1.4, а именно: элементы Подсистемы 1 (стационарный макет бортового оптического блока в количестве 1 шт.), элементы Подсистемы 2 (отладочные элементы бортового сенсора и контроллера лазерного канала в количестве 2 шт.).

При этом материальная часть не проходила приемку в порядке, установленном разделом 5 Договора, следовательно, установить ее соответствие требованиям Технического задания не представляется возможным, в связи с чем, предмет Договора не может считаться исполненным в полном объеме.

Более того, вышеуказанная материальная часть передана в МГТУ им.Н.Э. Баумана без акта приема-передачи, эксплуатационной документации и документов, подтверждающих ее качество.

Таким образом, Заказчик был лишен возможности проверить фактически поставленную материальную часть на предмет ее соответствия требованиям утвержденного Сторонами Технического задания, а также выполнить свои обязательства, предусмотренные п.5.7 Договора.

Об указанных обстоятельствах Исполнителю было сообщено письмом исх. № 01.07-10/471 от 17.07.2018 года с определением сроков предоставления информации о ходе выполнения СЧ ОКР, однако в ответном письме (исх. №47 от 08.08.2018 года) Исполнитель настаивал на выполнении им своих обязательств по Договору с указанием на факт продолжительного уклонения представителей Заказчика от оформления приемки выполненного этапа СЧ ОКР.

В этой связи МГТУ имени Н.Э. Баумана в адрес Исполнителя было направлено уведомление исх. №01.07-10/605 от 06.09.2018 года о необходимости предоставления к 12.09.2018 года к приемке выполненных работ и фактически изготовленной материальной части.

Однако представители Исполнителя на сдачу-приемку не явились, результаты выполненных работ и материальную часть не представили, в связи с чем, Заказчиком в адрес ООО «Оптико-электронные системы» было направлено повторное уведомление исх. № 01.07-10/634 от 13.09.2018 года о производстве сдачи-приемки выполненных работ на 21.09.2018 года

На указанные уведомления от Исполнителя поступил ответ исх. №51 от 17.09.2018 года, в котором он повторно сообщает, что вся разработанная в рамках Договора документация и материальная часть передана Заказчику ранее, вместе с тем, своего представителя на сдачу-приемку в указанный срок не направил.

Более того, письмом исх. № 02.02/988 от 19.02.2019 года МГТУ им. Н.Э. Баумана уведомило Исполнителя о невозможности подписания направленного дважды в адрес Заказчика письмами исх. № 3 от 31.01.2019 года, исх. № 30 от 28.06.2018 года Акта сдачи-приемки выполненных работ по 1 этапу СЧ ОКР ввиду несоблюдения Исполнителем условий Договора.

Так, по результатам рассмотрения представленной Исполнителем письмом за исх. № 3 от 31.01.2019 года научно-технической документации и материальной части МГТУ им. Н.Э. Баумана составлено Заключение, в соответствии с которым сделан вывод о том, что этап «Разработка эскизно-технического проекта блока определения дальности до цели» составной части ОКР «Разработка блоков определения дальности до цели 125-мм учебного выстрела с имитационным снарядом с красящими элементами к танковой пушке типа 2А46М», шифр «Краска-О-ЭС» в полном объеме Исполнителем не выполнен.

Следовательно, Исполнитель надлежащим образом не исполнил обязательства по Договору в соответствии с установленными договором условиями, сроками и объемах.

В этой связи, при наличии надлежащего уведомления Исполнителя о дате, времени и месте проведения сдачи-приемки выполненных работ, Комиссией по рассмотрению выполнения этапа СЧ ОКР были составлены Протоколы от 12.09.2018 года и 21.09.2018 года, в соответствии с которыми со стороны Исполнителя были выявлены следующие нарушения:

- представленные отчетные документы по этапу СЧ ОКР не соответствуют требованиям Договора, Приложений №1, 2 к Договору, ГОСТ РВ 15.203-2001, ГОСТ 2.120-2013, ГОСТ РВ 2.902-2005;

- представленные отчетные документы требуют доработки и дополнения;

- часть отчетных документов отсутствует;

- материальная часть по п.п.1.3-1.5 Приложения № 2 к Договору не поставлена и в МГТУ имени Н.Э. Баумана отсутствует;

- этап эскизно-технического проекта СЧ ОКР «Краска-О-ЭС» Исполнителем не выполнен.

В соответствии с ч.ч.1, 2 ст. 769 ГК РФ по договору на выполнение опытно-конструкторских работ исполнитель обязуется разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее.

Договор с исполнителем может охватывать как весь цикл проведения исследования, разработки и изготовления образцов, так и отдельные его этапы (элементы).

При этом, исполнитель в договорах на выполнение опытно-конструкторских работ обязан выполнить работы в соответствии с согласованным с заказчиком техническим заданием и передать заказчику их результаты в предусмотренный договором срок (ст. 773 ГК РФ).

По смыслу ст. 777 ГК РФ исполнитель несет ответственность перед заказчиком за нарушение договора на выполнение опытно-конструкторских работ, если не докажет, что такое нарушение произошло не по вине исполнителя.

Выводы Комиссии по рассмотрению выполнения этапа СЧ ОКР указывают на то обстоятельство, что Исполнителем не были выполнены надлежащим образом свои обязательства по своевременному и надлежащему исполнению предмета Договора и требований, указанных в согласованном Сторонами техническом задании.

Согласно п.6.1 Договора цена работ по этапу 1 СЧ ОКР устанавливается в сумме 36 740 000,00 (тридцать шесть миллионов семьсот сорок тысяч) рублей, в том числе НДС в размере 5 604 406,78 (пять миллионов шестьсот четыре тысячи четыреста шесть) рублей 78 копеек. Авансирование по этапам может производиться частями в размере 80 % от стоимости этапа. Авансовые платежи осуществляются после принятия Заказчиком Отчета об использовании ранее выплаченных авансовых средств (в редакции Дополнительного соглашения №4 от 22.11.2017 года к Договору).

Фактически Заказчиком была произведена выплата аванса в размере 18 370 000,00 (восемнадцать миллионов триста семьдесят тысяч) рублей, что составило 50% от стоимости 1 этапа Договора. Факт перечисления денежных средств Исполнителю подтверждается следующими платежными поручениями:

- №874457 от 24.11.2015 года на сумму 3 000 000,00 рублей (Приложение №13);

- №505875 от 29.01.2016 года на сумму 10 000 000,00 рублей (Приложение №14);

- №852193 от 23.08.2016 года на сумму 5 370 000,00 рублей (Приложение №15).

В соответствии с положениями статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п.8.2 Договора в случае просрочки исполнения Исполнителем своих обязательств, предусмотренных настоящим Договором, Заказчик вправе потребовать уплату штрафной неустойки, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного срока исполнения обязательства по настоящему Договору. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены невыполненного этапа настоящего Договора.

Согласно п.2.2 Договора объем, содержание СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) и сроки выполнения определяются Приложением №2 к Договору, положениями которого установлен срок окончания первого этапа СЧ ОКР, состоящего из шести подэтапов, -июнь 2018 года (в редакции Дополнительного соглашения №4 от 22.11.2017 года к Договору).

Поскольку до 01.07.2018 года результат работ по Договору не был предоставлен Заказчику, Исполнитель обязан уплатить суммарную неустойку за просрочку исполнения обязательств по этапу № 1 в размере, установленном на основании расчетов с учетом каждого из шести подэтапов первого этапа:

1) за просрочку исполнения подэтапа 1.1 (период с ноября 2015 года по июль 2016 года) Заказчик заявил о взыскании   неустойки в размере 8 646 452,83 рублей.

Кроме этого, согласно ч. 2 ст. 777 ГК РФ исполнитель обязан возместить убытки, причиненные им заказчику, в пределах стоимости работ, в которых выявлены недостатки, если договором предусмотрено, что они подлежат возмещению в пределах общей стоимости работ по договору. Упущенная выгода подлежит возмещению в случаях, предусмотренных договором.

В соответствии с п. 6.3 Договора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Исполнителем обязательств по Договору, аванс (или его соответствующая часть) подлежит возврату в течение 5-и дней с момента предъявления Заказчиком такого требования. В этом случае подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ. Проценты начисляются с момента выдачи аванса.

Таким образом, поскольку до настоящего момента 1 этап СЧ ОКР не выполнен, а Ответчик получил от Истца аванс в размере 18 370 000 руб. 00 коп, то МГТУ им. Н.Э. Баумана вправе требовать от Исполнителя возврата указанной суммы, а также уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами, в сумме 3 814 233 руб. 00 коп.

В связи с неисполнением Ответчиком своих обязательств по договору в соответствии с установленными данным Договором условиями, сроками и объемами МГТУ им. Н.Э. Баумана в адрес ООО «Оптико-электронные системы» 16.11.2018 была направлена досудебная претензия от 16.11.2018 года № 02.02/933 с требованием перечислить аванс за неисполнение обязательств по Договору, неустойку, проценты за пользование чужими денежными средствами.

Указанная претензия согласно списку почтовых отправлений от 16.11.2018 была направлена в ООО «Оптико-электронные системы» посредством «Почты России» заказным письмом с идентификатором № 11172029017232 по юридическому адресу организации Ответчика, указанному в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц.

Согласно сведениям, содержащимся на официальном сайте «Почта России» (www.pochta.ru), почтовое отправление с идентификатором № 11172029017232 имеет статус «Неудачная попытка вручения» от 24.11.2018   .

Кроме того, 16.11.2018 года указанная выше претензия также была направлена Ответчику по адресу: 111024, 

<

...>, а/я №-112, указанному в уведомлении об изменении адреса исх. № 48 от 08.08.2018 года.

Вместе с тем, Исполнитель не обеспечил получение корреспонденции и по данному адресу, поскольку, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 11172029017256, данное отправление 23.11.2018 года прибыло в место вручения, однако, по истечении срока хранения заказной почтовой корреспонденции 23.12.2018 года было выслано обратно в адрес отправителя (Приложение № 20).

В соответствии с пунктом «в» части 1 и части 5 статьи 5 Федерального закона от 08.08.2001 №» 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» в едином государственном реестре юридических лиц содержатся сведения о юридическом лице, в том числе: адрес юридического лица в пределах нахождения юридического лица, об изменении данного адреса юридическое лицо обязано сообщить регистрирующему органу.

Ответ на вышеуказанную претензию до настоящего времени Истцом от ООО «Оптико-электронные системы» не получен, в связи с чем Заказчик обратился в суд с указанными выше требованиями.

Не признавая первоначальный иск и предъявляя встречный, Исполнитель сослался на те обстоятельства, что ответственным исполнителем по ОКР «Краска» приказом по МГТУ был назначен ФИО4 (начальник отделения Научно-производственного центра "Специальная техника" МГТУ им. Н.Э. Баумана), руководителем работ - ФИО5 (директор Научно-производственного центра «Специальная техника» МГТУ им. Н.Э. Баумана)

Согласно справке о ходе выполнения ОКР «Краска», направлявшейся МГТУ в Министерство обороны в 2016-2017:

«- ОКР «Краска» выполняется за счет собственных средств Исполнителя (инициативная ОКР). Основание - Совместное решение № Bp.00072 н. с, утвержденное заместителем Министра обороны Российской Федерации 19.06.2015 г.;

- Исполнителем ОКР является Федеральное бюджетное государственное образовательное учреждение высшего профессионального образования «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана»

- Заказчиком государственного контракта является Министерство обороны Российской Федерации

- Организацией Министерства обороны Российской Федерации, осуществляющей военно-научное сопровождение ОКР, является ФГБУ «3 Центральный научно-исследовательский институт» Министерства обороны Российской Федерации;

- Номер военного представительства: 3 отдел 261 ВП МО РФ

В связи с недостатком у МГТУ им. Н.Э Баумана собственных средств для финансирования работ организаций - соисполнителей, обеспечивающих поставку материальной части и комплектующих, необходимых для проведения исследований в соответствии с требованиями ТТЗ на ОКР «Краска», неоднократно производилась корректировка сроков выполнения работ по теме (подтверждается п. 13.1 Справки для МО о ходе выполнения ОКР).

Исходя из содержания работ, которые необходимо выполнить в рамках Эскизно-технического проекта; определения договора на выполнение опытно-конструкторских работ (ст. 769 ГК РФ); а также системного анализа положений ГОСТ РВ 15.203-2001, ГОСТ РВ 15.210-2001, ГОСТ РВ 2.902-2005, регламентирующих порядок выполнения и сдачи-приемки результатов работ (в том числе - промежуточных) этапность выполнения ОКР (СЧ ОКР) предполагает выполнение каждого следующего (подэтапа) после соответствующей проверки Заказчиком и Головным исполнителем результата предыдущего, его согласования и утверждения Заказчиком (Головным исполнителем).

Как пояснил Исполнитель, фактически работа по I этапу на выполнение СЧ ОКР (Эскизно-техническому) была готова к завершению к августу 2016 года, когда ОЭС в МГТУ были переданы для тестирования образцы лазерного и оптического каналов и закуплены комплектующие для всех комплектов, предусмотренных контрактом.

Переход к подэтапам, предусматривающим изготовление большего количества макетов Блока определения дальности до цели был возможен только после получения отзыва (заключения) МГТУ на представленную конструкторскую документацию и материальную часть, необходимую для проведения испытаний. Однако, такого заключения ООО «ОЭС» от МГТУ им. Н.Э. Баумана до настоящего времени так и не получило.

Промежуточные результаты этапа были переданы в МГТУ в период с августа по ноябрь 2016 года, что подтверждается, в том числе перепиской между ОЭС и МГТУ.

Так, в период с конца августа по ноябрь 2016 года в МГТУ в рабочем порядке были передана вся необходимая для оформления результатов выполненных работ конструкторская и отчетная документация, как в подлинниках (1 экз.), так и в копиях -3 экз. сброшюрованная в альбомы). Все экземпляры и копии документов, включая сопроводительные были оставлены в МГТУ для проверки и оформления передачи (подписания сопроводительных документов). Однако, впоследствии МГТУ уклонился от оформления передачи документации и материальной части по проекту. Кроме того, вся необходимая документация была направлена в МГТУ в электронном виде:

- 31.08.2016 - документации на Несущему корпусу ОЗО (оборудования защиты объекта) в составе Сборочного чертежа, Схемы электрической и Расчетно-пояснительной записки (всего на 78 листах) и Научно-технического отчета о составной части ОКР 030 (на 65 листах);

- 02.09.2016 - Чертежи в формате "CDW" (65 файлов) и JPEG (42 файла) и чертежи трехмерных форматов: "M3D" (36 файлов) и "A3D" (16 файлов).

После передачи вышеуказанной документации по Эскизно-техническому этапу (схем макетов и чертежей деталей блока определения дальности до цели, научно-технического отчета) в сентябре 2016 года МГТУ был проведен НТС (научно технический совет) с участием военной приемки МГТУ с положительным итогом рассмотрения результатов этапа и рекомендациями о работе на следующем этапе с поставкой недостающего количества лазерных и оптических блоков после завершения соответствующих испытаний в МГТУ. Однако, о данном результате было объявлено устно, необходимые документы по приемке выполненных подэтапов, в ОЭС не направлялись ни военным представительством при МГТУ, ни самим МГТУ.

Были составлены Протокол и акт, которые в итоге не были подписаны в МГТУ и, соответственно, не были переданы в ООО «ОЭС» с мотивацией об отсутствии средств, необходимых для полной оплаты стоимости этапа.

Так, МГТУ направил в ОЭС:

- письмо №05.14-10/651 от 07.11.2016, в котором попросил для приемки этапа эскизно-технического проекта СЧ ОКР «Краска-О-ЭС» комиссией в соответствии с п. 5.2.12 ГОСТРВ 203-2001 представить к 10.11.2016 г. отчетные материалы по этапу в соответствии с техническим заданием, структуру фактических затрат по данному этапу и проект акта сдачи-приемки этапа для дальнейшего оформления.

В ответ на данное письмо ОЭС в МГТУ 07.11.2016 г. были направлены запрошенные документы:

- проект Акта сдачи-приемки выполненных работ по I этапу на выполнение составной части опытно-конструкторской работы «Разработка блоков определения дальности до цели 125-мм учебного выстрела с имитационным снарядом с красящими элементами к танковой пушке типа 2А46М" шифр «Краска - О-ЭС» по Договору от 10 ноября 2015 г. № 05.14-07/3 8 - на 2 листах;

- Калькуляция (структура цены) на выполнение первого этапа составной части опытно конструкторской работы шифр «Краска-ОЭС» на 1 листе;

- Письмо №174 от 07.11.2016 г. с просьбой организовать совещания по вопросу организации испытаний несущего корпуса ОЗО (оборудования защиты объекта) - на 1 листе;

- Программа и методики исследовательских испытаний корпуса несущего ОЗО (оборудования защиты объекта) - на 21 листах.

14.11.2016 г. состоялось оперативное совещание специалистов МГТУ, где были рассмотрены ситуации по опытно-конструкторским и научно-исследовательским работам, осуществляемым МГТУ, о чем был составлен соответствующий протокол. В данном протоколе относительно ОКР «Краска» ответственному по ОКР ФИО4. было, в частности указано на необходимость:

- определиться с датой проведения НТС (научно-технического совещания) по приемке этапа соисполнителей (п. 2.5.1 Протокола);

- уточнить дату представления отчетных материалов от 3 ЦНИИ (Организация Министерства обороны Российской Федерации, осуществляющая военно-научное сопровождение ОКР) (отв. ФИО6) (п. 2.5.2 Протокола);

- подготовить материалы для соисполнителей для проведения НТС (научно-технического совещания) с участием проректора по экономике и инновациям к 19.11.2016 г. (п. 2.5.3 Протокола);

15.11.2016 г. ОЭС направил в МГТУ (на имя директора НПЦ «СТ» ФИО5 и на имя Начальника 3 отдела 261 Военного представительства МО РФ в МГТУ ФИО7) Уведомление о готовности работ по I этапу на выполнение составной части опытно-конструкторской работы  «Разработка блоков  определения дальности доцели 125-мм учебного выстрела с имитационным снарядом с красящими элементами к танковой пушке типа 2 А46М" шифр «Краска - О-ЭС» по Договору от 10 ноября 2015 г. № 05.14-07/38 на 1 листе.

Указанным уведомлением были предъявлены к согласованию документация по Эскизно-проектному этапу и макеты Подсистемы 1 и Подсистемы 2 на материально-техническую приемку.

В период с ноября 2016 года по сентябрь 2018 года какие-либо замечания относительно переданной документации о результатах выполнения Эскизно-проектного этапа у МГТУ отсутствовали. До февраля 2019 года отзыв (заключение) о результатах проверки соответствия переданных результатов выполненной работы, в порядке, установленном ГОСТ РВ 2.902-2005, МГТУ в ОЭС не направляло.

В период с 1 по 20 марта 2017 года, в соответствии с ТЗ, в порядке, определенном ГОСТ 15.203-2001, ОЭС в рабочем порядке передало МГТУ требуемую для проведения испытаний материальную часть по выполненным работам (оптические и лазерные каналы блока определения дальности до цели) в сопровождении (в очередной раз) всех необходимых документов, в соответствии с Договором.

Таким образом, к 20 марта 2017 года ОЭС были переданы в МГТУ как необходимая для проведения испытаний материальная часть, так и вся документация, необходимая для закрытия Эскизно-технического этапа.

По просьбе ответственного исполнителя от МГТУ (ФИО4) сборка всех оставшихся каналов не проводилась до получения результатов проверки работоспособности «в динамике» в МГТУ.

МГТУ предложил ОЭС продлить этап до появления у головного исполнителя ОКР финансовой возможности по оплате эскизно-проектного этапа ОКР в 2017 г. В итоге под тем же предлогом (из-за отсутствия финансовой возможности), этап продлевался вплоть до июня 2018 г. При этом, до конца 2017 года ответственным исполнителем от МГТУ повторялось требование не поставлять оставшиеся комплекты до получения подтверждения их работоспособности.

В конце 2017 года ОЭС был уведомлен об успешных испытаниях лазерного канала. В то же время было предложено воздержаться от сборки до завершения дополнительных испытаний. Мотивировано это было все тем же отсутствием финансовых средств для оплаты по факту закрытия Эскизно-проектного этапа.

В то же время, без отзыва (заключения) МГТУ о наличии или отсутствии замечаний к разработанной проектной документации у ОЭС отсутствовали основания для перехода к следующим подэтапам Эскизно-проектного этапа (в части изготовления макетов Подсистемы 1 и Подсистемы 2 в количествах, установленных п.п. 1.3-1.6 Ведомости исполнения).

Так, с момента представления документации и материальной части эскизно-проектного этапа (в ноябре 2016 года) и до настоящего времени ОЭС, в соответствии с требованиями ГОСТ 2.902-2005, не получал:

- ни от представительства Заказчика (военного представительства при МГТУ) -Заключения с рекомендациями об утверждении конструкторской документации (КД) Эскизно-технического проекта - для разработки КД следующей стадии, или о ее отклонении в случае невыполнения требований ТТЗ (ТЗ), стандартов и условий контракта с утвержденными заказчиком мероприятиями по устранению выявленных недостатков;

- ни от головного исполнителя ОКР (МГТУ) - Заключения, согласованного с представителем Заказчика при нем, об утверждении или отклонении проектной документации.

Также, до настоящего времени в ОЭС, в соответствии с требованиями ГОСТ РВ 15.203-2001, не поступало и решение о рассмотрении результатов Эскизно-проектного этапа НТС научно-техническим советом с участием НИО Заказчика.

В июне 2018 г., до завершения этапа в соответствии со сроками очередного переноса, в МГТУ по просьбе заместителя директора НПЦ «СТ» Малярова для предварительного анализа материалов перед их официальным представлением военпреду МГТУ, в присутствии заместителя директора НПЦ «СТ» Денисова в очередной раз были переданы ВСЕ отчетные материалы по этапу и опытные образцы. Расписаться в приемке материалов Маляров отказался. Замечаний и предложений от НПЦ «СТ», несмотря на многочисленные напоминания со стороны ОЭС, до сентября 2018 года не поступало.

О фактическом завершении работ по Эскизно-техническому этапу ОКР «Краска-О-ЭС» и их приемке без замечаний свидетельствует демонстрация МГТУ на своем стенде элементов электронного блока определения дальности до цели и соответствующих рекламных материалов по теме «Краска» на международных военно-технических форумах «Армия-2017» (в августе 2017 года) и «Армия-2018» (в августе 2018 года) (фото, видео в Прил. №№ 10, 11, к встречному исковому заявлению, имеются в материалах дела).

В феврале 2019 года, после очередного повторного направления ОЭС по требованию МГТУ документации по выполнению работ и материальной части по Эскизно-техническому этапу СЧ ОКР «Краска-О-ЭС», МГТУ, наконец, составил «Заключение о результатах рассмотрения научно-технической документации и материальной части, представленной ООО «Оптико-электронные системы» по этапу эскизно-технического проекта СЧ ОКР «Краска-О-ЭС», в котором сделал выводы о частичном несоответствии представленной документации требованиям ГОСТов и о невыполнении в полном объеме работ по указанному этапу.

В соответствии с положениями ст. 718 ГК РФ, заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы (п. 1).

В случаях, когда исполнение работы по договору подряда стало невозможным вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы (п. 2).

Согласно п. 3.3 Договора, Исполнитель обязан своими силами и за свой счет устранять допущенные в выполненных работах недостатки, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в Договоре, в том числе ТЗ.

До настоящего времени МГТУ им. Н.Э. Баумана не направило в ООО «ОЭС» полученных в соответствии с регламентом, предусмотренным ГОСТ РВ 15.203-2001, замечаний о выявленных Заказчиком допущенных Исполнителем в выполненных работах недостатках, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в Договоре, в том числе ТЗ.

Также Исполнитель сослался на то, что в силу недобросовестного поведения головного исполнителя ОКР (МГТУ им. Н.Э. Баумана), который в течение длительного периода времени отказывался в установленном Законом порядке принимать результат выполненных работ, при этом своими действия фактически осуществил его приемку без замечаний, а по прошествии 2-х лет после этого стал предъявлять необоснованные претензии относительно надлежащего исполнения обязательств по Договору, продолжение ОЭС опытно-конструкторских работ по Договору невозможно или нецелесообразно.

В связи с данным обстоятельством ОЭС на основании ст. 776 ГК РФ вправе требовать от МГТУ оплаты понесенных в ходе выполнения работ по Договору затрат.

Согласно данным Отчета о фактических затратах по выполненным работам по этапу СЧ ОКР по первому этапу СЧ ОКР шифр «Краска - О-ЭС», направлявшемуся ранее в МГТУ, фактические затраты на выполнение первого этапа СЧ ОКР шифр «Краска-О-ЭС», включая прибыль организации (1 261 000 руб.), составляют 30 958 000 (Тридцать миллионов девятьсот пятьдесят восемь тысяч) рублей.

Требование в части взыскания неполученной по Договору прибыли (в размере 1 261 000 руб.) вытекает из положений ч. 2 ст. 406 и ст. 15 ГК РФ.

Учитывая сумму аванса (18 370 000 руб.) и стоимость фактически выполненных ООО «ОЭС» работ (30 958 000 руб.), последние подлежат оплате в сумме 12 588 000 рублей.

Кроме того, Исполнитель сослался на то, что в соответствии с п. 5.2.4 Исполнитель СЧ ОКР после устранения в проектной документации замечаний ПЗ и организаций, которым документация направлялась на отзыв (заключение), утверждает ее и высылает комплект ЭП и ТП головному разработчику изделия ВТ и ПЗ при нем.

ГИ ОКР рассматривает ЭП и ТП на СЧ изделия военной техники (ВТ) и дает свое заключение, согласованное с ПЗ при нем, об утверждении или отклонении проектной документации.

Заключение головного исполнителя ОКР направляют исполнителю СЧ ОКР (разработчику ЭП и ТП на СЧ изделия ВТ) и ПЗ при нем.

С момента получения от ОЭС в период с августа по ноябрь 2016 года проектной документации и материальной части по Эскизно-техническому этапу МГТУ такое заключение по результатам их рассмотрения в ОЭС не направлял.

Более того, из поведения МГТУ, который:

- длительное время (с 2016 по июль 2018 года) не предъявляя претензий к документации и материальной части;

- в ходе международных военно-технических форумов «Армия-2017» и «Армия-2018» на своем стенде, как свою разработку, демонстрировал переданную ему ОЭС в рамках Договора материальную часть - электронный блока определения дальности до цели - и соответствующие рекламные материалы по теме «Краска»,

следовало фактическое принятие им результатов «Эскизно-технического этапа» ОКР без замечаний.

Соответственно, у ОЭС отсутствовала информация о непринятии представленных им в МГТУ результатов работ по Эскизно-техническому этапу СЧ ОКР «Краска-О-ЭС». Заключение о частичном несоответствии документации требованиям ГОСТ (спорном с точки зрения ОЭС) было выдано в феврале 2019 года по всем подэтапам рабочего этапа одновременно, в нарушение пунктов 5.2.2 и 5.2.4 ГОСТ РВ 2.902-2005 -без согласования данного заключения с военным представительством и без указания на утвержденные заказчиком мероприятий по устранению выявленных недостатков. А уже 26.02.2019 г. МГТУ был подан иск о взыскании неотработанной суммы аванса, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами. При этом, отдельно по каждому из подэтапов рабочего этапа требования положений ГОСТ РФ 2.902-2005 МГТУ не выполнялись, Заключение не составлялось и в ОЭС не направлялось.

Таким образом, МГТУ осуществлял свои действия в нарушение ч. 1 ст. 774 ГК РФ, согласно которому Заказчик в договорах на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских и технологических работ обязан:

- передавать исполнителю необходимую для выполнения работы информацию;

- принять результаты выполненных работ и оплатить их.

Поскольку МГТУ до настоящего времени не выполнены требования ст. 774 ГК РФ и ГОСТ РВ 2.902-2005, регламентирующего порядок проверки, согласования и утверждения конструкторской документации эскизного и технического этапов ОКР, у ОЭС отсутствовала информация, необходимая для выполнения подэтапов эскизно-технического этапа СЧ ОКР, связанных с изготовлением необходимого количества макетов Посистемы 1 и Подсистемы 2.

Вышеуказанное обстоятельство сделало невозможным дальнейшее выполнение ОЭС составной части ОКР по Договору.

Исходя из указанных обстоятельств, на основании представленных доказательств, судом первой инстанции правильно установлено, что Договор № 05.14-07/38 является действующим, а Исполнителем выполнена часть работ, в связи с чем оснований для взыскания аванса, тем более в полном объеме не имеется, соответственно проценты также не подлежат начислению.

Вместе с тем в соответствии с п. 6.6 Договора оплата фактических затрат осуществляется при приостановки СЧ ОКР либо его прекращения после проведения проверки фактических затрат.

Согласно ответу 261 ВП МО РФ от 31.10.2019 №261/3-428, Исполнителем спорный этап СЧ ОКР на заключение не представлялся, то есть нарушен порядок сдачи работ, фактические затраты в заявленном объеме не подтверждены, в связи с чем для их возмещения в настоящее время оснований не имеется.

Суд первой инстанции также правомерно не нашел оснований для взыскания по первоначальному иску неустойки за нарушение срока выполнения работ, поскольку из представленных доказательств усматривается отсутствие вины Исполнителя, что является основанием для освобождения от ответственности в силу ст.ст. 406 401 ГК РФ, при этом Заказчик не обоснован расчет неустойки (ни указан не период, ни учтена часть выполненной работы).

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что иски удовлетворению не подлежат.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными, в связи со следующим.

Как указано выше, согласно п. 1.2 Договора Исполнитель обязался выполнить и своевременно сдать заказчику, а Заказчик обязался принять и оплатить выполненную СЧ ОКР, в порядке и на условиях, предусмотренных настоящим Договором и согласованным сторонами Техническим заданием к нему (Приложение № 2 к первоначальному иску), являющимся неотъемлемой его частью (далее - «Приложение № 1 к Договору»), и Ведомостью исполнения СЧ ОКР (далее - «Приложение № 2 к Договору») (Приложение № 3 к первоначальному иску).

Согласно п. 2.2 Договора объем, содержание СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) и сроки выполнения определяются Ведомостью исполнения, положениями которой установлен срок окончания 1 этапа СЧ ОКР, состоящего из шести подэтапов, -июнь 2018 года (в редакции Дополнительного соглашения № 4 от 22.11.2017 года к Договору) (см. Приложение № 4 к первоначальному иску).

По мнению Исполнителя, факт выполнения этапа СЧ ОКР подтверждается передачей в адрес МГТУ промежуточных результатов этапа посредством переписки, поскольку порядок сдачи-приемки как СЧ ОКР в целом, так и этапов СЧ ОКР предусмотрен Разделом 5 Договора, где подписанию Заказчиком акта приемки работ предшествует в императивном порядке приемка работ Исполнителя ВП Заказчика (Военная приемка).

В соответствии с п. 5.1 Договора сдача и приемка СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) осуществляется сторонами в соответствии с Техническим заданием и ГОСТ РВ 15.203-2001 в порядке, установленном настоящим Договором.

Так, ВП Заказчика приступает к приемке в течение 24-х часов с момента получения от Исполнителя подписанного установленным порядком извещения, удостоверяющего окончание работ и соответствие их результата условиям Договора (п. 5.3 Договора).

Данному положению корреспондируют нормы раздела 4.4 ГОСТ РФ 15.203-2001, в соответствии с которыми по завершению этапа СЧ ОКР должен быть составлен акт МВК (Межведомственной комиссии), функции которой в контексте заключенного Договора и выполняет ВП Заказчика.

Вместе с тем, в материалах дела доказательства направления ООО «Оптико-электронные системы» данного извещения ВП Заказчика в течение 24-х часов отсутствуют.

Более того, по смыслу положений п. 5.3 и п. 5.9 Договора в их взаимосвязи на Исполнителя СЧ ОКР возложена обязанность самостоятельно предоставить ВП Заказчика результаты работ (этапа работ), после чего, при получении удостоверения Военной приемки, Исполнитель направляет результаты работ совместно с данным удостоверением и Актом сдачи-приемки работ.

Согласно п. 5.5 Договора результаты СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР) должны быть представлены Заказчику Исполнителем не позднее, чем за десять рабочих дней до истечения срока выполнения СЧ ОКР (этапа СЧ ОКР), установленного Приложением №2 к Договору (в редакции Дополнительного соглашения №4 от 22.11.2017 года к Договору), одновременно с уведомлением Исполнитель предоставляет Заказчику формы по учету результатов интеллектуальной деятельности.

Вместе с тем, переданная ООО «ОЭС» в МГТУ им. Н.Э. Баумана с исх. 30 от 28.06.2018 года техническая отчетная документация, а также документация, представленная Исполнителем в приложении к встречному исковому заявлению в нарушение требований п.п. 5.2. 5.5 Договора не удостоверена ВП Заказчика по установленной форме, по составу и оформлению не соответствует требованиям ГОСТ РВ 15.203-2001, ГОСТ 2.120-2013, ГОСТ РВ 2.902-2005, а также не соответствует требованиям п. 1.2. и п. 1.3. Приложения №2 к Договору.

Фактически переданная в адрес Заказчика материальная часть СЧ ОКР, предусмотренная к поставке на подэтапе 1.4, а именно: элементы Подсистемы 1 (стационарный макет бортового оптического блока в количестве 1 шт.), элементы Подсистемы 2 (отладочные элементы бортового сенсора и контроллера лазерного канала в количестве 2 шт.) не проходила приемку в порядке, установленном разделом 5 Договора, следовательно, установить ее соответствие требованиям Технического задания не представляется возможным.

Более того, вышеуказанная материальная часть передана в МГТУ им. Н.Э. Баумана без акта приема-передачи, эксплуатационной документации и документов, подтверждающих ее качество.

В этой связи, предмет Договора не может считаться исполненным в полном объеме.

В связи с вышеизложенным, ссылка ООО «ОЭС» в апелляционной жалобе на то обстоятельство, что МГТУ им. Н.Э. Баумана не направил в соответствии с регламентом, предусмотренным ГОСТ РВ 15.203-2001, замечаний о выявленных Заказчиком допущенных Исполнителем в выполненных работах недостатках, которые могут повлечь отступления от технико-экономических параметров, предусмотренных в Договоре, в том числе ТЗ, несостоятельна и не соответствует действительности.

Также довод ООО «ОЭС» о недобросовестном поведении головного исполнителя ОКР (МГТУ им. Н.Э. Баумана), который в течение длительного периода времени отказывался в установленном Законом порядке принимать результат выполненных работ, при этом своими действиями фактически осуществлял его приемку без замечаний, несостоятелен, так как судом установлено, что ООО «ОЭС» спорный этап СЧ ОКР на заключение не представлялся, то есть ООО «ОЭС» был нарушен порядок сдачи работ, фактические затраты в заявленном объеме не были подтверждены, в связи с чем законных оснований для их возмещения у суда первой инстанции не имелось.

Надлежащих доводов, основанных на доказательствах и позволяющих сделать иной вывод о понесенных затратах ООО «ОЭС» материалы дела не содержат, в связи с чем основания для удовлетворения встречных исковых требований ООО «ОЭС» в полном объеме у суда первой инстанции отсутствовали.

Так, в обоснование представленного расчета цены иска заявитель апелляционной жалобы (Ответчик по первоначальному иску) ссылается на представленный Отчет о фактических затратах по выполненным работам, который не содержит документов, подтверждающих фактически понесенные затраты Исполнителя в связи с исполнением Договора.

В соответствии с п. 6.6 Договора оплата фактических затрат Исполнителя осуществляется Заказчиком после проверки данных затрат в 30-тидневный срок после получения от Исполнителя калькуляции фактических затрат с расшифровками и актов инвентаризации.

Однако, в нарушение данного пункта Договора Исполнитель указанные документы Заказчику не представил.

В соответствии со ст. 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, а именно:

- договоры с третьими лицами, акты выполненных работ (оказанных услуг) к ним;

- товарные накладные, перевозочные документы, если для выполнения СЧ ОКР были закуплены оборудование или материалы;

- платежные поручения, расходно-кассовые ордера;

- трудовые договоры, приказы о приеме на работу, должностные инструкции, локальные нормативные акты (например, штатное расписание, положение о премировании), расчетные листки, документы, подтверждающие командировочные расходы, если исполнитель хочет взыскать расходы на оплату труда;

- путевой лист и документы, подтверждающие приобретение топлива, с расчетом стоимости.

Однако данных документов ООО «Оптико-электронные системы» ни Заказчику, ни в материалы дела не предоставлено.

Более того, представленный в суд в качестве обоснования заявленных требований Отчет о фактических затратах, помимо прочего, не содержит ссылки на номер Договора, в рамках которого данные затраты были понесены Заявителем апелляционной жалобы.

Таким образом, указанные в исковом заявлении и апелляционной жалобе ООО «Оптико-электронные системы» фактические затраты, апелляционный суд считает не относящимися к выполнению этапа СЧ ОКР по Договору № 05.14-07/38 от 10.11.2015 года, поскольку вышеуказанные фактические затраты документально Заявителем апелляционной жалобы не подтверждены, в представленных документах отсутствуют доказательства понесенных Заявителем апелляционной жалобы фактических расходов по этапу СЧ ОКР, в связи с чем, они не могут быть приняты к рассмотрению как обоснованные.

При этом, 3 отдел 261 ВП МО РФ как уполномоченный орган Министерства обороны РФ наделен устанавливать в своем заключении величину фактических затрат Стороны по Договору, что наделяет указанное выше заключение силой надлежащего доказательства в подтверждение суммы расходов, подлежащей оплате

Таким образом, с учетом ответа 261 ВП МО РФ от 31.10.2019 г. № 261/3-428, спорный этап Заявителем апелляционной жалобы на заключение не представлялся, в связи с чем фактические затраты Заявителем апелляционной жалобы документально не подтверждены и тем самым являются необоснованными.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Таким образом, исходя из вышеизложенного следует, что доводы ООО «ОЭС», изложенные в апелляционной жалобе, направлены на оспаривание доказательств и выводов суда, однако их не опровергают, были предметом исследования судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении встречных исковых требований ООО «ОЭС» к МГТУ им. Н.Э. Баумана не имеется.

Апелляционная жалоба ФГБОУ ВО «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)» не содержит каких-либо обоснованных мотивированных доводов относительно обжалуемого решения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалоб ООО «Оптико-электронные системы», ФГБОУ ВО «Московский государственный технический университет имени Н.Э. Баумана (национальный исследовательский университет)» не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда. 

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 марта 2020 года по делу № А40-48626/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

 

Председательствующий:                                                              В.И. Тетюк

 

 

Судьи:                                                                                                        Е.Е. Кузнецова

 

 

                                                                                                                    В.Я. Гончаров

 

 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.