АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  НОВОСИБИРСКОЙ  ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ    РОССИЙСКОЙ    ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А45-20536/2015

город  Новосибирск

21 марта 2019  года

резолютивная часть решения объявлена 14 марта 2019 года

решение в полном объеме изготовлено 21 марта 2019 года

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи  Айдаровой А.И., при  ведении протокола судебного заседания помощником судьи Быстревской К.И., секретарем судебного заседания Шевчуком С.Ю.,  рассмотрев в судебном заседании в помещении арбитражного суда по адресу: 630102, 

<

...>, зал № 508, дело по первоначальному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Центральный научно-исследовательский институт олова», г. Новосибирск, ОГРН 

<

***>, 

  к закрытому акционерному обществу «Минералы и Металлы», г. Москва, ОГРН 

<

***>, 

о взыскании убытков в размере 6 216 465 рублей 30 копеек, неосновательного обогащения в размере 1 747 170,41 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Центрального банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) на день платежа, 

по встречному иску закрытого акционерного общества «Минералы и Металлы», к обществу с ограниченной ответственностью «Центральный научно-исследовательский институт олова»,

о признании договора уступки права требования от 02.11.2015 недействительным, 

при участии в судебном заседании представителей: 

истца –  ФИО1, доверенность от 29.12.2018г., паспорт; ФИО2, доверенность от 28.05.2018 № 33, паспорт, до перерыва - ФИО3, доверенность от 09.021.2019, паспорт, после перерыва – не явился, 

ответчика - ФИО4, доверенность от 04.09.2017г., паспорт,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Торговый дом «НОК» (далее – ООО ТД «НОК») обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к закрытому акционерному обществу «Минералы и Металлы» (далее – ЗАО «Минералы и Металлы») о взыскании убытков в размере 6 216 465 руб. 30 коп., задолженности в размере 1 747 170,41 долларов США в рублевом эквиваленте по курсу Центрального банка Российской Федерации (далее – ЦБ РФ) на день платежа. К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - открытое акционерное общество «Магнитогорский металлургический комбинат» и открытое акционерное общество «Эй Джи Си БСЗ» (далее – ОАО «Эй Джи Си БСЗ»). Решением от 25.08.2016 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 10.11.2016 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении исковых требований отказано. Постановлением от 01.03.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

При  рассмотрении дела в судебном заседании 10.05.2017 от общества с ограниченной ответственностью «Центральный научно-исследовательский институт олова» поступило ходатайство о замене истца ООО «Торговый дом «НОК» на его правопреемника – общество с ограниченной ответственностью «Центральный научно-исследовательский институт олова» (ООО«ЦНИИОлово») в связи со следующими обстоятельствами.

02.11.2015 между ООО «Торговый дом «НОК» и ООО «ЦНИИОлово» заключен договор уступки права требования.

В соответствии с договором уступки ООО «Торговый дом «НОК» уступает ООО «ЦНИИОлово» в полном объеме следующие права требования к ЗАО «Минералы и Металлы»:

право требования, возникшее из обстоятельств осуществления цедентом оплаты по договору № КС2/1 от 21.02.2012 в пользу должника в размере, превышающем действительную стоимость товара по договору, которое стороны настоящего договора  квалифицируют как переплату - неосновательное денежное обогащение, но не исключают иную правовую квалификацию данного требования;

право требования взыскания убытков, а именно разницы между стоимостью недопоставленного должником товара по договору №КС2/1 от 21.02.2012 и товара, приобретенного цедентом по взамен совершенной сделке у ОАО «Эй Джи Си БСЗ» по договору поставки №24122014 от 02.02.2015.

В период рассмотрения спора по существу суд принял к рассмотрению встречное исковое требование ЗАО «Минералы и Металлы» о признании договора уступки права требования от 02.11.2015 недействительной сделкой, совершенной в нарушение статей 168, 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). 

Определением от 29.05.2017 Арбитражного суда Новосибирской области удовлетворено заявление общества с ограниченной ответственностью «Центральный научно-исследовательский институт олова» (далее - ООО «ЦНИИОлово»), произведена замена истца с ООО «ТД «НОК» на ООО «ЦНИИОлово». Решением от 24.07.2017 Арбитражного суда Новосибирской области, оставленным без изменения постановлением от 15.11.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Производство по встречному иску прекращено.

Постановлением от 07 марта 2018 года Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указанные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. 

При новом рассмотрении дела суду необходимо в соответствии с частью 2.1 статьи 289 АПК РФ учесть обязательные указания суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона и устранить допущенные нарушения, а также предпринять меры для полного и всестороннего исследования доказательств, применительно к условиям договора необходимо дать оценку доказательствам и расчетам сторон (в чем имеются противоречия условиям договора и фактическим обстоятельствам по поставке товара, определения количества и качества, фиксации котировок) и приведенным доводам истца; относимости расчета ответчика к конкретным партиям, актам приемки товара по количеству и качеству и товарным накладным по поставке спорного товара, должным образом проверить арифметическую и методологическую формулы расчета истца; дать оценку доводам и доказательствам, на которые ссылался истец, в частности, в обоснование наличия убытков, понесенных истцом вследствие недопоставки товара; проверить обстоятельства того, какое количество товара было не допоставлено ответчиком; оценить расчет убытков с учетом приобретенного товара по договору поставки № 24122014; выяснить, каким образом, сторонами определялись сроки (периоды) поставки; установить цели приобретения оловянного концентрата у ответчика, обстоятельства того, пытался ли ответчик предложить исполнение, восполненное истцом совершением замещающей сделки, для чего при необходимости в порядке части 2 статьи 66 АПК РФ предложить сторонам представить дополнительные доказательства, по результатам оценки относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности принять законное и обоснованное решение, надлежащим образом применив нормы материального и процессуального права, разрешить вопрос о прекращении производства по встречному иску с учетом установленных обстоятельств ликвидации стороны оспариваемой сделки, а также распределить судебные расходы, в том числе по уплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Дело рассматривается в отсутствие надлежаще уведомленных третьих лиц в порядке положений части 6 статьи 121, статьи 123 АПК РФ, п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 26.12.2017 N 57 "О некоторых вопросах применения законодательства, регулирующего использование документов в электронном виде в деятельности судов общей юрисдикции и арбитражных судов", согласно которому если суд располагает сведениями о том, что лицам, указанным в части 2.1 статьи 113 ГПК РФ, части 1 статьи 121 АПК РФ, части 8 статьи 96 КАС РФ, известно о начавшемся процессе, то такие лица могут извещаться судом о времени и месте судебного заседания или совершения отдельных процессуальных действий, в том числе в судах апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, посредством размещения соответствующей информации на официальном сайте суда в сети "Интернет". 

По первоначальному иску.

Из материалов дела следует, что между ЗАО «Минералы и Металлы» (поставщик) и ООО ТД «НОК» (покупатель) заключен договор от 21.02.2012 № КС2/1 (в редакции дополнительных соглашений к нему № 1- № 5, далее - договор), согласно которому поставщик обязался поставлять в течение срока договора, определенного до 31.12.2015, товар - оловянный концентрат в количестве 2 000 сухих метрических тонн, а покупатель обязался принимать и оплачивать вышеуказанный товар. Согласно пункту 1.2 договора датой поставки товара считается дата передачи товара от поставщика покупателю по товарной накладной. В пункте 2.3 договора установлено, что приемка поставляемого товара по количеству и качеству производится  посредством оформления рапорта и акта совместной приемки концентрата. Сторонами договора достигнуто соглашение относительно порядка расчетов между поставщиком и покупателем (пункт 3.1 договора), в соответствии с которым расчеты осуществляются перечислением денежных средств на расчетный счет поставщика в размере 100% стоимости партии товара, по счету-фактуре поставщика, выставленному в долларах США, основанной на данных приемки партии концентрата по качеству и количеству (в соответствии с пунктом 2.3 договора), 

Согласно пункту 3.1 договора  срок платежа составляет 5 банковских дней от даты передачи партии товара от поставщика покупателю по скорректированной товарной накладной и против оригиналов отгрузочных документов, оформленных в соответствии с требованием Налогового кодекса Российской Федерации. 

В случае направления арбитражной пробы для анализа покупатель оплачивает 100% стоимости партии товара, рассчитанной на основании результатов химического анализа покупателя. По получению результатов арбитражной пробы производится окончательный расчет между поставщиком и покупателем в течении 5 (пяти) банковских дней после оформления поставщиком скорректированных счета-фактуры и товарной накладной.

В соответствии с пунктом 4.1 договора поставщик обязан направить в адрес покупателя уведомление о поставке, содержащее предполагаемую дату поставки, количество и содержание олова, покупатель, в свою очередь, вправе выбрать любую неизвестную котировку за период, начиная с даты получения уведомления по поставке до даты поступления партии концентрата на склад покупателя в Новосибирске. 

Стоимость 1 сухой метрической тонны оловянного концентрата определяется в соответствии с п. 4.1. договора в редакции дополнительного соглашения к нему № 2)  по формуле, которая представляет собой произведение следующих составляющих:

      Цена одной  сухой метрической тонны оловянного концентрата определяется по следующей формуле (в т.ч. НДС 18%):

Цена 1 смт = (ЛБМ * (содержание олова % - юнит %)/100 — стоимость переработки — штрафы за примеси)*1,18 

Вычеты:

-содержание олова % - содержание олова в концентрате по результатам приемки партии у Покупателя (по п.2.3. договора)

-стоимость переработки — 725 долл. за 1 смт. концентрата при базовом содержании олова 60%, в случае отклонения от базового содержания, за каждый 1% отклонения стоимость переработки уменьшается/увеличивается на 7долл/смт;

-юнит (вычет из содержания олова):

2,0% при базовом содержании олова 60%, в случае отклонения от базового содержания, за каждый 1% отклонения юнит уменьшается/увеличивается на 0,1% ;

-штрафы за примеси:

-Мышьяк, никель, свинец, цинк, висмут, медь, сурьма- 100 дол за каждый 1% сверх 0,02%;

-Сера - до 1,0% не облагается, далее 10 дол. за каждый 1% фактического содержания;

-Железо, трехокись вольфрама — до 3% не облагается, более 3% - юнит увеличивается на 0,1 % за каждый 1% содержания суммы примесей.

-ЛБМ: котировка олова ЛБМ (сеттлмент) (далее по тексту «котировки») — любая неизвестная котировка по выбору покупателя, за период от даты уведомления Поставщика о поставке партии концентрата, до даты поступления партии концентрата на склад Покупателя в Новосибирске. О дате фиксации котировки Покупатель объявляет Поставщику не позднее 16.00 моск. времени дня фиксации котировки. Помимо официальной котировки «сеттлмент», стороны могут фиксировать любой доступный ценовой уровень котировки олова, согласованный сторонами, существующий на ЛБМ в день фиксации котировки (в редакции дополнительного соглашения № 2 от 29.05.2012).

-курс доллара — курс доллара США ЦБ РФ на дату следующую дате оплаты товара.

Покупателем произведена оплата за поступивший товар в размере 22 681 244,48 долларов США (801 109 235 руб. 73 коп.) по платежным поручениям, представленным в материалы дела. 

Согласно дополнительному соглашению от 20.12.2013 г.  к договору поставки договор вступает в силу с момента его подписания и действует до 31.12.2015 г. 

Истец, указывая на то, что поставщиком не исполнено обязательство по направлению покупателю уведомления о предстоящей поставке партий товара, поскольку скорректированные счета-фактуры и товарные накладные с отражением количества и качества товара, принимаемые для формирования цены, ответчиком в нарушение условий договора не оформлялись, обратился в суд с иском о взыскании с ответчика суммы переплаты, образовавшейся в результате невыполнения поставщиком обязательств по предоставлению покупателю скорректированных счетов-фактур и накладных, а также о взыскании убытков, понесенных им в связи с необоснованным отказом поставщика от поставки товара в период, согласованный сторонами, в результате чего, истец был вынужден заключить договор поставки с другим поставщиком на менее выгодных для себя ценовых условиях.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. 

Согласно пункту 1 статьи 506 ГК РФ по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

В силу статьи 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

При рассмотрении данного спора судом установлено, что расчет за товар покупатель производил в соответствии с порядком расчетов, предусмотренных договором поставки.  

На основании данных рапортов  и актов  совместной приемки концентрата, а также с учетом значений юнита и арбитражных проб истцом и ответчиком представлены подробные расчеты действительной стоимости товара (расчет истца – т.17, л.д. 106;  расчет ответчика – т.18, л.д. 70, т.21, л.д. 1-129, проекты решения истца и ответчика, расчет ответчика выполнен в программе «Excel» и приобщен к материалам дела), поэтому в решении они не приводятся. При этом расчеты ответчика относимы к партиям товара, поскольку расчет составлен применительно к  каждому контейнеру, также как и истцом. Расчет стоимости товара осуществлялся истцом и ответчиком по каждому контейнеру, факт получения товара  по  которым подтверждается товарными накладными, представленными в материалы дела. Всего за срок действия договора был поставлен оловянный концентрат в 64 контейнерах.

Согласно расчету истца поставлено товара на общую сумму 22 745 086, 78 долларов США, оплата составила – 22 681 244, 48 долларов США, переплата составляет – 1 801 102, 82  долларов США. 

Согласно расчету ответчика поставлено товара на общую сумму 22 745 086, 78 долларов США, оплата составила – 22 681 244, 48 долларов США, задолженность составила – 63 842, 3  долларов США.

Истцом произведено сравнение размера произведенной оплаты и цены поставленного товара, в результате которого было установлено превышение размера фактической оплаты над ценой товара и данная разница заявлена ко взысканию истцом как излишне уплаченные денежные средства, поскольку  размер произведеннойоплаты составляет: 22 681 244,48 долларов США, а цена товара  20 934 074,07 долларов США, таким образом, размер неосновательного обогащения составил — 1 747 170,41 долларов США (без уточнения истцом суммы в этой части), заявленный ко взысканию в соответствующем рублевом эквиваленте. Согласно сводной таблице поступившего товара и оплат, произведенных ООО ТД «НОК», сумма переплаты истца за поставленный в период с 22.03.2012 по 02.03.2015 товар составила 1 747 170 долларов США 41 цент (т.3 л. д. 106-113).

Ответчик заявил о пропуске истцом срока исковой давности.

Проверив доводы ответчика, суд пришел к следующим выводам. 

В соответствии с п. 2 ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске. 

В соответствии с п. 1. статьи 200 ГК РФ если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права. 

Согласно п. 1. ст. 196 ГК РФ общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

Ответчик ссылается на то, что срок исковой давности по взысканию переплаты за поставленные партии товара до 01 января 2013 года истек, вместе с тем истец предоставляет расчеты, начиная с февраля 2012 года.

Как следует из расчетов ответчика и произведенных им оплат за товар,  переплата, согласно его расчету, возникла с 12.12.2014 года, тогда как с иском в арбитражный суд ответчик обратился 01.10.2015 года, то есть в пределах трехгодичного срока исковой давности, в связи с чем доводы ответчика о пропуске истцом срока исковой давности своего документального подтверждения не нашли.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Согласно п. 3 статьи 1103 ГК РФ  правила, предусмотренные настоящей главой, подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате исполненного в связи с этим обязательством.

В силу разъяснений Президиума  ВАС РФ, изложенных в пункте 4 Информационного письма от 11.01.2000 № 49 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении», правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате ошибочно исполненного.

В соответствии со ст. 485 ГК РФ, если договор купли-продажи предусматривает, что цена товара подлежит изменению в зависимости от показателей, обусловливающих цену товара (себестоимость, затраты и т.п.), но при этом не определен способ пересмотра цены, цена определяется исходя из соотношения этих показателей на момент заключения договора и на момент передачи товара.

При проверке методологической формулы расчета стоимости товара судом установлено, что истцом и ответчиком использовались методологическая формула расчета  1 сухой метрической тонны оловянного концентрата, определенной договором. 

Основные расхождения в определении стоимости товара указаны истцом в части расчета ответчиком котировок, значения юнита, значения арбитражной пробы и неустойки, включенной в цену стоимости товара, причина которых заключается в следующем.

Истец ссылается на то, что скорректированные документы по п.3.1. указанного договора  не  составлялись поставщиком, соответственно, товар не может считаться переданным по цене, указанной в одностороннем порядке поставщиком, без реализации покупателем права на выбор котировки. Учитывая, что поставщик отказался от дальнейшего исполнения договора поставки, по скорректированным документам товар не передан поставщиком покупателю,  возникла необходимость фиксации котировок покупателем для установления окончательной стоимости товара в рамках настоящего дела.

Ответчиком не были составлены названные скорректированные документы, и обязанность по их составлению и предоставлению не может быть подменена оформлением предварительных документов, поскольку на дату, которая указана в качестве даты составления подобных документов, сторонами указанного договора не были определены, и не могли быть определены ни количество, ни качество, ни цена товара, а также не могли быть известны  результаты  анализа проб, в том числе арбитражных и соответственно не могло быть известно имеется или нет расхождение в содержании олова (при этом учитывая хотя бы даты совместной приемки концентрата по контейнерам, по результатам которой составлялись акты для фиксирования доли влаги концентрата, веса контейнеров и факта отбора проб). Более того, обязанность составления ответчиком скорректированных документов была обусловлена и необходимостью установления фактической даты передачи товара по смыслу п.3.1. указанного договора и установления сторонами договора количества и цены принимаемого товара.

Более того, необходимость в составлении скорректированных документов обусловлена и тем, что в нарушение п.2.3, 3.1., 4.1. указанного договора в стоимость отдельных партий товара ЗАО «Минералы и Металлы» были включены суммы пени, при этом возможность подобного формирования цены товара указанного договора не предусмотрена.

Поставщик сертификаты качества истцу не передавал, согласованный акт приемки товара между сторонами по данным причинам не составлялся, согласование принятия среднего значения олова в оловянном концентрате при расхождении больше чем 0,3 % не производилось. Доказательства того, что представленные ответчиком счета-фактуры и товарные накладные основаны именно на условиях указанного договора, в материалы настоящего дела ответчиком не представлены.

Количество и качество товара определено поставщиком самостоятельно в нарушение условий указанного договора, что также свидетельствует о необходимости составления скорректированных документов во исполнение условий указанного договора.

С учетом изложенного, по договору № КС2/1 от 21.02.2012 г. обязанность ответчика передать товар по скорректированным товарным накладным и счетам-фактурам не исполнена, а необходимость составления таких документов объективно существовала.

Рассмотрев доводы истца в этой части, суд пришел к следующим выводам.

Как следует из п.4.1. договора, истец должен реализовать свое право на выбор котировки товара  в период от даты уведомления поставщика о поставке партии концентрата, до даты поступления партии концентрата на склад покупателя. О дате фиксации котировки покупатель объявляет поставщику не позднее 16.00 моск. времени дня фиксации котировки. Как следует из пояснений ответчика,  время 16.00 в договоре было оговорено специально, поскольку торги на Лондонской бирже металлов происходят до 13.00 часов, что соответствует 16.00 часам по московскому времени. Зафиксировать котировку (т.е. по определенной цене купить металл) без участия поставщика (ответчика) было невозможно. Поэтому в договоре и предусмотрено обязательное согласование уровней котировок по каждой из партий товара.

Как следует из материалов дела, со стороны ответчика котировками цен и фиксацией их  занимался ФИО5, являющийся представителем брокера на Лондонской бирже, который доводил сведения о котировках до уполномоченного представителя истца – ФИО7 (т.4, л.д. 69).

Как пояснил свидетель ФИО6, работавший в ЗАО «Минералы и металлы» с 01.07.2013 по октябрь 2017 года, в должности генерального директора, товар поставлялся ж.д. транспортом в Новосибирск, на каждую партию приемки товара прилетал лично и присутствовал при приемке товара, происходило взвешивание товара, сторонами составлялись акты совместной приемки концентрата, затем отбирались пробы поставщиком и покупателем в лаборатории поставщика и покупателя. Если были расхождения у покупателя и поставщика до 0, 3% - то бралось среднее значение, если разница более 0, 3%  - отбиралась арбитражная проба. После того, как стороны приходили к соглашению о составе олова в концентрате, производился расчет стоимости товара с учетом значения олова, значения примесей (брали по анализу НОК), котировки цен. 

Расчет товара по каждой товарной накладной производился ответчиком в программе Excel, копия которой представлена в материалы дела. После обозревания указанного расчета, суд пришел к выводу, что расчет стоимости товара производился с учетом значения олова, значения примесей (брали по анализу НОК), котировки цен, что соответствует п. 4.1. договора и его формуле.

          Поставка каждой партии концентрата начиналась с предварительным уведомлением о поставке поставщиком покупателя. Поскольку условиями договора не определен порядок переписки, то уведомление о поставке и движении товара осуществлялось по телефону и электронной почте - директору ООО «ТД «НОК» В. Захаркевич, и/или помощнику генерального директора ОАО «НОК» ФИО7, и/или генеральному директору ОАО «НОК» А. Дугельному.

        Уведомления о поставке с 2013 года составлялись в электронном виде. Уведомления о поставке по каждой партии товара приобщены к материалам дела, в каждом  указана дата отправки товара, дата прибытия контейнера в порт Санкт-Петербурга, местонахождение товара на момент составления уведомления,  количество товара. Котировки ЛБМ оловянного концентрата, также согласованы в электронной переписке. Подлинность данных документов, их происхождение, содержание заверено нотариусом ФИО8 протоколом осмотра доказательств от 19.01.2016 года ( т. 13 л.д. 24-36). Отрицая факт электронной переписки сторон, истец указывает на то, что договором прямо не была предусмотрена возможность обмена документами посредством направления по электронной почте. Однако и возможность электронного документооборота не была исключена прямым на то запретом, установленным в договоре поставки. Более того, п. 2.3 договора обязывал покупателя уведомлять поставщика о прибытии партии товара на его склад посредством электронной почты или факсимильной связи в день ее поступления.

       Полномочия  работников ЗАО « Минералы и металлы» на ведение  данной переписки удостоверены приказом директора ЗАО « Минералы и металлы». 

С  2013 года уведомление о поставке и согласование по цене по каждой накладной   производилось в электронной форме в виде переписки с представителем истца – ФИО7, директором ООО «ТД НОК»  Захаркевичем (т.8, л.д. 118, , т.9, т.10, л.д. 1-173, т.11, л.д. 1-151).  В подтверждение использования  электронной переписки Ответчиком предоставлено в суд письмо ООО «Торговый дом «НОК» в адрес ЗАО «Минералы и металлы» от 19.08.2015г. № 03/65,  в котором директор ООО «Торговый дом «НОК» Захаркевич  обращается с просьбой к директору ЗАО «Минералы и металлы» ФИО6   вести переписку, используя данный электронный адрес. Этот же электронный адрес используется в письмах предоставленных ответчиком, из содержания которых видно, что  согласование всех котировок ЛБМ по каждой партии товара с истцом производилось в соответствии с условиями договора.

Тот факт, что товар был передан  ответчиком, принят  и оплачен истцом,  сторонами не оспаривается. Без выбора котировки ЛБМ,  приемки партии концентрата по качеству и количеству (химического анализа) цена товара не может быть сформирована. 

Выбор котировок цен Лондонской биржи Металлов, которыми истец обосновывает требования о взыскании с ответчика переплаты поставленного товара, содержится в материалах дела (том 8,  л.д. 34-56).

Доводы истца о том, что им могла быть выбрана любая известная котировка по выбору покупателя, но неизвестная поставщику (л.д. 69, т.8), противоречит условиям договора, не соответствует балансу интересов покупателя и поставщика, поскольку договором четко определена обязанность покупателя объявить о фиксации котировки поставщику не позднее 16.00 московского времени для фиксации котировки (до даты поступления партии на склад). Фиксация производилась в день продажи олова на Лондонской бирже металлов, а поскольку котировки менялись в течение дня, поэтому было в договоре четко указано время – не позднее 16.00 по московскому времени, чтобы точно поставщик мог знать, по какой котировке  покупатель согласен купить товар. Согласно переписке с ОАО «ТД НОК», именно истец указывал ответчику цену за 1 метрическую тонну, и согласовывал с поставщиком, а в случае невозможности фиксации указанной цены поставщиком, в письмах предлагал иную цену за 1 тонну, что следует из переписки (л.д. 19, т.10).  

Например, по контейнеру № 3022532. Ответчик пояснил, что котировки формировались по ценам  ЛБМ,  исходя из того, что поставке подлежало 15 метр. тонн оловянного концентрата, а покупались данные тонны разными лотами, поэтому была выбрана средняя котировка цены исходя из существовавших котировок на бирже, которая согласовывалась в электронной переписке с покупателем, исходя из возможности фиксации 1 лота по указанной цене. Зафиксирован был один лот по цене 19 490 USD, в остальной части – лоты по иной цене, которая формировалась на Лондонской бирже металла. Доказательств того, что  была покупателем зафиксирована цена по 19 400 USD и направлено уведомление поставщику об этом, материалы дела не содержат.  Аналогичная ситуация с выбором котировок по контейнерам № 3012560,   № 3016890, № 30188804, 3013823823  (л.д.165-168, т.10). Ответчик указанные товарные накладные оплатил без возражений.  

Суд полагает правомерными доводы ответчика о том, что  по смыслу условий договора  покупатель ограничен во времени выбора котировки и  приемки  концентрата по качеству и количеству (проведению химического анализа) товара –  5 днями с момента передачи партии товара. В этот же период, в соответствии с п.4.1 договора  истец должен выбрать любую котировку ЛБМ и сообщить ее продавцу. Однако котировки согласовывались заранее, химический анализ проводился только в лаборатории истца и полностью принимался ответчиком. Никаких нарушений прав истца на выбор котировки не допускалось.

Доказательства  уведомления ответчика о фиксации выбранных для расчета   котировок не позднее 16.00 моск. времени или до даты поступления партии  концентрата на склад покупателя в г. Новосибирске истцом в соответствии со статьей 65 АПК РФ, не представлено, тогда как ответчиком представлены доказательства согласования зафиксированных с покупателем котировок путем электронной переписки с ФИО5, с ФИО6 Ответчиком предоставлен расчет с приложением электронной переписки, в которой зафиксированы и согласованы все котировки по каждой партии товара в период от даты уведомления поставщика о поставке партии концентрата, до даты поступления партии концентрата на склад покупателя. Эти  котировки в последующем были использованы при формировании цены товара, указываемой в конкретных товарных накладных и расчете Ответчика. Цена каждой партии товара согласуется с котировкой,  указанной в переписке.

Без уведомления продавца покупателем о фиксации котировки невозможно формирование цены товара.  Цена товара по условиям договора формируется в течение 5 банковских дней от даты передачи партии товара от поставщика покупателю, после чего должна быть произведена оплата товара, что полностью исключает фиксацию котировок ЛБМ за весь период действия договора в момент подачи искового заявления, то есть в 2015 году, поэтому ссылки истца на то, что выбраны ответчиком котировки, не предусмотренные ЛБМ,  не могут быть приняты во внимание как основание для пересмотра цены путем выбора иных котировок, предложенных истцом после исполнения исполнения поставщиком обязательства по поставке товара. 

Также следует обратить внимание на тот факт, что стоимость лотов в выбранные истцом к настоящему судебному разбирательству даты была минимальной за определенный период времени, что видно из представленных ответчиком графиков стоимости лотов Лондонской биржи Металлов. 

Суд приходит к выводу том, что выбор покупателем иных котировок ЛБМ, которые положены в основу расчета истца, противоречит фактическим обстоятельствам дела, переписке сторон, на которую  ссылается ответчик, о согласовании при отправке партии товара покупателю котировки с целью поставки  каждой партии, кроме того, суд приходит к выводу, что товар без согласования котировок между истцом и ответчиком не мог быть поставлен вообще, поскольку без согласования котировки с покупателем поставщик не производил отгрузку товара,  поэтому расчет истца, содержащий иные выбранные им котировки ЛБМ после состоявшихся поставок товара не может быть принят судом во внимание. 

Далее, сформированная с учетом указанных в электронной переписке котировок цена оловянного концентрата отражалась в товарных накладных, подписанных двумя сторонами, а также расчетом по каждой товарной накладной, который согласовывался с истцом, что являлось подтверждением согласия ООО «ТД «НОК» с ценой товара, поставленного по договору.

Истец актами приемки принимал товар по качеству и количеству и производил оплату в течение 5 банковских дней от даты передачи партии товара.

Во всех счетах-фактурах, представленных в материалы дела, указана та же цена товара, что и в соответствующих товарных накладных и в расчете ответчика.

Все товарные накладные за спорный период, подписанные, в том числе со стороны ООО «ТД «НОК», и счета-фактуры предоставлены в материалы дела (т. 5 л.д. 81-160, т. 6 л.д. 1-53). 

Также в материалы дела предоставлены выписки по счёту ЗАО «Минералы и Металлы», в которых в платежных поручениях, исходивших от ООО «ТД «НОК» указано назначение платежа - оплата по договору № КС 2/1 от 21.02.2012 (т. 5 л.д. 1-80).

Соответствующая информация присутствует и непосредственно в платежных поручениях об оплате стоимости поставленного товара, представленных самим истцом (т. 2, л.д. 8-160).

Истец полностью соглашался с указанным порядком расчета на протяжении всего срока действия договора, ни разу не высказав возражений относительно принятого сторонами порядка формирования цены на товар, за исключением включения в стоимость товара неустойки.

Истец в лице директора ООО «ТД «НОК» ФИО9 и главного бухгалтера ФИО10, подписывал акты сверок по состоянию на 31.12.2012, 31.03.2013, 30.09.2014, 31.01.2015, составленные на основании данных первичного бухгалтерского учета, в которых покупатель признавал образовавшуюся у него в каждый из этих периодов в результате систематических задержек платежей задолженность (на 31.01.2015 - в размере 25 116 577,77 рублей) по договору поставки № КС 2/1 от 21.02.2012 и оплачивал пени (т. 6 л.д. 56-66), при этом скорректированных товарных накладных и счетов-фактур с измененными ценами на поставленный оловоконцентрат от поставщика не требовал, за исключением корректировки стоимости товара по пене.  В письмах от 19.08.2015, 21.08.2015, 28.08.2015, направленных ответчику в ответ на его претензионное письмо о необходимости уплаты образовавшейся задолженности за поставленный оловянный концентрат, истец, в лице директора ООО «ТД «НОК» ФИО9, выражал свое согласие с ранее имевшими место случаями просрочки оплаты поставленного товара, и предлагал ЗАО «Минералы и Металлы» согласовать оплату неустойки за просрочку платежей в уменьшенном размере (т. 9, л.д. 114-119).

Суд полагает, что приведенные истцом котировки стоимости 1 тонны оловянного концентрата не могут быть приняты судом при определении действительной стоимости поставленного товара, как не соответствующие условиям договора и фактическим обстоятельствам дела, и не могут быть произведены  самостоятельно судом. Доводы истца были правомерными при условии представления им доказательств о том, что он в соответствии с условиями договора направлял в адрес поставщика сведения о дате фиксации котировки за 1 метр.тонну, однако поставщиком были выбраны иные котировки в отсутствие волеизъявления истца. Однако таких доказательств в соответствии со статьёй 65 АПК РФ истцом не представлено. Условия договора также исключают возможность изменения котировок сторонами после произведенной поставки товаров.

Принимая во внимание дальнейшую оплату покупателем поставленного товара с указанной в ней ценой и отсутствием каких-либо разногласий по выбранной котировке, при наличии доказательств согласования котировок в электронной форме, представленных ответчиком, суд пришел к выводу о необоснованности расчета истца с применением выбранных им котировок ЛБМ после передачи товара покупателю (статья 458 ГК РФ).

При этом ссылка истца  на переписку с неуполномоченным со стороны истца лицом – ФИО7, не может быть принята судом во внимание, с учетом свидетельских показаний бывшего директора ответчика – ФИО6, пояснившего при каких обстоятельствах происходила переписка, с учетом обозревания аккаунта поставщика в сети «Интернет», из которой видно, как формировалась цена за 1 метрическую тонну олова на каждую партию товара, в том числе с согласованием котировок на каждую партию товара.  Кроме того, свидетель пояснил, что в полномочиях ФИО7 не сомневался, так как переписка от имени ОАО «ТД НОК» велась с ним, указанное лицо находилось при приемке товара поставщиком, все переговоры по исполнению договора до 2013 г. велись с ним. Следовательно, доводы истца о том, что ФИО7 являлся неуполномоченным лицом по согласованию цены товара, не могут быть приняты судом во внимание при условии, что действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ, п. 4 Информационного письма Президиума  Информационного письма Президиума ВАС РФ от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации"). 

Свидетель также пояснил, что представитель ответчика всегда присутствовал при приемке товара покупателем, всегда уведомлял о предстоящих поставках,  по телефону сообщал Захаркевичу, назначали вместе день приёмки, сообщали о корректировке, когда приходило время делать расчёт.  

Таким образом, суд пришел к выводу, что сторонами производилось согласование цены товара, поставленного в каждом контейнере,  путем согласования котировок ЛБМ, по которой будет отгружена партия товара, обмена данными (рапортами о приемке товара), и представленные истцом в материалы дела товарные накладные уже являются теми «скорректированными» накладными по смыслу п. 3.1. договора поставки.  При таких обстоятельствах, «ревизия» покупателем своих отношений по поставке с учетом исполнения договора со стороны поставщика, частичных оплат покупателем поставленного товара, признавшим в том числе начисление неустоек за недопоставку товара, не соответствует положениям п.3 статьи 307 ГК РФ,  из которой следует, что предъявление претензий после исполнения договора свидетельствует о злоупотреблении правом со стороны истца, за все время отношений не направившего ни единой претензии в адрес поставщика в части необоснованного расчета стоимости товара по согласованной сторонами котировке, влияющей на цену товара, оплатившего выставленную ему неустойку.

Так, за весь период действия договора с 2012 по 2015 годы покупатель каких-либо претензий относительно правильности оформления товаросопроводительных документов в адрес поставщика не направлял, отказы в приемке товара по причине неправильного оформления товаросопроводительных документов также отсутствовали, никаких иных документов, корректирующих стоимость товара, за исключением представленных в материалы дела товарных накладных, сторонами не составлялось, что не является нарушением условий договора поставки. 

Тот факт, что дата в товарных накладных указана сторонами ранее, чем происходил обмен сторонами необходимой   информации, формирующей цену, влияющей на стоимость товара, не опровергает доводов ответчика, подтверждённых свидетельскими  показаниями ФИО6, о том, что стоимость 1 тонны олова в товарных накладных соответствует данным электронной переписки между истцом и ответчиком по каждой поставке, что было наглядно представлено ответчиком, и исследовано судом в судебном заседании при изучении аккаунта ответчика, содержащего данные о переписке с истцом, и опровергает доводы истца о том,  что невозможно определить, от кого исходят эти письма и кому они адресованы. Помимо представленных товарных накладных иных накладных составлять не требовалось, о чем свидетельствует факт отсутствия переписки между истцом и ответчиком за все время действия договора поставки о необходимости составления скорректированных накладных, за исключением писем о корректировке стоимости товара, включающей неустойку.

Правомерны доводы истца о  том, что  при проверке в судебном порядке стоимости и количества поставленного по указанному договору товара, подлежат применению исключительно условия такого договора. В связи с чем не может быть принята во внимание ссылка истца на то, что в актах сверки указана только сверка размера поступившей предварительной оплаты по договору, что не соответствует условиям договора, не предусматривающим предварительной оплаты стоимости товара и ни один документ, имеющийся в деле, данное обстоятельство не подтверждает. 

Правомерны доводы ответчика о том, что произведенный покупателем расчет за поставленный товар свидетельствует о том, что в силу п. 3.1. договора поставки оплата произведена истцом по скорректированным товарным накладным, представленным в материалы дела. 

Правомерны доводы ответчика о том, что без выбора котировки ЛБМ, приемки партии концентрата по качеству и количеству (химического анализа) цена товара не может быть сформирована, поэтому котировки согласовывались заранее, химический анализ проводился только в лаборатории истца и полностью принимался ответчиком. 

В ходе проверки формирования стоимости товара нашел свое документальное подтверждение довод ответчика о том, что количество и качество товара, указанное в рапортах анализа оловянного концентрата, актах приемки товара, представленных истцом, полностью согласуются с количеством, ценой и качеством товара в товарных накладных, счетах – фактурах, за исключениями, указанными ниже. 

Таким образом, суд приходит к выводу о правомерности доводов ответчика о том, что истец выбрал минимальные  котировки оловянного концентрата на ЛБМ за весь срок действия договора и зафиксировал их в момент подачи искового заявления, без уведомления  ответчика, вопреки условиям договора, что привело к существенному изменению цены товара, а не наличии неосновательного обогащения в этой части  у ответчика.

Доводы истца о недопустимости свидетельских показаний не могут быть приняты судом во внимание, поскольку свидетель представил пояснения относительно исполнения договора поставки, он лично вел переписку и производил расчет стоимости товара, а также присутствовал на приемке товара истцом, что подтверждается актами о приемке товара, о чем он и дал свидетельские показания. Кроме того, в настоящий момент ФИО6 в ЗАО «Минералы и металлы» не работает.

Расхождения в расчетах с учетом арбитражных проб

В соответствии с п.3.1 договора в случае направления арбитражной пробы для анализа покупатель оплачивает 100% стоимости партии товара, рассчитанной на основании результатов химического анализа покупателя. По получению результатов арбитражной пробы производится окончательный расчет между поставщиком и покупателем в течении 5 (пяти) банковских дней после оформления поставщиком скорректированных счета-фактуры и товарной накладной.

Ответчик предоставил расчет стоимости оловянного концентрата с учетом арбитражных проб (результата независимого анализа) и вычетом неустойки. 

В части  доводов  истца о том, что при расчетах за поставленный товар не были учтены данные арбитражных проб, ответчик пояснил, что для расчета стоимости самой партии принимались значения ООО «ТД НОК», а поскольку результаты арбитражной пробы поступали к поставщику и покупателю позднее, после поставки партии товара, то поставщик производил корректировку стоимости товара к отгрузке следующего месяца, поэтому расчет истца не совпадает с расчетом ответчика. Так, при поступившей партии оловянного концентрата 07.03.2014 года в контейнерах № 2000751, № 3003522, № 2629474 значение содержания олова было выше, и если при поставке определена была общая стоимость партии марта 2014 года, то с учетом арбитражных проб ответчик разницу прибавлял к стоимости партии товара, отгруженной поставщиком в следующем месяце. 

Партия от 07.03.2014

Значения содержаний олова, принятые к изначальному расчету (%): SCQU 2000751 - 62,8; GESU 3003522 - 61,83; TGHU 2629474 - 61,93.

Значения содержаний олова, полученные при арбитражном анализе (%): SCQU 2000751 -61,77; GESU 3003522-61,88; TGHU 2629474-62,35.

Стоимость контейнеров в партии при изначальном расчете (USD): SCQU 2000751 - 399 774,9; GESU 3003522 - 397 397,21; TGHU 2629474 - 398 814,27.• •

Стоимость контейнеров в партии по арбитражным значениям (USD): SCQU 2000751 - 391 930,95; GESU 3003522 - 397 793,08; TGHU 2629474 - 402 145,21.

Разницы между значениями (USD): по SCQU 2000751 - -7 843,95; по GESU 3003522 - 395,87; по TGHU 2629474 - 3 330,94.

Итоговая разница (USD): -4 117,14.

Эта разница была добавлена к  стоимости поставки апрельской партии 2014 года, что подтверждается расчетом ответчика стоимости контейнера № 0664884 от 14.04.2014 г., выполненного в программе «Excel».  

Партия от 14.04.2014

Значения содержаний олова, принятые к изначальному расчету (%): RZDU 0664884 - 58,97; CSQU 2000330-61,21; CLHU 2670106 - 61,1; CLHU 2455530-61,25.

Значения содержаний олова, полученные при арбитражном анализе (%): RZDU 0664884 - 58,87; CSQU 2000330 - 60,49; CLHU 2670106 - 60,9; CLHU 2455530 - 61,11.

Стоимость контейнеров в партии при изначальном расчете (USD): RZDU 0664884 - 254 935,09; CSQU 2000330 - 418 933,46; CLHU 2670106 - 400 368,21; CLHU 2455530 - 419 082,9.

Стоимость контейнеров в партии по арбитражным значениям (USD): RZDU 0664884 - 254 385,28; CSQU 2000330 - 412 862,08; CLHU 2670106 - 398 751,15; CLHU 2455530 - 417 902,7.

Разницы между значениями (USD): по RZDU 0664884 - -549,81; по CSQU 2000330 - -6 071,38; по CLHU 2670106- -1 617,06; по CLHU 2455530 - -1 180,2.

Итоговая разница (USD): -9 418,45.

Эта разница была добавлена к стоимости партии  концентрата, поступившей в мае 2014 года, что подтверждается расчетом ответчика по контейнеру № 0217314 от 26.05.2014 г. в программе в «Excel».  

Таким образом, судом установлено, что корректировка стоимости товара с учетом арбитражных проб в марте и апреле 2014 года произведена ответчиком путем корректировки стоимости товара в следующей партии товара,  отражена в расчете ответчика, который был направлен истцу в электронной переписке.  

Как установлено при рассмотрении данного дела, ответчиком не производилась корректировка по арбитражным пробам по партии контейнеров, поступивших в августе 2013 года   и в ноябре 2014 года. Ответчик пояснил, что корректировку стоимости товара с учетом арбитражной пробы за август 2013 года он не производил, поскольку проба олова была в пользу поставщика, поэтому стоимость товара была бы увеличена, но это не сделали. По арбитражным пробам поступивших в ноябре 2014 года контейнеров ответчик пояснил, что корректировки не производил, так как стороны пришли к соглашению не производить корректировку стоимости товара по этой партии. 

Рассмотрев доводы истца в этой части, проверив расчет ответчика, суд пришел к следующим выводам.

Август 2013 года

Контейнер RZDU 3029901 (курс ЦБ 1 USD = 32,9401 руб. от 09.08.13)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет: 365 675,99 USD

С учетом пробы: 354 529,89 USD

Контейнер RZDU 3020714 (курс ЦБ 1 USD = 32,9401 руб. от 09.08.13)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет: 355 672,3 USD.

С учетом пробы: 342 207,23 USD.

Контейнер RZDU 3031452 (курс ЦБ 1 USD = 32,8606 руб. от 12.08.13)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет:337 425,31 USD.

С учетом пробы: 324 480,48 USD.

Контейнер RZDU 3017182 (курс ЦБ 1 USD = 32,8606 руб от 12.08.13)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет:378 177,11 USD.

Значение стоимости, основанное на результатах независимого анализа: 368 246,72 USD.

Итого, разница в стоимости товара составляет с учетом арбитражной пробы (1 436950, 71 USD– 1 389464, 32 USD)= 47 486, 39 USD, в пользу истца. 

Таким образом, доводы ответчика о том, что значение арбитражных проб увеличило бы стоимость товара, фактическими обстоятельствами дела не подтверждены. 

Ноябрь 2014 года

Контейнер MSKU 5909163 (курс ЦБ 1 USD = 47,6629 руб. от 28.11.14)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет: 369 409,03 USD.

С учетом пробы: 368 097,71 USD.

Контейнер MSKU 2045838 (курс ЦБ 1 USD = 49,322 руб. от 29.11.14)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет: 

373 668,9 USD.

С учетом пробы:375 928,2 USD

Контейнер MSKU 7602047 (курс ЦБ 1 USD = 47,6629 руб. от 28.11.14)

Цена поставщика без учета арбитражной пробы составляет: 365 412,42 USD.

С учетом пробы: 365 792,82 USD.

Разница в стоимости товара сложилась в пользу ответчика (1 109 818, 73 USD – 1 108 490, 35 USD) = 1 328, 38 USD. 

Таким образом, судом установлено, что в стоимость товара с учетом арбитражных проб не была скорректирована ответчиком в пользу его уменьшения, в связи с чем имеется переплата за товар в сумме (47 486, 39 USD - 1 328, 38 USD) = 46 158, 01 USD. Указанная сумма подлежит взысканию с ответчика в пользу истца как неосновательно полученные денежные средства, поскольку корректировки стоимости товара в данной части в нарушение условий договора ответчиком не произведено и доказательства того, что имеется соглашение с ответчиком в данной части не представлено.  

Разница в расчете в части неустойки, включенной в цену товара.

В соответствии с п. 3.4.договора поставки в случае неоплаты в сроки, указанные в п.3.1. договора или частичной оплаты, поставщик может требовать от покупателя оплаты пени, из расчета – ставка рефинансирования + 3 процента в год. Пени начисляются на сумму неоплаты.

Как следует из пояснений ответчика к судебному заседанию от 01.11.2018 года,  действительно, стоимость товара, поступившего в контейнерах № 3005598, № 0217314, № 3001941, № 5909163 (даты поступления 17.04.2013, 26.05.2014, 18.07.2014, 28.11.2014) была увеличена на суммы пени, которые составили 8125, 00 дол. США, 7 397, 07 дол. США, 7 034, 54  дол. США, 15 287, 19 дол. США. 

Несмотря на возражения истца в части необоснованного включения в стоимость товара сумм неустоек, суд приходит к выводу, что истец и ответчик пришли к соглашению  о включении сумм неустойки в цену товара (п. 2, п.3 статьи 434 ГК РФ), поскольку имеющиеся в деле письма покупателя, подписанные им акты сверок взаимных расчетов, оплата этих сумм покупателем в полном объеме свидетельствуют о конклюдентных действиях поставщика и покупателя в части включения в стоимость поступившего товара сумм неустоек, что и было произведено по соглашению сторон, что в силу статьи 319 ГК РФ  допустимо.

В соответствии с пунктом 58 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении преддоговорных споров, а также споров, связанных с исполнением обязательств, необходимо иметь в виду, что акцептом, наряду с ответом о полном и безоговорочном принятии условий оферты, признается совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами.

Признание конклюдентного действия акцептом допустимо, если только противоположное правило не предусмотрено законом, иными правовыми актами или вытекает из текста оферты. То есть наличие в законе или ином правовом акте либо самой оферте требования о письменной форме договора или прямого запрета на выражение акцепта в форме конклюдентных действий исключает возможность использования этой формы выражения акцепта.

При условии согласования с поставщиком включения в стоимость товара указанных сумм включение суммы неустойки в расчет суммы иска как неосновательно полученных ответчиком денежных сумм, не может быть принято судом во внимание при условии того, что факт просрочки обязательства по оплате поставленного товара им не отрицается и доказательства того, что размер неустойки не соответствует условиям договора, истцом не представлено.  Кроме того, включение по просьбе покупателя в цену товара неустойки было невыгодным для поставщика, поскольку налогооблагаемая база по налогу на прибыль и НДС была увеличена, но выгодно для покупателя – налог на прибыль пришлось платить меньше, и увеличилась сумма зачета по НДС.  Согласно пункту 3 статьи  432 ГК РФ сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1).  При таких обстоятельствах, пересмотр цены покупателем в части включения поставщиком суммы неустоек в стоимость поставленного товара суд признает недобросовестным действием и не принимает данные доводы во внимание, поскольку поставщик следовал указаниям покупателя. 

Также в расчетах истца и ответчика имеется разница в части округления цифр. Так, истец пояснил, что расчет производил на калькуляторе, а ответчик производил расчет, пользуясь заданным алгоритмом в программе «Excel». Суд полагает, что осуществление ответчиком расчетов в электронном виде не противоречит действующему законодательству и электронному документообороту, поэтому не принимает во внимание в этой части пояснения истца. Так, по контейнеру № 3011899 согласно расчету истца он составляет 269 897, 42 , а по расчету ответчика 269 897, 37, по контейнеру № 3016890 по расчету истца – 295519, 79 , по расчету ответчика – 295 519, 91.   Таким образом, разница в стоимости товара возникла в связи с округлением целых чисел, и сама по себе она составляет от 1 до 12 центов, что не является существенным расхождением в расчете ответчика. 

Значение юнита 

Из условий договора поставки следует, что формула определения стоимости товара включает в себя два вида юнитов (вычетов):

юнит за отклонение от базового содержания олова; 

юнит за содержание примесей за отклонение от базового содержания примесей.

Проверив расчет стоимости товара в расчете истца и ответчика, суд установил, что в значении юнита разногласия между истцом и ответчиком отсутствуют. Истец используется формулу, предусмотренную договором, ответчик производит расчет иным способом, однако применение ответчиком данного способа не повлияло на определение действительной стоимости товара и необходимость корректировки цены товара. 

Для примера  был взят контейнер     № RZDU 3016890 (поставка от  21.06.2012 года). 

При расчете стоимости  оловянного концентрата, по условиям договора учитывается количество железа, определенное на стадии химического анализа. Данные химического анализа оловянного концентрата по каждой партии  получались ответчиком от ТД «НОК» по электронной почте. Со  стороны ответчика проводился анализ только на содержание олова в поставленном концентрате, все остальные значения принимались к расчету из результатов химического анализа ТД «НОК». Данные по  контейнеру зафиксированы в Рапорте № 13 от 21.06.2012 г., который был  получен по электронной почте, что и отражено в расчете ответчика. Истец в своем расчете использует отличающееся значение по железу (4,186 против 5,98 в Рапорте). 

Однако истцом не учтено, что в рапорте (л.д. 5, т.4) указано содержание не железа, а оксида железа - Fe2O3, который помимо железа содержит в себе еще и кислород. На железо в этом соединении приходится 70% массы, на кислород – 30%. Поэтому если умножить 5,98 на 0,7, то получится как раз значение, использованное в расчете истца. В  расчете ответчика так же данное обстоятельство было учтено при определении примесных содержаний, и значение из Рапорта было умножено на 0,7, с целью определения чистого железа в концентрате.  Расхождений   между расчетом  истца и ответчика нет.

Из договора следует, что юнит рассчитывается как вычет из содержания олова, по следующей формуле: 2 + (60 – принятое к расчету содержание олова) * 0,1. При этом в договоре также указано, что суммарное содержание железа и трехокиси вольфрама влияет на значение юнита, если эта сумма превышает 3%. Эта формулировка позволяет рассчитывать значение юнита двумя способами: так, как делалось ответчиком, и так, как указано в расчете истца. Т.е. можно посчитать юнит строго по договору, а потом учесть влияние железа и трехокиси вольфрама на него при расчете стоимости 1 сухой метрической тонны, а можно учесть все сразу при определении значения юнита и в расчет 1 смт уже включить общее значение. Это подтверждается цифрами, значения которых также взяты из Рапорта № 13. В  расчете ответчика указано значение юнита 1,911, которое получено использованием формулы выше: 2 + (60 – 60,890) * 0,1 = 1,911. Полученное значение потом использовано в расчете 1 смт в контейнере. В расчете, предоставленном стороной истца, юнит определяется с учетом примесей железа и трехокиси вольфрама и представляет собой следующее: 2 – (60 – принятое к расчету содержание олова) * 0,1 + (содержание железа + содержание трехокиси вольфрама – 3) * 0,1. Если подставить в эту формулу значения использованные стороной истца, то получится 2 – (60 – 60,890) * 0,1 + (4,186 + 0,61 – 3) * 0,1 = 1,911 + 0,1769 = 2,0906 или 2, 091. Таким образом,  расчеты штрафов за примеси и стоимости переработки 1 стм у истца и ответчика совпадают (л.д.103, т.20).

Таким образом, правомерны доводы ответчика о том, что расчеты обеих сторон не имеют между собой отличий, касательно самих способов или использованных значений составов, поскольку основаны на рапортах истца по содержанию примесей, представленных в материалы дела и актах о совместной приемки концентрата, подписанными обеими сторонами. 

Таким образом, разногласия у сторон по количеству и качеству поставленного концентрата  с учетом значения юнитов не имелось.

В остальной части иска не имеется оснований для удовлетворения требований о взыскании неосновательного обогащения.

Требование о взыскании убытков

Как следует из материалов дела, между  ООО «Торговый дом «НОК» (поставщиком)  и ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» (покупателем) был заключен договор поставки продукции от 14.08.2013 г. № 212453   по поставке олова марки 01 пч (ГОСТ 860-75), полученного в процессе переработки оловянного концентрата, поставляемого ответчиком (т. 1, л.д. 24-30). Согласно дополнительным соглашениям к нему от 30.01.2015 года в феврале 2015 года торговый дом должен поставить 20 тонн олова,  в марте – 40 тонн,  в последующие месяцы  - 60 тонн, 40 тонн, 40 тонн. С целью недопущения просрочки исполнения обязательств по поставке олова покупателем был заключен договор поставки от 02.02.2015 № 24122014 (далее - договор № 24122014) с ОАО «Эй Джи Си БСЗ» (поставщиком) на поставку 88 тонн олова. Доказательства исполнения данного договора представлены истцом в материалы дела, и подтверждаются товарными накладными и платежными поручениями об оплате товара. 

По требованию о взыскании убытков размер убытков истцом был определен в размере разницы между стоимостью недопоставленного ответчиком товара и товара, приобретенного истцом у ОАО «Эй Джи Си БСЗ» с целью его дальнейшей поставки ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат».  

Между истцом и ответчиком не было спора относительно того, что ответчик должен был поставить за период с 01.01.2015 г. по 31.08.2015 г. оловянный концентрат общим весом 271,512 тонн, что составляет 162,907 тонны олова в оловянном концентрате. Всего за указанный период ЗАО «Минералы и металлы» было поставлено 54,235 тонны оловянного концентрата (35,541 тонн олова в концентрате). Таким образом, недопоставка составила 217,277 тонны оловянного концентрата (130,366 тонн олова в концентрате).  По взамен совершенной сделке истцом было приобретено всего 117,333 тонны олова, что не превышает объем олова, который должен был фактически поставить ответчик в адрес истца. С учетом того, что ответчик должен был в соответствии со статьей 508 ГК РФ поставлять в месяц не менее 33, 939 тонн оловянного концентрата по расчету истца, что составляет 20,363 тонны олова в оловянном концентрате, исходя из процентного содержания олова определенного договором № КС/2,  размер убытков по расчету истца, за период с марта 2015 года по июль 2015 года, составляет 6 216 465,3 рублей. Истец представил два варианта расчета убытков в виде стоимости олова, следуя положениям договора № КС/1, и без  применения его методологической формулы, расчет приобщен в материалы дела  (л.д. 28,30-33, т.14).  Размер убытков определяется в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой на олово по совершенной взамен сделке. При этом истец исходит из того, что   предметом  договора  № КС 2/1 от 21.02.2012г. являласьпоставка оловянного концентратас содержанием олова — 60%.   Предметом договора поставки № 24122014 от 02.02.2015 г. являлась также поставка олова.

Ответчик, возражая против иска, ссылается на то, что истцом не могла быть заключена замещающая сделка в феврале 2015 года, тогда как срок действия договора поставки истек 31.12.2015 года, поставки концентрата  прекратились с апреля 2015 года, следовательно, на момент заключения договора поставки с ОАО «Эй Джи Си БСЗ» доказательства того, что ответчик  не исполнил свои обязательства по поставке товара, отсутствовали, вследствие чего сделка с  ОАО «Эй Джи Си БСЗ» не является замещающей сделкой в понимании статьи 393.1 ГК РФ.

Согласно контррасчету ответчика у истца не могло возникнуть убытков по замещающей сделке, поскольку истцом в расчете выбрана минимальная котировка ЛБМ, по которой ответчик никогда не поставил бы оловянный концентрат, таким образом, стоимость товара по замещающей сделке существенно ниже, а не выше основного договора с поставщиком (контррасчет ответчика приобщен к материалам дела – т.13, л.д.22, 23). Кроме того, олово не является товаром, аналогичным оловянному концентрату, поскольку вещество, закупаемое у ОАО «Эй Джи Си  БСЗ» является продуктом переработки, содержащем неизвестную процентную долю олова. Формулы расчета цены на олово металлическое и оловянный концентрат значительно отличаются. 

Проверив контррасчет ответчика, суд установил, что он не может быть принят судом во внимание, поскольку ответчиком не указано значение котировок олова, которое им использовано в расчете. Поэтому правомерны доводы истца в части неприменимости указанного расчета, указанные в возражениях от 01.07.2018 года. В подтверждение выбранных котировок ответчиком не представлено доказательств того, что указанные в расчете котировки соответствовали значениям ЛБМ в указанную дату. 

Согласно п.12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации"  размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (пункт 2 статьи 1064 ГК РФ). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред. Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

Если лицо несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности (например, пункт 3 статьи 401, пункт 1 статьи 1079 ГК РФ).

Принимая во внимание положения п. 3. статьи 485 ГК РФ, согласно которому при просрочке продавцом исполнения обязанности передать товар цена определяется исходя из соотношения этих показателей на момент заключения договора и на момент передачи товара, предусмотренный договором, а если он договором не предусмотрен, на момент, определенный в соответствии со статьей 314 настоящего Кодекса, суд полагает, что факт выбора покупателем минимальной котировки цен на олова на ЛМБ с целью расчета убытков может быть принят судом во внимание на основании п.12 Постановления Пленума № 25.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу пункта 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 393 ГК РФ убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ).

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 1. и п.2 статьи 393.1 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение должником договора повлекло его досрочное прекращение и кредитор заключил взамен его аналогичный договор, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и ценой на сопоставимые товары, работы или услуги по условиям договора, заключенного взамен прекращенного договора.

Если кредитор не заключил аналогичный договор взамен прекращенного договора (пункт 1 настоящей статьи), но в отношении предусмотренного прекращенным договором исполнения имеется текущая цена на сопоставимые товары, работы или услуги, кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценой, установленной в прекращенном договоре, и текущей ценой.

Текущей ценой признается цена, взимаемая в момент прекращения договора за сопоставимые товары, работы или услуги в месте, где должен был быть исполнен договор, а при отсутствии текущей цены в указанном месте - цена, которая применялась в другом месте и может служить разумной заменой с учетом транспортных и иных дополнительных расходов.

Пунктом 1 статьи 520 ГК РФ предусмотрено, что если поставщик не поставил предусмотренное договором поставки количество товаров либо не выполнил требования покупателя о замене недоброкачественных товаров или о доукомплектовании товаров в установленный срок, покупатель вправе приобрести непоставленные товары у других лиц с отнесением на поставщика всех необходимых и разумных расходов на их приобретение. Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 ГК РФ. 

Исчисление расходов покупателя на приобретение товаров у других лиц в случаях их недопоставки поставщиком или невыполнения требований покупателя об устранении недостатков товаров либо о доукомплектовании товаров производится по правилам, предусмотренным пунктом 1 статьи 524 ГК РФ. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 524 ГК РФ, если в разумный срок после расторжения договора вследствие нарушения обязательства продавцом покупатель купил у другого лица по более высокой, но разумной цене товар взамен предусмотренного договором, покупатель может предъявить продавцу требование о возмещении убытков в виде разницы между установленной в договоре ценой и ценой по совершенной взамен сделке. Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (пункт 1 статьи 15 ГК РФ). 

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Согласно пункту 2 статьи 393 ГК РФ возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом.

Как следует из пояснений истца, из оловянного концентрата им извлекалось олово, которое впоследствии поставлялось третьему лицу – ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат», во избежание срыва поставок третьему лицу истец вынужден был заключить договор № 24122014 на приобретение олова. Расчет убытков составлен истцом, исходя из объема товара, который ответчиком не поставлен и из соответственно объема товара, который был приобретен у третьего лица. Размер убытков истцом определен в размере разницы между стоимостью недопоставленного ответчиком товара и товара, приобретенного истцом у ОАО «Эй Джи Си БСЗ» с использованием методологических формул, предусмотренных договором, исходя из содержания олова -60% оловянном концентрате.

Поскольку предметом договора №КС 2/1 от 21.02.2012 г. являлась поставка оловянного концентрата с содержанием олова - 60%, а предметом договора поставки № 24122014 от 02.02.2015 г. являлась поставка олова,  для расчета размера убытков истцом  определялась стоимость олова, которое было бы извлечено из оловянного концентрата, если бы  поставка по договору № КС2/1 от 21.02.2012 г. была произведена надлежащим образом. Представленный истцом расчет с учетом поставки в 2015 году равномерными помесячными партиями товара произведён на основании статьи 508 ГК РФ, согласно которой в случае, когда сторонами предусмотрена поставка товаров в течение срока действия договора поставки отдельными партиями и сроки поставки отдельных партий (периоды поставки) в нем не определены, то товары должны поставляться равномерными партиями помесячно, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, существа обязательства или обычаев делового оборота. Таким образом, представленный истцом расчет в виде помесячных партий  может учитываться судом при рассмотрении вопроса о взыскании убытков.

Суд полагает правомерными доводы истца о том, что заключение нового договора до расторжения действующего договора поставки не препятствует признанию судом нового договора заключенным взамен текущего. Данный вывод следует из правовой позиции, сформулированной в пункте 13 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, согласно которой заключение замещающей сделки до прекращения первоначального обязательства не влияет на обязанность должника по осуществлению исполнения в натуре и на обязанность кредитора по принятию такого исполнения (пункт 3 статьи 308 ГК РФ). Кредитор вправе потребовать от должника возмещения убытков в виде разницы между ценами в первоначальном договоре и такой замещающей сделке при условии, что впоследствии первоначальный договор был прекращен в связи с нарушением обязательства, которое вызвало заключение этой замещающей сделки.

Доводы ответчика о том, что товар, поставляемый по замещающей сделке, не является аналогичным товару по договору № КС/1, судом также рассмотрен. Олово и оловянный концентрат с точки зрения их однородности не являются идентичными товарами, поскольку олово - продукт переработки оловянного концентрата. Однако указанные товары могут быть сопоставимы при условии их назначения, использования в определенной сфере и т.д.  При этом статьей 393.1 ГК РФ установлено, что замещающая сделка должна быть аналогична не только по своей правовой природе, но и преследовать те же цели, которые были установлены при заключении первоначального договора купли-продажи. Законодательная конструкция "заключение аналогичного договора" означает заключение такого же договора. Таковой может считаться заключенная кредитором в разумный срок сделка, предметом которой является аналогичное исполнение (сопоставимые товары). В данном случае обе сделки были заключены истцом во исполнение своих обязательств перед  третьим лицом. ОАО «Магнитогорский металлургический комбинат» подтвердило факт поставки ООО «Торговый дом «НОК» всего количества олова, предусмотренного договором. 

При расчете размера убытков судом учтено и то, что в таком расчете не производилось сравнение стоимости олова и оловянного концентрата, а приводился расчет именно по одной категории товара с учетом извлекаемого из оловянного концентрата олова. 

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 511 ГК РФ поставщик, допустивший недопоставку товаров в отдельном периоде поставки, обязан восполнить недопоставленное количество товаров в следующем периоде (периодах) в пределах срока действия договора поставки, если иное не предусмотрено договором. Покупатель вправе, уведомив поставщика, отказаться от принятия товаров, поставка которых просрочена, если в договоре поставки не предусмотрено иное. Товары, поставленные до получения поставщиком уведомления, покупатель обязан принять и оплатить.

Между тем ответчик не представил доказательств того, что он предложил истцу в порядке статьи 511 ГК РФ исполнение, восполненное истцом совершением замещающей сделки.

В пункте 5 Постановления Пленума ВС РФ N 7 разъяснено, что при установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Как следует из п. 11 Постановления Пленума № 7 по смыслу статьи 393.1 ГК РФ, пунктов 1 и 2 статьи 405 ГК РФ, риски изменения цен на сопоставимые товары, работы или услуги возлагаются на сторону, неисполнение или ненадлежащее исполнение договора которой повлекло его досрочное прекращение, например, в результате расторжения договора в судебном порядке или одностороннего отказа другой стороны от исполнения обязательства.

Согласно п. 12 Постановления Пленума должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 ГК РФ). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 ГК РФ. 

Обязанность доказывания недобросовестности кредитора при заключении замещающей сделки возложена на должника. А в случае непредставления им соответствующих доказательств предполагается, что кредитор действовал разумно и добросовестно. 

Доводы ответчика  о том, что истец до окончания действия договора о заключении замещающей сделки ответчика не уведомил, договор поставки  не был расторгнут вследствие неисполнения обязательств поставщиком и прекратил свое действие в связи с истечением срока, следовательно, заключенная сделка с ОАО « Эй Джи Си БСЗ» не может являться замещающей, не может свидетельствовать о наличии оснований полагать недобросовестными действия истца по заключению договора   с ОАО « Эй Джи Си БСЗ».    

Доказательств чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки или   доказательств того, что истец действовал неразумно, заключая замещающую сделку,   ответчик в соответствии со статьёй 65 АПК РФ не представил. Доказательства того, что договор поставки был в одностороннем порядке расторгнут одной из сторон до истечения срока его действия и заключения договора от 02.02.2015 года, вследствие чего обязанность поставщика по поставке оставшейся партии товара прекратилась на момент заключения замещающей сделки, также в материалах дела отсутствуют, как и доказательства исполнения поставщиком своих обязательств перед покупателем в полном объеме. Ответчиком в нарушение условий договора оставшаяся часть товара до окончания срока его действия поставлена не была, в связи с чем заключение договора с ОАО «Эй Джи Си БСЗ» от 02.02.2015 года в конечном итоге было оправданным действием. 

Несмотря на то, что олово и оловянный концентрат являются разными товарами,  что подтверждается письмом ОАО «Научно-исследовательский институт цветных металлов «ГИНЦВЕТМЕТ» от 08.07.2016 № НА-15-229 (т.14 л.д.58) и справкой от 15.04.2016 № 13/16, представленной ООО «Инженерный металлургический центр ПРОЦЕССА ВАНЮКОВА»,  (т. 14 л. д. 59),  у ответчика также отсутствуют доказательства того, что истец имел возможность приобрести оловянный концентрат у другого юридического лица по той же цене, что и товар, покупаемый у ответчика. Доказательства того, что оловянный концентрат был закуплен для производственной деятельности или для собственных нужд истца, не с целью извлечения из него олова и дальнейшей его перепродажи третьим лицам, материалы дела также не содержат. В связи с непоставкой  концентрата ответчику у истца возникла сумма убытков в виде разницы в стоимости не поставленного концентрата и купленного олова у третьего лица, которая подлежит взысканию с ответчика в пользу истца на основании ст. ст. 393, 520, 524 ГК РФ в размере 6 216 465 рублей 30 копеек. 

Государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в пользу истца пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований в соответствии со статьей 110 АПК РФ, при расчете которой суд принимает во внимание, что что курс рубля по отношению к доллару по состоянию на 16.08.2016 года (с учетом заявления об увеличении размера исковых требований),  составил 64, 2076 руб. 

Руководствуясь статьями 110, 167-171, 176, 180-182, 318, 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Взыскать  в пользу общества с ограниченной ответственностью «Центральный научно-исследовательский институт олова», г. Новосибирск, ОГРН 

<

***>, с закрытого акционерного общества  «Минералы и Металлы»  ОГРН 

<

***>, 46 158, 01 доллара США в рублевом эквиваленте по курсу ЦБ РФ на день платежа неосновательного обогащения, 6 216 465 рублей 30 копеек убытков, 15 507 руб.00 коп. государственной пошлины. 

В остальной части исковых требований отказать.

Исполнительный лист   выдать после вступления решения арбитражного суда в законную силу. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в течение месяца после его принятия в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск).

Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Новосибирской области.

   Решение, выполненное в форме электронного документа,  подписанное усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам,  участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

     По ходатайству лиц,  участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Судья                                                                                                      А.И. Айдарова