Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А51-8613/2017

г. Владивосток

21 августа 2017 года

Резолютивная часть постановления оглашена 14 августа 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 августа 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, С.Б. Култышева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края,

апелляционное производство № 05АП-5228/2017

на решение от 01.06.2017 

судьи А.А. Фокиной 

по делу № А51-8613/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика: Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне заявителя: Публичное акционерное общество «Объединённый кредитный банк» 

о признании незаконным решения от 21.03.2017 № 25-43/04-2017,

при участии:

от Департамента транспорта и дорожного хозяйства Приморского края: ФИО2, доверенность от 01.12.2015, сроком на 3 года, удостоверение;от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: ФИО3, доверенность от 09.01.2017, сроком по 31.12.2017, удостоверение;от ООО «Проектно-строительная компания «Альтаир», ПАО «Объединённый кредитный банк» представители не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной  ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» (далее - заявитель, общество, ООО «ПСК «Альтаир») обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС по ПК) о признании незаконным решения комиссии по контролю закупок Управления от 21.03.2017 № 25-43/04-2017.

         Определениями от 12.04.2017 и от 27.04.2017 суд в порядке статьи 51 АПК РФ привлек к участию в деле, соответственно, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика Департамент транспорта и дорожного хозяйства Приморского края (далее - третье лицо, Департамент, заказчик) и на стороне заявителя - ПАО «Объединённый кредитный банк» (далее - третье лицо, Банк, Гарант).

         Решением суда от 01.06.2017 заявленные требования удовлетворены. Суд пришел к выводу о незаконности оспариваемого решения УФАС по Приморскому краю в связи с его несоответствием положениям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». В целях восстановления нарушенного права заявителя суд обязал Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю исключить сведения об обществе с ограниченной  ответственностью «Проектно-строительная компания «Альтаир» из реестра недобросовестных поставщиков после вступления решения в законную силу.Также суд взыскал с Управления в пользу ООО «Проектно-строительная компания «Альтаир» судебные расходы на оплату госпошлины в сумме 3000 рублей.

         Департамент, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу и просит судебный акт отменить. В доводах жалобы указывает на то, что решение Департамента о признании победителя аукциона ООО «ПСК «Альтаир» уклонившимся от заключения государственного контракта основано на том, что банковская гарантия №0065586 от 01.02.2017, предоставленная на электронную площадку вместе с подписанным государственным контрактом 06.02.2017 указанным обществом в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствует требованиям закона, поскольку не обеспечивает в полном объеме своих обязательств по контракту.

         Поводом для обращения Департамента в УФАС по Приморскому краю о включении сведений об ООО «ПСК «Альтаир» в реестр недобросовестных поставщиков явилось, то, что указанное общество, признанное победителем аукциона на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту «Строительство мостового перехода через реку Тихая на км 4+680 автомобильной дороги Чернышевка-Новопокровка в Приморском крае уклонилось от заключения контракта, представив по мнению Департамента банковскую гарантию, не отвечающую требованиям действующего законодательства.

         Представитель Департамента в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержала.

         Представитель УФАС по Приморскому краю с апелляционной жалобой Департамента согласилась, просит решение суда первой инстанции отменить по изложенным в ней доводам. 

         ООО «Проектно-строительная компания «Альтаир», ПАО «Объединённый кредитный банк» своих представителей в суд апелляционной инстанции не направили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. Письменные отзывы на жалобу не представили.

         В соответствии с частью 5 статьи 156, статьей 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей ООО «Проектно-строительная компания «Альтаир», ПАО «Объединённый кредитный банк».

         Исследовав материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения решения в связи со следующим.

         Согласно материалам дела, Департаментом 26.12.2016 на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://roseltorg.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона № 0120200004716000863 на проведение инженерных изысканий и разработку проектной документации по объекту «Строительство мостового перехода через реку Тихая на км 4+680 автомобильной дороги Чернышевка - Новопокровка в Приморском крае».

         Названным извещением о проведении электронного аукциона в разделе «Обеспечение исполнения контракта» установлено, что требуется обеспечение исполнения контракта в сумме 237695,54 руб.; обеспечение исполнения контракта предоставляется в срок до заключения контракта и в порядке, с соблюдением требований, предусмотренных статьей 96 Закона № 44-ФЗ; исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона № 44-ФЗ, или внесением денежных средств на указанный счёт заказчика; способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно; в случае, если таким способом является предоставление банковской гарантии, участник закупки предоставляет гарантию, обеспечивающую основное обязательство по контракту; срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее, чем на один месяц, и должен быть не менее, чем до 31.01.2018; контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

         Аналогичные положения предусмотрены пунктом 20 Информационной карты аукциона в электронной форме (том 1 части I), пунктами 7.2, 7.6 проекта государственного контракта (том 2 части II документации об аукционе).

         Кроме того, пункт 7.5 проекта государственного контракта предусматривает, что банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Закона №44-ФЗ и Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление Правительства РФ № 1005).

         Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 23.01.2017 победителем аукциона было признано ООО «ПСК «Альтаир».

         В Единой информационной системе заказчиком без своей подписи был размещён проект контракта, который составлен путём включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта в составе аукционной документации.

         06.02.2017 проект контракта был подписан обществом и в установленный срок направлен заказчику через оператора электронной торговой площадки вместе с банковской гарантией от 01.02.2017 № 0065586, выданной ПАО «Объединённый кредитный банк».

         09.02.2017 Департамент протоколом №1 об отказе от заключения государственного контракта принял решение о признании победителя аукциона ООО «ПСК «Альтаир» уклонившимся от заключения государственного контракта и направил в адрес последнего уведомление об отказе в принятии банковской гарантии на основании пунктов 2, 3 части 6 статьи 45 и части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

         Письмом от 02.03.2017 №16/007/8 Департамент обратился в Управление с заявлением о включении информации об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

         Решением от 21.03.2017 № 25-43/04-2017 комиссии по контролю закупок УФАС по ПК по результатам рассмотрения обращения Департамента ООО «ПСК «Альтаир» признано уклонившимся от заключения контракта (пункт 1), сведения о данном лице включены в реестр недобросовестных поставщиков на официальном сайте Единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» сроком на 2 года с момента размещения сведений (пункт 2).         Как следует из названного решения УФАС, представленная заявителем банковская гарантия не соответствует документации об аукционе, по следующим основаниям:

         1. В пункте 1 банковской гарантии указано, что «гарант принимает на себя обязательства возместить Бенефициару, по его первому требованию, убытки (в части непокрытой неустойки) при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в настоящей гарантии, в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по государственному контракту, что является гарантийным случаем по настоящей гарантии». Установленное условие банковской гарантии, по мнению антимонопольного органа, не соответствует требованиям Закона № 44-ФЗ, а именно:

    - в соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, в соответствии со статьей 96 Закона № 44-ФЗ.

    - в соответствии с частью 4 статьи 34 Закона № 44-ФЗ в государственный контракт включено обязательное условие об ответственности заказчика и подрядчика (поставщика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

         С учётом данных положений Управление пришло к выводу о том, что представленная ООО «ПСК «Альтаир» банковская гарантия не обеспечивает исполнение в полном объеме своих обязательств по контракту.         2. Пунктом 5 банковской гарантии предусмотрено следующее условие: «бенефициар уведомляет гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в Государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений Государственного контракта».

         Вместе с тем, согласно пункту «Б» Постановления Правительства РФ №1005 недопустимо включать в банковскую гарантию требование о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта.

         Управление полагает, что содержащаяся в банковском гарантии обязанность бенефициара уведомлять гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, в течение 10 (Десяти) рабочих дней со дня вступления в силу изменений и дополнений государственного контракта, по своей правовой природе и характеру возникающих при ее реализации правоотношений, представляет собой форму отчета бенефициара перед гарантом, а недопустимость включения соответствующих пунктов об отчете Бенефициара перед Гарантом прямо предусмотрена Постановлением Правительства РФ №1005.         3. В пункте 9 банковской гарантии предусмотрено, в том числе следующее условие: «Обязательства Гаранта перед Бенефициаром по настоящей банковской гарантии прекращаются в случае:     - прекращения действия Государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон Государственного контракта по иным обстоятельствам,     - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств».

         Нормой пункта 1 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязательство гаранта перед бенефициаром по независимой гарантии прекращается:

    -  уплатой бенефициару суммы, на которую выдана независимая гарантия;

    - окончанием определенного в независимой гарантии срока, на который она выдана;

     - вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии;     - по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении этого обязательства.          Как указано в оспариваемом решении, возможности гаранта включать те или иные обстоятельства в качестве условий для прекращения банковской гарантии в действующем законодательстве предусмотрена в части 2 статьи 378 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром может быть предусмотрено, что для прекращения обязательства гаранта перед бенефициаром необходимо возвратить гаранту выданную им гарантию. Каких-либо иных прав гаранта по самостоятельному включению новых условий для прекращения обязательств по банковской гарантии, действующее законодательство не содержит.

         С учётом данных положений Управление пришло к выводу о том, что указанное выше положение банковской гарантии о прекращении ее действия в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО «ПСК «Альтаир» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «ПСК «Альтаир» своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта.

         Сославшись на возможность одностороннего отказа и досрочного расторжения государственного контракта, предусмотренную статьей 95 Закона о контрактной системе как для заказчика, так и для поставщика (подрядчика, исполнителя), Управление полагает, что при наличии в банковской гарантии условия о ее прекращении в случае досрочного расторжения (в том числе по инициативе принципала), представленное заявителем обеспечение не будет покрывать обязательства гаранта по возмещению убытков, возникших в связи с неисполнением контракта.

         В соответствии с пунктом 3 части 6 статьи 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

         В итоге Управлением сделан вывод о том, что в нарушение части 6 статьи 37 Закона № 44-ФЗ ООО «ПСК «Альтаир» не представило надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, в связи с чем уклонилось от заключения контракта      

         Изложенные выводы Управления послужили основанием для вынесения решения от 21.03.2017 №25-43/04-2017 о включении сведений об ООО «ПСК «Альтаир» в реестр недобросовестных поставщиков.

         Не согласившись с указанным решением УФАС по Приморскому краю, посчитав его не соответствующим закону и нарушающим права и законные интересы общества, последнее обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

         В силу части 1 статьи 198 и части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации действия, решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

         В соответствии с частями 1 и 10 статьи 104 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44-ФЗ) ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

         Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 №1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в силу которых ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой и Федеральной службой по оборонному заказу (далее - Правила ведения реестра).

         В пункте 5.3.5 Положения 331 закреплено, что ведение реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного федеральными законами «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» и «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», в пределах своей компетенции, возложено на Федеральную антимонопольную службу, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

         Согласно пункту 12 Правил ведения реестра, по результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 данных Правил, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

         Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц (часть 3 статьи 96 Федерального закона № 44-ФЗ).

         На основании частей 1 и 2 статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

         Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

         1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Федерального закона № 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 данного Федерального закона;

         2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

         3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

         4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

         5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 названного Федерального закона;

         6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

         7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

         Судом первой инстанции установлено, что  ООО «ПСК Альтаир», как победитель электронного аукциона в качестве обеспечения исполнения контракта, представило банковскую гарантию №0065586 от 01.02.2017, выданную ПАО «Объединенный Кредитный Банк».

         Частью 4 статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ и пунктом «б» Дополнительных требований к банковской гарантии, утвержденных Постановлением Правительства РФ №1005 от 08.11.2013 «О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», запрещается включение в условия банковской гарантии:

   - требования о предоставлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией;

    - положений о праве гаранта отказывать в удовлетворении требования заказчика о платеже по банковской гарантии в случае непредоставления гаранту заказчиком уведомления о нарушении поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или расторжении контракта (за исключением случаев, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями контракта или законодательством Российской Федерации);     - требований о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта;     - требований о предоставлении заказчиком гаранту одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии документов, не включенных в перечень документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденный постановлением Правительства РФ № 1005.

         Перечень оснований для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком содержится в части 6 статьи 45 Федерального закона № 44-ФЗ и является исчерпывающим. Заказчик по итогам рассмотрения поступившей в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии отказывает в её принятии в случае:

     1) отсутствия информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;     2) несоответствия банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

      3) несоответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

         Согласно тексту оспариваемого решения,  Управление пришло к выводу о том, что пункт 1 банковской гарантии не обеспечивает исполнение в полном объеме обязательств ООО «ПСК Альтаир» по контракту. Данный довод основан со ссылкой на нарушение требований пункта 1 части 2 статьи 45 и части 4 статьи 34 Федерального закона №44-ФЗ.

         Между тем, в соответствии с требованиями пункта 1 части 2 статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ пункт 1 спорной банковской гарантии содержит сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Закона - 237695,54 руб., - а также в соответствии с требованиями пункта 2 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ содержит обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией - неисполнение/ненадлежащее исполнение Принципалом своих обязательств по государственному контракту.

         Таким образом, вывод Управления о несоответствии пункта 1 банковской гарантии вышеуказанным требованиям Федерального закона №44-ФЗ сделан при неправильном применении норм материального права. 

         Из пояснений представителя Департамента в судебном заседании суда первой инстанции следует, что отказывая в принятии спорной банковской гарантии, заказчик имел ввиду, что в пункте 1 банковской гарантии установлено незаконное ограничение объёма обеспечения исполнения обязательств по контракту «в части непокрытой неустойкой».

         Между тем, данное основание не было положено в основу оспариваемого решения УФАС по Приморскому краю.

         В пункте 1 банковской гарантии указано, что по просьбе принципала гарант принимает на себя обязательство возместить бенефициару по его первому требованию, убытки (в части непокрытой неустойкой) при наступлении условий ответственности гаранта, указанных в настоящей банковской гарантии, но не более 237 695, 54 руб. в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по государственному контракту, что является гарантийным случаем по настоящей гарантии.

         В силу части 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

         Таким образом, банковская гарантия и неустойка являются равными и независимыми друг от друга способами обеспечения обязательства, предусмотренного контрактом, которые имеют собственный алгоритм расчета размера суммы выплат и механизм реализации при возникновении ситуации, когда произошло ненадлежащее исполнение или неисполнение обязательства, предусмотренного контрактом.

         В соответствии с частью 1 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

         Согласно позиции, изложенной в письме Министерства экономического развития Российской Федерации от 16.01.2015 № Д28и-65, возникновение обязательства исполнителя по выплате неустойки возникает из ненадлежащего исполнения или неисполнения основного обязательства, предусмотренного контрактом, которое не является основным обязательством.

         Согласно пункту 6 банковской гарантии требование бенефициара к гаранту об уплате денежной суммы по гарантии должно быть подписано руководителем бенефициара или уполномоченным им лицом и заверено печатью бенефициара. В требовании должны быть указаны конкретные факты неисполнения (ненадлежащего) исполнения принципалом обязательств по контракту и обоснование предъявляемого требования. 

         К требованию должны быть приложены следующие документы:     - подтверждающие факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта;

      - подтверждающие полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии;     - уведомление гаранта бенефициаром о нарушении принципалом условий государственного контракта или расторжении государственного контракта в случаях, когда направление такого уведомления предусмотрено условиями государственного контракта или законодательством Российской Федерации;     - расчет суммы, включаемой в требование по гарантии.

         Таким образом, при обращении к банку с требованием бенефициар должен указать, в чем конкретно состоят убытки, вызванные нарушением принципалом обязательств по контракту, и приложить документы, подтверждающие факт наступления гарантийного случая, уведомление гаранта бенефициаром о нарушении принципалом условий муниципального контракта, а также расчет предъявленной к уплате суммы.

         Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром в силу статьи 370 ГК РФ не зависит в отношениях между ними от основного обязательства принципала, в обеспечение исполнения которого она выдана.

         Таким образом, неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

         Из пункта 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.01.1998 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии», следует, что обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.         Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных и при этом исчерпывающих оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования (пункт 2 статьи 376 ГК РФ). 

         Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал необоснованным довод УФАС, изложенный в решении от 21.03.2017 о том, что гарантией не обеспечены полностью обязательства принципала (общества) по государственному контракту как противоречащий вышеуказанным правовым нормам.

         Далее, в своем решении Управление указало на то, что пункт 5 банковской гарантии противоречит пункту «б» Постановления Правительства РФ №1005 о недопустимости включения в банковскую гарантию требования о предоставлении заказчиком гаранту отчета об исполнении контракта.

         Оценив данный довод решения, суд первой инстанции  установил, что уведомление бенефициаром гаранта обо всех изменениях и дополнениях, вносимых в государственный контракт, не является формой отчёта об исполнении контракта. 

         При этом суд исходил из того, что положения Федерального закона №44-ФЗ и проекта контракта в составе аукционной документации о невозможности, по общему правилу, внесения в заключённый в результате аукциона государственный контракт изменений и дополнений, за исключением специально оговорённых особых случаев, связанных с изменением стоимости и объёма работ, то есть таких обстоятельств, которые имеют не только для сторон контракта, но и для гаранта существенное значение.

         Таким образом, положения пункта 5 банковской гарантии, возлагая на бенефициара дополнительные обязанности, тем не менее, не противоречат требованиям статьи 45 Федерального закона №44-ФЗ и Постановления Правительства РФ №1005, соответственно вывод Управления в указанной части решения также нельзя признать обоснованным.

         Также в пункте 3 решения от 21.03.2017 Управление указало на то, что пункт 9 банковской гарантии о прекращении обязательств гаранта перед бенефициаром в случае: прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств, не позволяет заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО «ПСК «Альтаир» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта. 

         Между тем, с данным выводом антимонопольного органа нельзя согласиться в связи с тем, что положения статей  45, 96 Федерального закона №44-ФЗ и Постановления Правительства РФ №1005 не содержат каких-либо специальных норм, регулирующих вопросы прекращения банковской гарантии в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам.

         В этой связи суд первой инстанции правомерно указал на то, что в случае возникновения такой ситуации к спорным правоотношениям подлежат применению общие положения Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности пункт 3 части 1 статьи 378 ГК РФ, части 4 статьи 329, части 2 статьи 453 и части 2 статьи 450.1 ГК РФ.

         При таких обстоятельствах, вывод Управления о том, что положение банковской гарантии о прекращении ее действия в случае прекращения действия государственного контракта в силу его досрочного расторжения или иного прекращения обязательств сторон государственного контракта по иным обстоятельствам, не позволит заказчику возместить убытки при наступлении условий ответственности ООО «ПСК «Альтаир» в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ООО «ПСК «Альтаир» своих обязательств по контракту при досрочном расторжении контракта не соответствует закону, а кроме того, основан на предположении.  

         В соответствии с частью 2 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. Таким образом, указанные нормы являются императивными и содержат исчерпывающий перечень оснований для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

         Исследовав и оценив обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что решение Управления от 21.03.2017 №25-43/04-2017 о включении сведений в отношении ООО «ПСК «Альтаир» в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует статьям 45 и 104 Федерального закона №44-ФЗ и нарушает права и законные интересы общества в сфере осуществления предпринимательской деятельности, в связи с чем обоснованно удовлетворил заявленное требование и возложил на Управление обязанность устранить допущенное нарушение прав.

         Отнесение на Департамент судебных расходов, понесенных обществом при подаче заявления в суд, соответствует требованиям части 1 статьи 110 АПК РФ. 

         Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения суда первой инстанции отсутствуют. 

         При этом не установлено нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции. 

         Апелляционная жалоба Департамента признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

         Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.06.2017  по делу №А51-8613/2017  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная

С.Б. Култышев