АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А53-31566/2023

г. Краснодар

01 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 октября 2024 года.

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Тамахина А.В., судей Бабаевой О.В. и Цатуряна Р.С., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фесенко А.Г., при участии в судебном заседании, проводимом с использованием системы веб-конференции, от истца – индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 

<

***>) – ФИО2 (доверенность от 09.08.2023), в отсутствие ответчиков: Российской Федерации в лице Федеральной антимонопольной службы (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), третьего лица – государственного бюджетного учреждения Ростовской области «Онкологический диспансер», извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.02.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2024 по делу № А53-31566/2023, установил следующее. 

ИП ФИО1 (далее – предприниматель) обратился в арбитражный суд с иском к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – Ростовское УФАС России) о взыскании 72 109 рублей 58 копеек реального ущерба и 3 555 200 рублей упущенной выгоды. 

К участию в деле в качестве соответчика привлечена Российская Федерация в лице Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России), в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ГБУ РО «Онкологический диспансер». 

Решением от 12.02.2024, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.05.2024, в удовлетворении иска отказано. 

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить обжалуемые судебные акты и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, которым иск удовлетворить в полном объеме. По мнению заявителя, он доказал совокупность обстоятельств, необходимых для привлечения антимонопольного органа к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков. Неправомерность действий Ростовского УФАС России подтверждается вступившими в законную силу судебными актами по делам № А53-26840/2021, А53-1708/2023. Решение антимонопольного органа явилось единственной и непосредственной причиной, повлекшей за собой возникновение у предпринимателя убытков в связи с невозможностью заключить контракты. На момент принятия незаконного решения антимонопольным органом предприниматель признан победителем закупки и уже совершил все необходимые действия для заключения контракта со своей стороны (получил и представил заказчику обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии; своевременно подписал и направил контракт заказчику). Фактически заказчик не подписал контракт только из-за действий антимонопольного органа, который приостановил заключение контракта в связи с рассмотрением жалобы. Вина антимонопольного органа презюмируется. Обеспечение исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии является необходимым и безусловным условием для его заключения.

В отзывах на кассационную жалобу Ростовское УФАС России и ФАС России отклонили доводы предпринимателя, просили оставить судебные акты без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Согласно части 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, принятых судами первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в жалобе и возражениях на нее.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя предпринимателя, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела и установлено судами, 23.07.2021 по итогам рассмотрения дела № 061/06/69-1245/2021, возбужденного на основании жалобы ИП ФИО3, комиссией Ростовского УФАС России принято решение о признании аукционной комиссии ГБУ РО «Онкологический диспансер» нарушившей часть 6 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) при осуществлении закупки № 0358200047121000056 «Определение поставщика на поставку оборудования (ФИО4 комплекс (или видеоэндоскопический комплекс с ультразвуковым видеогастроскопом, ультразвуковой системой для видеогастроскопов) (совместные торги)».

Организатору торгов выдано предписание от 23.07.2021 об отмене протокола подведения итогов закупки от 14.07.2021 и проведении повторной процедуры рассмотрения вторых частей заявок. 

12 августа 2021 года аукционной комиссией рассмотрены 2 заявки, обе заявки признаны не соответствующими требованиям Закона № 44-ФЗ и документации об аукционе, поэтому аукцион признан несостоявшимся на основании части 13 статьи 69 Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с решением Ростовского УФАС России, предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.12.2021 по делу № А53-26840/2021 требования предпринимателя удовлетворены. Решение Ростовского УФАС России от 23.07.2021 по делу № 061/06/69-1245/2021 в части признания аукционной комиссии организатора торгов нарушившей часть 6 статьи 69 Закона №44-ФЗ признано незаконным; предписание Ростовского УФАС России от 23.07.2021 по делу № 061/06/69-1245/2021 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок признано недействительным; на Ростовское УФАС России возложена обязанность повторно рассмотреть жалобу ИП ФИО3 от 19.07.2021. Признаны недействительными извещение ГБУ РО «Онкологический диспансер» от 03.08.2021 об отмене протокола проведения итогов электронного аукциона от 14.07.2021 № 0358200047121000056-3-1 и протокол подведения итогов электронного аукциона от 12.08.2021 №03582000047121000056-3-2.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.03.2022 решение от 21.12.2021 по делу № А53-26840/2021 изменено, исключен абзац третий из резолютивной части решения суда: о возложении обязанности на Ростовское УФАС России пересмотреть жалобу предпринимателя, в остальной части решение суда оставлено без изменения. 

Кроме того, предпринимателем подан иск к ГБУ РО «Онкологический диспансер» о понуждении заключить государственный (муниципальный) контракт по результатам проведения электронного аукциона № 03582000047121000056 на поставку эндовидеоультразвуковых комплексов (или видеоультразвуковых комплексов с ультразвуковым видеогастроскопом, ультразвуковой системой для видеогастроскопов). 

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 21.04.2023 по делу № А53-1708/2023, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.06.2023, в удовлетворении иска отказано. 

Как указывает предприниматель, в результате принятия Ростовским УФАС России незаконных решения и предписания он утратил возможность заключить и исполнить контракты, ввиду чего понесенные им расходы на приобретение банковских гарантий в размере 72 109 рублей 58 копеек (36 054 рубля 79 копеек каждая) являются убытками.

Также в обоснование исковых требований о взыскании 3 555 200 рублей упущенной выгоды предприниматель указал на то, что после объявления его победителем закупки он разместил предварительный заказ на производство предложенного заказчику аппарата, что подтверждается соответствующим письмом представителя производителя. В результате вынесения антимонопольным органом незаконного решения и предписания предпринимателем не получен доход в размере 3 555 200 рублей (1 777 600 рублей х 2 контракта), который он мог получить при исполнении контрактов, заключенных по результатам аукциона.

Полагая, что действиями антимонопольного органа ему причинены убытки в виде уплаченного вознаграждения за предоставление банковских гарантий в размере 72 109 рублей 58 копеек и неполученной прибыли в размере 3 555 200 рублей, предприниматель обратился в арбитражный суд с иском.

Отказывая в иске, суды первой и апелляционной инстанций руководствовались статьями 15, 16, 1064, 1069, 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 83.2, 95, 96 Закона № 44-ФЗ и, исследовав и оценив представленные по делу доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, доводы и возражения сторон, исходили из отсутствия доказательств, подтверждающих наличие прямой причинно-следственной связи между действиями антимонопольного органа и убытками предпринимателя.

Истец ссылается на наличие у него убытков, вызванных принятием Ростовским УФАС России решения, которое признано незаконным, в том числе упущенной выгоды – прибыли, которая могла быть получена предпринимателем, однако вследствие аннулирования закупки, по результатам которой предприниматель признан победителем, так и не была им получена.

Отклоняя приведенный довод, суды с учетом положений Закона № 44-ФЗ указали на недоказанность прямой причинно-следственной связи между действиями антимонопольного органа и убытками заявителя в виде упущенной выгоды, а также на то, что факт участия предпринимателя в закупке не влечет немедленное заключение контракта, поскольку процедура подписания самого контракта включает в себя выполнение определенных действий, таких, как внесение обеспечения исполнения договора, своевременное направление самого проекта договора заказчику, а также сам факт подписания договора сторонами.

Суды исходили из недоказанности того обстоятельства, что решение Ростовского УФАС России от 23.07.2021 по делу № 061/06/69-1245/2021 явилось единственным основанием, по которому предпринимателем не заключен контракт с заказчиком, поскольку контракт мог быть так и не подписан заказчиком, а обеспечение его исполнения в случае его предоставления могло быть отвергнуто заказчиком ввиду возможной порочности его оформления либо по иным основаниям. Само по себе признание предпринимателя победителем аукциона не гарантирует ему заключение контракта по результатам проведенного аукциона, и тем более не гарантирует надлежащее исполнение этого контракта заявителем в целях получения по нему вознаграждения. 

Апелляционный суд также верно указал, что при вынесении Ростовским УФАС России решения от 23.07.2021 по делу № 061/06/69-1245/2021 последнее действовало в пределах предоставленных ему полномочий, а признание решения антимонопольного органа незаконным само по себе не свидетельствует о том, что именно оно явилось причиной возникновения заявленных предпринимателем к взысканию убытков.

Предприниматель не представил относимых, допустимых, достоверных и достаточных в своей совокупности и взаимосвязи доказательств в подтверждение того обстоятельства, что он принимал все зависящие от него разумные и доступные меры к получению упущенной выгоды.

Сам по себе запрос предпринимателем коммерческого предложения официального дилера медицинского эндоскопического оборудования в целях размещения предварительного заказа (письма ООО «МФ Галатея-эндоскопы» от 13.05.2021 № 2897 и 2898 и от 16.07.2021 № 11624) не может рассматриваться в качестве достаточных приготовлений для получения прибыли.

Предпринимателем не доказан факт реального приобретения товара для дальнейшей поставки его государственному заказчику, соответственно, предприниматель не доказал факт принятия им необходимых мер для получения прибыли и сделанные с этой целью приготовления.

Таким образом, суды обоснованно пришли к выводу о том, что предпринимателем не доказана прямая причинно-следственная связь между решением антимонопольного органа и неполучением прибыли от хозяйственной деятельности.

Судами отклонены доводы предпринимателя о том, что в результате действий антимонопольного органа он понес убытки в виде реального ущерба, связанного с уплатой вознаграждения за предоставление банковских гарантий для целей обеспечения заявки на участие в закупке. 

Суды отметили, что необходимость получения банковской гарантии возникла у предпринимателя в силу требований действующего законодательства, но не действий антимонопольного органа, что могло бы обусловить вывод о возникновении у предпринимателя убытков именно вследствие незаконных действий административного органа. 

Согласно части 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом. 

В силу части 3 статьи 96 Закона № 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 названного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. 

Аналогичные условия содержатся в абзаце втором пункта 9.1 контракта на поставку оборудования № 21000056. 

Следовательно, выбор предпринимателем способа обеспечения контракта в виде предоставления банковской гарантии и понесенные им расходы в связи с ее получением являются собственным предпринимательским риском, связанным с желанием участия в закупочных процедурах в рамках Закона № 44-ФЗ, а потому не могут быть расценены как убытки, поскольку обязанность по несению предпринимателем таких расходов отнесена на него положениями действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок и условиями контракта, но не требованиями административного органа.

Предоставление участником аукциона обеспечения исполнения контракта в виде безотзывной банковской гарантии или внесения денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, являлось правом выбора поставщика. 

В случае выбора предпринимателем такого способа обеспечения исполнения контракта, как внесение денежных средств на указанный заказчиком счет, предпринимателю не пришлось бы нести дополнительные расходы на получение банковской гарантии. Таким образом, данные расходы понесены исключительно по инициативе предпринимателя и не находятся в прямой причинно-следственной связи с действиями административного органа.

Аргумент заявителя жалобы о том, что вина антимонопольного органа презюмируется, рассмотрен и отклонен судами обеих инстанций, поскольку признание недействительным ненормативного акта антимонопольного органа само по себе не свидетельствует о том, что именно он явился причиной возникновения заявленных предпринимателем ко взысканию убытков. Обстоятельства возникновения (отсутствия) убытков не исследовались в рамках дела № А53-26840/21, в связи с чем судебный акт по названному делу не имеет преюдициального значения для установления причинно-следственной связи между убытками и действиями ответчиков.

Приведенные в кассационной жалобе доводы, касающиеся фактических обстоятельств данного спора и доказательственной базы по делу, не могут являться основанием для отмены судебных актов в суде кассационной инстанции, сводятся к несогласию заявителя с оценкой судами представленных доказательств и сделанными на их основании выводами об обстоятельствах дела. Обжалуя судебные акты, заявитель документально не опроверг правильности выводов судов. В силу предоставленных полномочий у суда кассационной инстанции отсутствуют основания для переоценки доказательств и выводов судов (статьи 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункты 28 и 32 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»).

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены. 

Руководствуясь статьями 274, 286 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.02.2024 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.05.2024 по делу № А53-31566/2023 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

                                                  А.В. Тамахин

 

Судьи

                                                О.В. Бабаева

 

                                                 Р.С. Цатурян