АРБИТРАЖНЫЙ СУД НОВОСИБИРСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

РЕШЕНИЕ

г. Новосибирск

«4» сентября  2023 г.                                                                 Дело №А45-1199/2023

  Резолютивная часть решения объявлена 28 августа 2023 года.

  В полном объеме решение изготовлено 4 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Новосибирской области в составе судьи Пахомовой Ю.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Муниципального бюджетного учреждения города Новосибирска «Городской центр организации дорожного движения» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ИНН 

<

***>), г. Новосибирск, 

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: 1) Общество с ограниченной ответственностью «Эконом - Телеком», 2) ООО «НовИнвестРезерв», 3) Департамент связи и информатизации мэрии 

<

...>) АО «Телеконнект», 5) ООО «Новотелеком»,

о признании недействительным решения и предписания № 054/01/10-302/2022 от 02.12.2022,

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя: ФИО2, доверенность № 26 от 17.03.2023 (выдана сроком по 31.12.2023), служебное удостоверение, диплом, 

заинтересованного лица: ФИО3 доверенность №ДС/3025 от 28.12.2022 (выдана сроком по 31.12.2023), диплом, служебное удостоверение №23883 от 22.09.202,

третьих лиц: 1) ФИО4, доверенность от 09.01.2023 (выдана сроком на 1 год), паспорт, диплом, 2) ФИО5, доверенность от 09.01.2023, паспорт, диплом, 3) не явился, извещен, 4) ФИО4, доверенность 24.08.2022 (выдана сроком на 1 год), паспорт, диплом, 5) не явился, извещен, 

установил:

Муниципальное бюджетное учреждение города Новосибирска «Городской центр организации дорожного движения» (далее – заявитель, учреждение, МБУ «ГЦОДД» 

) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Новосибирское УФАС России) о признании недействительным решения и предписания № 054/01/10-302/2022 от 02.12.2022. 

Обращаясь в суд, учреждение ссылается на нарушение оспариваемыми ненормативными актами его прав и интересов в сфере предпринимательской деятельности. Аналитическим отчетом антимонопольного органа установлено, что МБУ «ГЦОДД» в период с 01.01.2020 по 31.10.2021 занимало доминирующее положение с долей 100% на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических кабелей связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию мест крепления ВОЛС на этих опорах). Вывод антимонопольного орган, по мнению заявителя, неверен. В рамках проверки антимонопольный орган допустил сужение продуктовых границ товарного рынка. Заинтересованное лицо не доказало доминирующее положение заявителя. Более подробно позиция заявителя изложена в заявлении, дополнительных пояснениях.

В судебном заседании заявитель поддержал заявленные требования.

Антимонопольный орган отзывом и в судебном заседании представитель с заявленными требованиями не согласен, ссылается на проведение анализа товарных рынков в соответствии с приказом № 220. Более подробно позиция изложена в отзыве.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа поддержал свои доводы.

Определениями Арбитражного суда Новосибирской области от 02.02.2023, 22.02.2023, 03.08.2023 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: 1) Общество с ограниченной ответственностью «Эконом- Телеком», 2) ООО «НовИнвестРезерв», 3) Департамент связи и информатизации мэрии г. Новосибирска (далее - департамент), 4) АО «Телеконнект»; 5) ООО «Новотелеком».

ООО «Эконом-Телеком», ООО «НовИнвестРезерв», АО «Телеконнект» с заявленными требованиями не согласны, просят отказать в удовлетворении заявления учреждения.

Более подробно позиции третьих лиц изложены в отзывах.

В судебном заседании представители поддержали позицию антимонопольного органа.

Департамент, ООО «Новотелеком» в судебное заседание не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Отзывами, представленными в материалы дела, департамент поддержал заявителя, ООО «Новотелеком» поддержало антимонопольный орган.

Дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, проанализировав имеющиеся в материалах дела доказательства, судом установлены следующие фактические обстоятельства по делу.

Из материалов дела следует, что в соответствии с уставной деятельностью МБУ «ГЦОДД» осуществляет работы по содержанию сетей наружного освещения города Новосибирска. Одним из видов приносящей доход деятельности МБУ «ГЦОДД» является обслуживание мест крепления кабельных линий и рекламных планшетов на опорах сетей наружного освещения. 

Таким образом, содержание опор наружного освещения относится к предмету основной хозяйственной деятельности МБУ «ГЦОДД»

ООО «Эконом-Телеком» обратилось в МБУ «ГЦОДД» за заключением договора на размещение сетей связи на опорах городской сети наружного освещения, находящихся на праве оперативного управления у МБУ «ГЦОДД», поскольку возможности размещать кабели связи, кроме как на опорах МБУ «ГЦОДД» на определенных участках города Новосибирска, у общества не имеется. 

В указанных целях ООО «Эконом-Телеком» 09.06.2021 направило МБУ «ГЦОДД» для подписания проект договора о пользовании местами крепления по цене 64,41.

 В ответ на указанный проект договора МБУ «ГЦОДД» в свою очередь направило в адрес ООО «Эконом-Телеком» проект договора на оказание услуги по обслуживанию мест крепления кабельных линий связи на опорах сетей наружного освещения с ценой, указанной в калькуляции к Приказу МБУ «ГЦОДД» № 48-од от 01.04.2020, за одно место крепления в размере 639,51 руб. с НДС в месяц. 

28.08.2021 ООО «Эконом-Телеком» сообщило МБУ «ГЦОДД» об отсутствии потребительской ценности в услугах по обслуживанию мест крепления на опорах и предложило установить соразмерную плату за пользование местами крепления на опорах наружного освещения. Однако МБУ «ГЦОДД» ответа на данное предложение не представило, протоколы разногласий не направило, что свидетельствует об уклонении от заключения договора, а также навязывании его невыгодных условий.

В целях установления корректной стоимости за пользование опорами ООО «Эконом-Телеком» привлекло оценочную компанию для определения рыночной платы за пользование одним местом крепления на опоре. Согласно отчету об оценке № 016-20-00464, составленному Союзом «Новосибирская Торгово-промышленная палата» об оценке рыночной стоимости, пользование одним местом крепления на одной опоре устанавливается в размере 64,41 руб. без НДС в месяц.

Полагая, что действия заявителя в виде навязывания невыгодных условий договора нарушают права и интересы,  ООО «Эконом-Телеком» обратилось в Новосибирское УФАС России с соответствующим обращением.

Согласно Аналитическому отчету отдела товарных и финансовых рынков Новосибирского УФАС России МБУ «ГЦОДД» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (BOJIC) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», в г. Новосибирске в период с 01.01.2020 по 31.10.2021.

Новосибирским УФАС России МБУ «ГЦОДД» выдано предупреждение от 10.01.2022 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства. Заказным письмом от 10.01.2022 исх. № 02-58 МБУ «ГЦОДД» направлено предупреждение о необходимости направления в адрес ООО «Эконом-Телеком» нового проекта договора о пользовании местами крепления наружного освещения с экономически обоснованной ценой за данную услугу, в срок до 14.02.2022.

Информация о выполнении предупреждения МБУ «ГЦОДД» по состоянию на 16.02.2022 в антимонопольный орган не поступила, обязанность по направлению в адрес ООО «Эконом-Телеком» нового проекта договора о пользовании местами крепления наружного освещения с экономически обоснованной ценой за данную услугу, не исполнена, что подтверждается письмом МБУ «ГЦОДД» от 16.02.2022. 

В связи с неисполнением предупреждения издан приказ Новосибирского УФАС России № 13/22 от 02.03.2022 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения МБУ «ГЦОДД» п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о конкуренции).

Решением Новосибирского УФАС России от 02.12.2022 по делу № 054/01/10-302/2022 МБУ «ГЦОДД»: 

1.                      Признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», в г. Новосибирске, в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

2.                      Признано нарушившим п. 1 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в установлении монопольно высокой цены на услуги по предоставлению и обслуживанию мест крепления кабеля связи на опорах наружного освещения.

3.                      Признано нарушившим п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», что выразилось в навязывании невыгодных условий договора об оказании услуги по содержанию и обслуживанию места крепления ВОЛС на опорах наружного освещения, повлекшем установление в проекте договора необоснованной цены в размере 639,51 руб. с НДС.

На основании указанного решения МБУ «ГЦОДД» выдано предписание от 02.12.2022 № 054/01/10-302/2022 о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, в соответствии с которым учреждению необходимо: отозвать проект договора, содержащий невыгодные условия об оказании услуги по содержанию и обслуживанию места крепления ВОЛС на опорах наружного освещения, что повлекло установление в проекте договора необоснованной цены в размере 639,51 руб. с НДС; установить экономически обоснованный тариф с учетом реально понесенных расходов и затрат на оказание услуги по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», в г. Новосибирске. 

Полагая, что права и интересы нарушаются решением и предписанием, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, установив фактические обстоятельства по делу, проанализировав имеющиеся в материалах дела документы с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), арбитражный суд находит заявленные требования не подлежащими  удовлетворению, при этом исходит из следующего.

  В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

 По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

        Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

        Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

         При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Согласно части 1 статьи 65, части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, которые арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статья 22 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ) антимонопольный орган выполняет следующие основные функции: обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен полномочиями по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (пункт 10 части 1); федеральный антимонопольный орган утверждает порядок проведения анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции (пункт 3 части 2).

В целях защиты конкуренции антимонопольные органы реализуют публичные (властные) полномочия в порядке и формах, которые установлены законом, в частности посредством рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства, выдачи обязательных для исполнения предписаний (часть 1 статьи 1, части 1 - 4 статьи 23, часть 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции).

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлено, что   запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): 1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара; 3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования); 10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

По смыслу абзаца первого части 1 статьи 10 Закона во взаимосвязи с пунктами 3, 4 статьи 1 и абзацем вторым пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса злоупотреблением доминирующим положением признается поведение доминирующего на товарном рынке субъекта, если оно выражается в следующих формах, в том числе одной из них: недопущение, ограничение, устранение конкуренции на товарных рынках (например, устранение конкурентов с товарного рынка, затруднение доступа на рынок новых конкурентов); причинение вреда иным участникам рынка (хозяйствующим субъектам-конкурентам и потребителям, гражданам-потребителям как отдельной категории участников рынка), включая извлечение необоснованной (монопольной) выгоды за их счет, иное подобное ущемление прав участников рынка.

При возникновении спора антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта является злоупотреблением, допущенным в одной из указанных форм. В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в пунктах 1 - 11 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган обязан доказать, что поведение хозяйствующего субъекта образует один из видов злоупотреблений, названных в указанных пунктах.

В свою очередь, хозяйствующий субъект вправе доказывать, что его поведение не образует злоупотребление доминирующим положением в соответствующей форме, поскольку не способно привести к наступлению неблагоприятных последствий для конкуренции на рынке и (или) имеет разумное оправдание.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим (пункт 1 части 1).

При проведении предусмотренного пунктом 3 части 2 статьи 23 названного Закона анализа состояния конкуренции антимонопольный орган дает оценку обстоятельствам, влияющим на состояние конкуренции, в том числе условиям доступа на товарный рынок, долям хозяйствующих субъектов на рынках определенного товара, соотношению долей покупателей и продавцов товара, периоду существования возможности оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на товарном рынке (часть 8).

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год (часть 9).

Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке утвержден приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок N 220).

Данным Порядком определены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, источники получения исходной информации о рынке, процедуры определения его границ, в том числе методы исследования, и предусмотрено составление письменного аналитического отчета по результатам его проведения.

Как следует из материалов дела, Новосибирским УФАС России в соответствии с Порядком № 220 составлен Аналитический отчет о состоянии конкуренции на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи «ВОЛС» на опорах наружного освещения за период с 01.01.2020 по 30.06.2022 (далее – Аналитический отчет), согласно которому МБУ «ГЦОДД» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи «ВОЛС» на опорах наружного освещения  (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», в г. Новосибирске в период с 01.01.2020 по 30.06.2022 с долей 100%. 

         Заявитель полагает, что при проведении анализа товарного рынка Новосибирским УФАС России не учтено, что в географических границах г. Новосибирска операторы связи имеют возможность получения взаимозаменяемой услуги по предоставлению мест для размещения сооружений и средств связи. Антимонопольным органом не учтено, что в одном временном периоде установлены, как минимум, три товарных рынка, связанных с размещением ВОЛС на объектах городской инфраструктуры, в связи с чем, подход о наличии доминирующего положения является неверным. 

Вместе с тем, данный довод суд находит необоснованным в силу следующего.

Пункт 1.3 Порядка № 220 определены этапы проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, к одному из которых относится определение географических границ товарного рынка. 

В соответствии с пунктом 4.1 Порядка № 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает:  предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Товарный рынок может охватывать территорию Российской Федерации или выходить за ее пределы (федеральный рынок), охватывать территорию нескольких субъектов Российской Федерации (межрегиональный рынок), не выходить за границы субъекта Российской Федерации (региональный рынок), не выходить за границы муниципального образования (местный или локальный рынок).

На основании пункта 4.2 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации о регионе (Новосибирская область), в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 4.3 Порядка № 220 при выявлении условий обращения товара, ограничивающих экономические, технические и иные возможности приобретения товара, необходимо учитывать организационно-транспортные схемы приобретения товара покупателями.

Условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения самонесущего волоконно-оптического кабеля к узлу крепления опоры сетей наружного освещения. Кроме того, операторы связи выбирают наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента.

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 одним из методов определения географических границ товарного рынка является «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 указанного Порядка № 220. 

В силу абз. 5 пункта 4.5 Порядка № 220 выбор методов исследования должен быть обоснован в аналитическом отчете. В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» такое обоснование не требуется. Выбор методов исследования производится, в том числе исходя из сроков исследования и доступности информации.

Рассматриваемые географические границы определены на основании пункта 4.5 Порядка № 220, исходя из имеющейся информации и мнения покупателей, определены по результатам «тестов гипотетического монополиста», проведенных антимонопольным органом ранее при исследовании состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке, а также методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах).

Таким образом, условиями обращения товара, ограничивающими экономические и технические возможности приобретения товара, является необходимость непосредственного присоединения волоконно-оптического кабеля к узлу крепления как опоры контактной сети, так и к опорам сетей наружного освещения. Исходя из технологической и экономической целесообразности, оператор связи выбирает наиболее короткие трассы протяжения кабелей связи до абонента. При этом трассы прохождения опор иных организаций и МБУ «ГЦОДД» не дублируют друг друга, имеют различную топологию. Возможность заменить уже существующее размещение кабеля и перейти на опоры другого владельца является затруднительной по географическим причинам, влечет временные и материальные затраты на демонтаж сети связи и проектирование и создание новой сети, а также влечет риск прекращения оказания услуг связи.

с учетом мнения покупателей и выводов о продуктовых границах товарного рынка (раздел 3 Аналитического отчета), в связи с технологическими особенностями исследуемого рынка, связанными со стационарностью объектов инфраструктуры, территория, на которой можно оказывать услуги по предоставлению мест крепления ВОЛС на опорах сетей наружного освещения, а операторы связи могут получать их, ограничена местом расположения опор сетей наружного освещения.

Следовательно, географические границы исследуемого рынка определены границами расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», на территории города Новосибирска.

Указанное определение географических границ исследуемого рынка произведено Новосибирским УФАС России в соответствии с положениями Порядка № 220, является законным и обоснованным. Доказательств обратного заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено. 

Следовательно, в данной части суд находит требования заявителя не подлежащими удовлетворению.

        Довод заявителя, в котором он не согласен с выводами антимонопольного органа об отсутствии взаимозаменяемых товаров, так как, по его мнению, линии связи объединяют все объекты инфраструктуры в единый рынок, включая рынки наземного и подземного происхождения кабеля, судом рассмотрен и признан необоснованным в силу следующего.  

В соответствии с пунктом 3.7 Порядка № 220 определение взаимозаменяемых товаров в соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ основывается на фактической замене товаров приобретателем или готовности приобретателя заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях), учитывая их функциональное назначение, применение, качественные и технические характеристики, цену и другие параметры.

Товары не относятся к взаимозаменяемым, если для замены товара другим товаром в процессе потребления требуется более года или в связи с заменой приобретатель товара несет значительные издержки (превышающие, как правило, 10 процентов от цены товара), и если при этом антимонопольный орган не располагает информацией о том, что такая замена имела или имеет место, а также, если такая информация не представлена хозяйствующим субъектом.

Согласно пункту 3.8 Порядка № 220 одним из методов определения взаимозаменяемых товаров является «тест гипотетического монополиста». 

В случае использования метода «тест гипотетического монополиста» обоснование выбора метода не требуется – абз. 5 пункта 3.8 Порядка № 220. 

В результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения продуктовых границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о составе группы взаимозаменяемых товаров (пункт   3.9 Порядка № 220). 

В результате проведенного Новосибирским УФАС России «теста гипотетического монополиста в целях составления Аналитического отчета на основании информации, поступившей от потребителей - операторов связи, следует, что использование опор контактной сети городского электротранспорта для размещения линий связи и иных способов размещения сети связи не являются взаимозаменяемыми.

Из представленных в антимонопольный орган  при проведении анализа товарного рынка Новосибирским УФАС России ответов покупателей (операторов связи) следует, что более 50% покупателей указали на отсутствие возможности замены приобретаемых у МБУ «ГЦОДД» услуг на другие услуги у иных контрагентов.

При этом, те операторы связи, которые указали на возможность замены услуг МБУ «ГЦОДД» отметили, что для такой замены требуется срок от 12 месяцев и более, и издержки на замену превысят 10% от цены услуги.

Следовательно, кабель, пригодный для размещения на опорах, столбах непригоден для размещения в грунт, в кабельной канализации и коллекторах.

При замене способа размещения кабелей связи потребителю потребуются существенные единовременные финансовые вложения: на демонтаж существующих кабелей связи; на приобретение кабеля связи с подходящими техническими характеристиками; на строительно-монтажные и проектные работы по прокладке кабелей связи иными способами.

Таким образом, по результатам проведения «теста гипотетического монополиста» взаимозаменяемые услуги по отношению к исследуемой услуге антимонопольным органом не установлены обоснованно, что соответствует пункта 3.7 Порядка № 220. 

При таких обстоятельствах, довод заявителя в данной части не подлежит признанию судом обоснованным. 

         Обращаясь в суд, заявитель также ссылается на то, что выводы антимонопольного органа о признании учреждения занимающим доминирующее положения ошибочны, наличие в его действиях нарушений, выраженным в установлении, поддержании монопольно высокой цены, отсутствует, кроме того, заключение договора с ООО «Эконом-Телеком» по заниженной цене невозможно.

       Судом данные доводы рассмотрены и признаются не обоснованными в связи со следующими обстоятельствами.

         Понятие доминирующего положения закреплено в части 1 статьи 5 Закона  № 135-Ф3.

На основании составленного Аналитического отчета Новосибирским УФАС России установлено, что МБУ «ГЦОДД» занимало доминирующее положение на рынке услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», в г. Новосибирске в период с 01.01.2020 по 30.06.2022.

 Исходя из смысла статьи 5 Закона № 135-Ф3, проведения в соответствии с Порядком № 220 анализа состояния конкуренции на товарном рынке, составленного Аналитического отчета, содержащего вывод о наличии у МБУ «ГЦОДД» доминирующего положения, в соответствии с уставной деятельностью МБУ «ГЦОДД» осуществляет работы по содержанию сетей наружного освещения города Новосибирска. Одним из видов приносящей доход деятельности МБУ «ГЦОДД» является обслуживание мест крепления кабельных линий и рекламных планшетов на опорах сетей наружного освещения.

Таким образом, содержание опор наружного освещения относится к предмету хозяйственной деятельности МБУ «ГЦОДД».

В соответствии с частью 3 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» организации связи по договору с собственником или иным владельцем зданий, опор линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовых опор, мостов, коллекторов, туннелей, в том числе туннелей метрополитена, железных и автомобильных дорог и других инженерных объектов и технологических площадок, а также полос отвода, в том числе полос отвода железных дорог и автомобильных дорог, могут осуществлять на них строительство, эксплуатацию средств связи и сооружений связи.

При этом собственник или иной владелец указанного недвижимого имущества вправе требовать от организации связи соразмерную плату за пользование этим имуществом.

Согласно части 1 статьи 6 Закона №135-Ф3  монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

В силу пункта 1 части 1 статьи 10 Закона №135-Ф3  запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

Соответственно, монопольно высокой ценой на услуги по обслуживанию мест крепления кабельных линий будет такая цена, которая превышает сумму экономически обоснованных затрат, которые несет владелец инфраструктуры на исполнение обязанностей, и необходимой прибыли.

Согласно пункту 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» по смыслу закона установленная (применяемая) доминирующим на рынке хозяйствующим субъектом цена может быть признана недопустимой (монопольно высокой), если она превышает стоимость товара, обеспечивающую возмещение необходимых расходов и получение разумной прибыли, и цену, которая сформировалась на сопоставимых конкурентных товарных рынках при их наличии (пункты 4 и 7 статьи 4, части 1 и 4 статьи 6 Закона № 135-ФЗ).

В частности, при оценке необходимости расходов для обеспечения деятельности хозяйствующего субъекта может приниматься во внимание их экономическая оправданность, в том числе направленность расходов на удовлетворение производственных потребностей субъекта, соответствие размера затрат обычной стоимости соответствующих благ, рыночная конъюнктура, в которой осуществлялись затраты. Например, экономически не оправданными для целей применения статьи 6 Закона № 135-ФЗ могут быть признаны затраты, не имеющие отношения к производству и реализации товара, но учтенные доминирующим на рынке субъектом при формировании цены товара. Экономически оправданными могут являться затраты, увеличение которых обусловлено ростом цен на рынке сырья, из которого производится товар.

Как следует из материалов дела, и доказательств обратного заявитель в материалы дела не представил, Новосибирским УФАС России установлено, что МБУ «ГЦОДД» экономически не обосновало установленную в Калькуляции стоимости работ на оказание услуг по обслуживанию мест крепления кабельных линий и рекламных планшетов (без подсветки) на опорах сетей наружного освещения (на одну опору в год), утвержденной Приказом МБУ «ГЦОДД» № 48-од от 01.04.2020, а также Калькуляции, утвержденной в 2022 году, цену. 

В ходе анализа представленных МКУ «ГЦОДД» в подтверждение обоснованности установления цены услуги калькуляций затрат Новосибирским УФАС России установлено, что:

- в представленной в целях расшифровки калькуляции затрат Технологической карте предусмотрены работы по: проверке состояния узлов крепления; проверке надежности крепления технологического запаса кабеля; проверке надежности крепления оптической муфты; проверке надежности крепления шкафа ШРМ; организационно-технические мероприятия для безопасного производства работ. В свою очередь в п.2.1.6 проекта Договора, направленного МКУ «ГЦОДД» в адрес ООО «Эконом-Телеком», закреплено, что именно на Операторе связи лежит обязанность по поддержанию крепления, кабеля и шкафов ШРМ в исправном техническом состоянии, обеспечивающим безопасную эксплуатацию линий наружного освещения и линий связи;

- МКУ «ГЦОДД» не представлено пояснений и документального подтверждения того, какие работы включены в услугу по обслуживанию мест крепления, и с использованием каких инструментов они проводятся;

- не представлено расшифровки статьи затрат калькуляции, как «Накладные расходы 24,57%», а также обоснования установления именно такого процентного соотношения;

- не представлено обоснование установления прибыли в размере 20%;

- не представлено правового либо экономического обоснования того, почему в калькуляции 2020 года стоимость работ была указана за одну опору в год, тогда как в калькуляции 2022 года стоимость установлена на одно место крепления в год,

- МКУ «ГЦОДД» не представило пояснения и описание производства работ на оказание услуг по обслуживанию мест крепления кабельных линий при том условии, если на опоре размещено несколько мест креплений различных операторов связи, соблюдается ли при таких условиях весь порядок работ, предусмотренный Технологической картой, для каждого крепления, либо подготовительные работы, ограждение места производства работ, установление автоподъемника и тому подобные, не производятся несколько раз подряд;

- не представило согласованные допуски с собственниками ЛЭП, вблизи которых будут проводиться работы, а также иных документальных доказательств реального выполнения работ по обслуживанию мест крепления, что свидетельствует о необоснованности и завышении суммы затрат, которые несет МКУ «ГЦОДД» на выполнение работ, и как следствие об установлении цены, превышающей сумму необходимых для производства (оказания) услуги необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Доказательств, опровергающих указанные выводы, заявителем в нарушение статьи 65 АПК РФФ суду не представлено. 

При этом, суд принимает во внимание Отчет об оценке № 016-20-00464, составленном Союзом «Новосибирская Торгово-промышленная палата» об оценке рыночной стоимости, представленному ООО «Эконом-Телеком», согласно которому пользование одним местом крепления на одной опоре устанавливается в размере 64,41 руб. без НДС в месяц.

Поскольку МБУ «ГЦОДД» не представлен экономически обоснованный расчет  стоимости услуги по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», у Новосибирского УФАС России имелись правовые основания согласится с доводами подателя жалобы и признать установленную учреждением стоимость монопольно высокой.

С учетом положений части 1 статьи 2 Закона № 135-ФЗ, пп. 3 - 4 статьи 1, абз. 2 пункта 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации на хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение, возлагается общая обязанность воздерживаться от такого использования своей рыночной силы, которое бы приводило к негативным последствиям для конкуренции и (или) непосредственному причинению ущерба иным участникам рынка, включая потребителей, извлечению выгоды из использования доминирующего положения в отношениях с ними.

В абз. 6 пункта 45 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 04.03.2021. № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что с учетом положений части 1 статьи 2 Закона не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых.

Суд соглашается с доводом антимонопольного органа, что с учетом особенностей статуса хозяйствующих субъектов, оказываемых услуг, законодательного определения соразмерности цены на указанные услуги, рассмотренные Новосибирским УФАС России правоотношения имеют антимонопольную составляющую, что указывает на допустимость осуществления антимонопольного контроля в отношении МБУ «ГЦОДД» по определению стоимости услуги по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД». 

Судом установлено, что в материалы дела представлен проект договор между МБУ «ГЦОДД» и ООО «Эконом-Телеком» о пользовании мест крепления к опорам наружного освящения для размещения участков линий сети связи, согласно п. 2.3.1 данного проекта договора исполнитель (МБУ «ГЦОДД») обслуживает места крепления оборудования на опорах сетей наружного освещения, находящихся в оперативном управлении исполнителя.

При этом, согласно Техническому регламенту РД 1.14.12-2009, ссылка на который указана в п. 2.1.1 прилагаемого проекта договора, и п. 2.1.6 проекта договора именно на операторе связи лежит обязанность по поддержанию крепления кабеля и шкафов ШРМ в исправном техническом состоянии, обеспечивающем безопасную эксплуатацию линий наружного освежения и линий связи.

Перечень работ по обслуживанию мест крепления на опорах наружного освещения, которые осуществляются исполнителем согласно данному проекту договора, МБУ «ГЦОДД» не представлено. 

Из анализа положений статьи 6 Закона № 126-ФЗ следует, что у операторов связи установлено право на размещение сетей связи на опорах наружного освещения и обязанность оплачивать по соразмерной цене только услугу за пользование местами крепления к опоре наружного освещения, а не услугу по их содержанию.

Таким образом, вывод антимонопольного органа, что МБУ «ГЦОДД», осуществляющее деятельность по оказанию услуг по предоставлению мест крепления волоконно-оптических линий связи (ВОЛС) на опорах сетей наружного освещения (включая услуги по содержанию места крепления ВОЛС на этих опорах), в границах расположения опор сетей наружного освещения, находящихся на балансе МБУ «ГЦОДД», нарушило пункт 3 части 1 статьи 10 Федерального закона от № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в части навязывания условий договора, невыгодных для ООО «Эконом-Телеком», а именно условий об оказании услуги по содержанию и обслуживанию места крепления ВОЛС на опорах наружного освещения, что повлекло установление в проекте договора необоснованной цены в размере 639,51 руб. с НДС, нашел свое документальное подтверждение, не опровергнут заявителем.

При таких обстоятельствах, суд находит требования заявителя необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Ссылки лиц, участвующих в деле, на судебную практику в подтверждение своих доводов не принимаются судом, поскольку в каждом конкретном случае суд устанавливает фактические обстоятельства дела и применяет нормы права к установленным обстоятельствам, с учетом представленных доказательств. 

Доводы сторон, приводимые в письменных пояснениях, а также в ходе судебного разбирательства, судом учтены и рассмотрены.

Суд отмечает, что неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле доказательств и доводов не свидетельствует об отсутствии их надлежащей судебной проверки и оценки. Данная позиция подтверждается Определениями Верховного суда Российской Федерации от 15.12.2016 N 302-КГ16-16864, от 27.03.2017 N 304-КГ17-1427, от 29.11.2016 N 304-КГ16-15626, от 29.09.2017 N 305-КГ17-13553.

        С учетом изложенного, оценив фактические обстоятельства и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, поскольку оспариваемые ненормативные акты антимонопольного органа соответствуют нормам действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя по настоящему делу.

         Судебные расходы распределяются по правилам статьи 110 АПК РФ.

Арбитражный суд разъясняет лицам, участвующим в деле, что настоящее решение выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в соответствии со статьей 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

          руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявленных требований отказать. 

Решение вступает в законную силу  по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Седьмой арбитражный апелляционный суд (г. Томск) в течение месяца после его принятия. 

Решение, вступившее в законную силу, может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (г. Тюмень) в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу при условии его апелляционного обжалования.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражный суд апелляционной и кассационной инстанций через принявший решение в первой инстанции арбитражный суд.

Судья                                                                                       Ю.А. Пахомова