АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

г. Орёл                                                                             

5 мая 2022 года                                                                               дело № А48–10663/2021

Резолютивная часть решения оглашена 26 апреля 2022 года. Решение в полном  объеме изготовлено 5 мая 2022 года.

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи О.И. Лазутиной, при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по исковому заявлению Субъекта Российской Федерации - Орловская область в лице Казенного учреждения Орловской области «Орелгосзаказчик» (302026, 

<

...>,  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙСЕРВИС+» (248017, 

<

...>, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о понуждении подрядчика совершить определенные действия, при участии в судебном заседании: от истца – представитель ФИО2 (доверенность от 11.01.2022), от ответчика – представитель ФИО3 (доверенность от 01.03.2022), установил:

Субъект Российской Федерации - Орловская область в лице Казенного учреждения Орловской области «Орелгосзаказчик»  (далее по тексту именуемый также истцом, заказчиком) обратился в Арбитражный суд Орловской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «СТРОЙСЕРВИС+» (далее – ответчик, ООО «СТРОЙСЕРВИС+») об обязании заменить насыпь из грунта, несоответствующую по виду и показателям фактической плотности и влажности требованиям проектно-сметной документации, щебень фракции более 40 мм, несоответствующий требованиям проектно-сметной документации на строительство объекта и условиям контракта.

Ответчик исковые требования не признал, указал, что надлежащим образом исполнил все принятые на себя по контракту обязательства в полном соответствии с требованиями заказчика и технической документацией.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд считает установленными следующие обстоятельства.

Между Казенным учреждением Орловской области «Орелгосзаказчик» (заказчик) и ООО «СтройСервис+» (подрядчик) 22 июня 2020 года заключен государственный контракт № 39-с на выполнение работ по строительству автомобильной дороги «Москва-Харьков»-Азарово-Протасово»-Доброводский-2 (подъезд к ферме) в Мценском районе Орловской области.

Работы по контракту ООО «СтройСервис+» выполнены и приняты заказчиком 23 декабря 2020 года согласно акту приемки законченного строительством объекта.

В силу пункта 4.1.1. контракта подрядчик обязан выполнить все работы в соответствии с проектной документацией, условиями контракта и действующих нормативных правовых и нормативно-технических актов, а также в соответствии с требованиями строительных норм и правил, государственных стандартов и сдать результат работы заказчику в установленный контрактом срок.

30 августа 2021 года Администрацией Губернатора и Правительства Орловской области по результатам проведения плановой выездной проверки соблюдения требований законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок: товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при осуществлении закупки по строительству автомобильной дороги «Москва-Харьков» - Азарово-Протасово»- Доброводский-2 (подъезд к ферме) в Мценском районе Орловской области в рамках реализации государственной программы Российской Федерации «Комплексное развитие сельских территорий», постановления Правительства Орловской области от 31 октября 2018 года № 435 «О внесении изменений в отдельные нормативные правовые акты Орловской области и об утверждении распределения объемов бюджетных ассигнований Дорожного фонда Орловской области, предусмотренных на проектирование, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт, ремонт и содержание автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения Орловской области, на 2020 год», было вынесено представление № 1647-2, содержащее выводы о наличии в действиях заказчика нарушений и требования об устранении нарушений и принятии мер к устранению причин и условий нарушений.

Пункт 1.1 мотивировочной части представления содержит вывод о приемке работ по устройству насыпи из грунта, несоответствующего по виду требованиям раздела                    9-АД/18-ТКР 1 проектно-сметной документации, с несоответствующими показателями фактической плотности и влажности, установленными требованиями раздела                               9-АД/18-ТКР 1 проектно-сметной документации на строительство объекта, пунктов 1.1, 3.1.2, 4.1, 6.1, 8.1 контракта на сумму 2 075,648 тыс. руб.

Работы по устройству насыпи были приняты заказчиком по акту от 22 сентября 2020 года № 3 о приемке выполненных работ (позиции 1, 2) и по акту от 26 октября 2020 № 4 о приемке выполненных работ (позиции 54, 56) с учетом внесенных изменений в проектную документацию.

Пункт 1.4 мотивировочной части представления содержат вывод о приемке работ по укреплению обочин с использованием щебня фракции более 40 мм по акту о приемке выполненных работ от 17 декабря 2020 года № 6, несоответствующие требованиям раздела 9-АД/18-ТКР 1 проектно-сметной документации на строительство объекта, на сумму 238,931 тыс. руб.

Согласно проектно-сметной документации укрепление обочин должно быть произведено щебнем М 400-фр. 20-40 толщиной 0,15.

Уполномоченным на проведение контрольного мероприятия - начальником отдела контроля в сфере закупок главного контрольного управления Губернатора и Председателя Правительства Орловской области Администрации Губернатора и Правительства Орловской области ФИО4 визуально проведен осмотр укрепления обочин на соответствие щебня проектно-сметной документации, на основании которого и выдано Представление о несоответствии фракции щебня проектно-сметной документации, письменных заключений, обоснований не предоставлено.

Представлением предусмотрено требование об устранении нарушений и принятии мер к устранению причин и условий выявленных нарушений.

В адрес ООО «СтройСервис+» была направлена претензия с требованием заменить насыпь из грунта и щебень фракции более 40 мм, однако, указанные требования выполнены не были, что и послужило причиной обращения в арбитражный суд.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, пришел к выводу о том, что заявленные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Статьей 8 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иных правовыми актами, а также из действия граждан и юридических лиц. В том числе гражданские права и обязанности могут возникать из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в Гражданском кодексе Российской Федерации.

В силу статей 309, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и в установленный срок. 

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правоотношения из спорного контракта регулируются главой 37 ГК РФ, а также Федеральным законом от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора, требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу норм статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации доказательством сдачи подрядчиком результатов работы и приемки его заказчиком может являться акт, удостоверяющий приемку выполненных работ.

В силу положений пункта 1 статьи 754 подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

Согласно пункту 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 19 декабря 2017 года № 306-ЭС17-18387 в пределах гарантийного срока действует презумпция вины подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него в соответствии со статьей 65 Кодекса возлагается обязанность доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийного срока недостатки (дефекты) не являются следствием выполненных подрядчиком работ.

В силу статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1 - 5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет.

Как установлено судом и следует из материалов дела, контрактные работы выполнены подрядчиком и приняты заказчиком.

Статьей 408 ГК РФ предусмотрено, что надлежащее исполнение прекращает обязательство. 

Как установлено судом при рассмотрении настоящего спора, по условиям государственного контракта грунт II-й группы от разборки выемки и кюветов должен быть разработан и перемещен в насыпь. В связи с переувлажнением грунта в проектную документацию были внесены изменения заказчиком, согласно которым переувлажненный грунт был вывезен не для возведения насыпи, а для размещения его в кавальер. 

Согласно проектно-сметной документации для отсыпки насыпи до проектной отметки и устройства присыпных обочин используются грунты от разработки выемки и привозного грунта от вскрыши из карьера «Новослободской-2» (лист №12 Проектной документации ООО «Проект+» 9-АД/18-ТКР 1 том 3.1. раздел 3 книга 1).

24 августа 2020 года ООО «Проект+» письмом № 278/1 согласовало замену грунта от вскрыши (супесь легкая крупная) карьера «Новослободский-2» на песок карьера «Новослободский-2» без изменения сметной стоимости в связи с обращением ООО «СтройСервис+» об отсутствии в карьере «Новослободский-2» грунта от вскрыши (супесь легкая крупная), соответствующие изменения были внесены в проектную документацию.

Согласно пояснения сторон, грунт II-й группы от разборки выемки и кюветов в объеме 1942 куб. м фактически был разработан, погружен в самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,5 куб. м и перемещен не в насыпь, а в кавальер (акт скрытых работ от 8 октября 200 года № 29) в связи с непригодностью его использования для возведения насыпи. 

Таким образом, затраты по разработке и перевозке грунта на сумму 171 740 руб. были понесены в связи с фактическим выполнением работ.

По условиям контракта  было выполнено уплотнение грунта (не от разработки выемки, а привозного) на сумму 54 387 руб. Для возведения насыпи завозился грунт (песок средний) из сосредоточенного резерва.

При таких обстоятельствах суд не усматривает нарушений в действиях подрядчика.

При рассмотрении требований заказчика о замене щебня фракции более 40 мм как несоответствующего требованиям проектно-сметной документации суд пришел к следующим выводам.

Фракция представляет собой маркировку щебня в соответствии с его размером, показатель измеряется в миллиметрах, от самой мелкой до самой крупной.

Арбитражным судом в качестве свидетеля была допрошена ФИО5, которая является главным специалистом отдела контроля качества и диагностики казенного учреждения Орловской области «Орелгосзаказчик», непосредственно проводила отбор образцов щебня и составляла соответствующие документы.

При этом в силу части 2 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по своей инициативе может вызвать в качестве свидетеля лицо, участвовавшее в составлении документа, исследуемого судом как письменное доказательство, либо в создании или изменении предмета, исследуемого судом как вещественное доказательство.

Суд предупредил свидетеля об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний и дачу заведомо ложных показаний, о чем отобрана подписка, являющаяся приложением к настоящему протоколу.

Свидетель подробно рассказал суду о методиках отбора проб щебня с объекта для проверки соответствия его характеристик требованиям контракта и проектно-технической документации (частота и глубина откапывания), проверки показателей фракции и прочности (дробимости), пояснил суду значение цифровых показателей и характеристик, отражённых в соответствующих протоколе испытания и акте об отборе образца проб. 

Известняковый щебень получают посредством дробления осадочных горных пород. При дроблении происходит смешение разнопрочных очень похожих пластов. Из-за этого появляется нестабильная марка производимого щебня по дробимости  как правило сопредельных марок, например М400-М600 и М600-М800. Невозможно получить совершенно идентичные характеристики строительных материалов природного происхождения.

Карьеры, проведя испытание выпускаемой продукции (щебня), реализуют её по низшей марке, так как попавшая в партию продукция с более высокой маркой по дробимости не ухудшает качество товара. Поэтому, приобретая партию щебня с маркой по дробимости М400, возможно обнаружить часть продукции М600.

Показания свидетеля записаны путем аудиозаписи и приобщены судом к материалам дела.

От ответчика поступило ходатайство об истребовании у истца исполнительной документации по объекту, о приобщении к материалам дела акта № 62 и паспорта качества щебня известкового.

В связи с добровольным представлением истцом исполнительной документации по объекту, ООО «СТРОЙСЕРВИС+» указало, что просит не рассматривать ходатайство об истребовании доказательств.

Согласно акту отбора проб от 16 ноября 2020 года № 42 укрепление обочин на объекте: «Строительство автомобильной дороги «Москва-Харьков»-Азарово-Протасово»-Доброводский-2 (подъезд к ферме) в Мценском районе Орловской области» выполнено щебнем фракции 20-40, который соответствует ГОСТ 8267-93. 

Указанный ГОСТ 8267-93 допускается наличие фракций большего диаметра в объеме не превышающем 0,5%.

Сопоставив указанные письменные документы, включая паспорт на щебень известняковый, журнал испытания щебня и прочее, свидетельские показания, суд пришел к выводу о том, что подрядчик надлежащим образом исполнил принятые на себя по контракту обязательства, использовав при обустройстве насыпи из грунта и щебень надлежащей фракции (20-40).

Кроме того уполномоченным на проведение контрольного мероприятия проведен лишь визуальный осмотр укрепления обочин на соответствие щебня проектно-сметной документации, письменных заключений, актов исследования, иных обоснований не предоставлено.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ при подаче заявлений неимущественного характера, в том числе заявлений о признании права, заявлений о присуждении к исполнению обязанности в натуре, уплачивается государственная пошлина в размере 6000 рублей. 

Истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 167-171, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении исковых требований отказать.

На решение может быть подана апелляционная жалоба в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд (г. Воронеж) через Арбитражный суд Орловской области в течение месяца со дня его принятия. 

Судья                                             О.И. Лазутина