Шестой арбитражный апелляционный суд

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-4493/2023

17 января 2024 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 09 января 2024 года. Полный текст  постановления изготовлен 17 января 2024 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

судьи Воронцова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1

при участии  в заседании: 

от ФИО2: ФИО3, представитель по доверенности от 31.03.2022;

финансовый управляющий ФИО4, по паспорту (онлайн);

от финансового управляющего ФИО4: ФИО5, представитель по доверенности от 12.01.2023 (онлайн);

от ООО «Оникс»: ФИО6, представитель по доверенности от 17.08.2023 (онлайн);

от АКБ «Алмазэргиэнбанк»: ФИО7, представитель по доверенности от № 4019-2023 от 11.07.2023 (онлайн);

от ООО «Агро Фабрика»: ФИО8, представитель по доверенности № 28АА1432389 от 29.06.2023 (онлайн).

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Оникс», финансового управляющего ФИО2 ФИО4, акционерного коммерческого банка «Алмазэргиэнбанк»

на определение от 10.07.2023

по делу № А73-13592/2020

Арбитражного суда Хабаровского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Агро Фабрика» 

об изменении способа исполнения решения суда 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Агро Фабрика» (ОГРН

1172801010194, ИНН 

<

***>; 676950, 

<

...>)

к обществу с ограниченной ответственностью «Оникс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; 676950, 

<

...>), финансовому управляющему ФИО2 ФИО4,

третьи лица: ООО «Хорская буренка», ООО «Сергеевское», АКБ «Алмазэргиэнбанк», ОСП по Тамбовскому району Управления Федеральной службы судебных приставов по Амурской области, судебный пристав-исполнитель ФИО9, ФИО2,

об истребовании имущества из чужого незаконного владения 

 

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.01.2021, оставленным без изменения судами апелляционной инстанции и округа, исковые требования истца удовлетворены, общество с ограниченной ответственностью «Оникс» (далее – ООО «Оникс») и финансовый управляющий ФИО2 - ФИО4 обязаны возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Агро Фабрика» кукурузу (товарную) в количестве 840 000 кг, пшеницу (товарную) в количестве 140 000 кг, овес (товарный) в количестве 60 000 кг.

В отношении требований об истребовании имущества судом 08.07.2021 выдан исполнительный лист серии ФС 035721778, на основании которого постановлением судебного пристава-исполнителя ОСП по Тамбовскому району УФССП России по Амурской области от 26.07.2021 возбуждено исполнительное производство № 19709/21/28019-ИП в отношении указанных должников.

03.02.2022 ООО «Агро Фабрика» обратилось с заявлением об изменении способа и порядка исполнения решения суда по данному делу на взыскание действительной стоимости имущества в сумме 13 018 000 руб. по расчету взыскателя. 

Определением от 19.04.2022 производство по заявлению приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу № А04-1891/2022. Определением от 27.09.2022 производство по делу возобновлено

Определением  Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2023 заявление общества с ограниченной ответственностью «Агро Фабрика» удовлетворено. Изменен способ исполнения решения Арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73-13592/2020 от 29.01.2021 с обязания общества с ограниченной ответственностью «Оникс» и финансового управляющего ФИО2 - ФИО4 возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Агро Фабрика» кукурузу (товарную) в количестве 840 000 кг, пшеницу (товарную) в количестве 140 000 кг, овес (товарный) в количестве 60 000 кг на взыскание их стоимости в общем размере 13 018 000 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Оникс», обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение отменить, отказать в удовлетворении заявления ООО «Агро Фабрика» об изменении способа и порядка исполнения Решения Арбитражного суда Хабаровского края от 29.01.2021.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что выводы определения сделаны при неправильном применении норм процессуального права, а именно статей 9, 65 и части 1 статьи 324 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ). ООО «Агро Фабрика» не представлено доказательств отсутствия зерновых культур у ответчиков в натуре в полном объеме, что является существенным для дела обстоятельством. 

Кроме того, суд первой инстанции при принятии определения не учел, что по смыслу данных норм, требования о замене способа и порядка исполнения судебного акта подлежат удовлетворению при условии, когда заявителем доказана невозможность исполнения судебного акта по передаче имущества в натуре в связи с безвозвратным отсутствием имущества в натуре у должника. Иное бы приводила к нарушению части 1 статей 16 АПК РФ об обязательной силе вступивших в законную силу судебных актов. 

При этом, отклоняя доводы ответчиков о недоказанности факта утраты зерновых культур, суд сослался на нормы права и разъяснения Верховного суд РФ, неподлежащие применению. Пункт 35 Постановления Пленума № 50 не может применяться к настоящему обособленному спору ввиду отсутствия у зерновых культур индивидуально-определенной природы и ввиду отсутствия определения судебного пристава-исполнителя о возвращении ООО «Агро Фабрика» исполнительного листа. 

Выводы определения сделаны при неправильном применении  норм процессуального права, а именно части 1 статьи 67 АПК РФ. В основу судебного акта положены неотносимые к делу доказательства, представленные одной из сторон спора ООО «Агро Фабрика».

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе от 04.08.2023.

Определением от 08.09.2023 апелляционная жалоба ООО «Оникс» принята к производству Шестого арбитражного апелляционного суда, судебное заседание назначено на 03.10.2023 на 10 часов 50 минут.

Не согласившись с принятым судебным актом, финансовый управляющий ФИО2 ФИО4, также обратился в Шестой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение отменить, в требованиях ООО «Агро Фабрика» об изменении способа и порядка исполнения Решения Арбитражного суда Хабаровского края от 29.01.2021 по делу № А73-13592/2020 отказать.

В обоснование доводов жалобы указывает на то, что возможность исполнить Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.01.2021 по делу № А73-13592/2020 не утрачена, в связи с этим оснований ля изменения порядка и способа исполнения по настоящему делу – нет. В процессе рассмотрения дела № А04-1891/2022, суды пришли к выводу, что отсутствуют доказательства утраты возможности исполнения исполнительного документа, судебным приставом-исполнителем не установлена невозможность исполнения, а, следовательно, возможность исполнить решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.01.2021 по делу № А73-13592/2020 не утрачена. Одного лишь волеизъявления стороны исполнительного производства о желании изменить способ и порядок исполнения вступившего в законную силу судебного акта недостаточно для удовлетворения соответствующих требований. Бремя доказывания наличия обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, в рассматриваемом случае возложено на заявителя. При этом изменение способа и порядка исполнения судебного акта является исключительной мерой, применяемой при наличии неустранимых обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта. В процессе рассмотрения вопроса об изменении способа и порядка исполнения судебного акта, считаем не было доказано наличие неустранимых обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта. Качество зерна не было предметом рассмотрения суда первой инстанции. ООО «Агро Фабрика» в принятии передаваемого должниками имущества было именно качество зерна, однако судом было отказано в проведении экспертизы. В то же время ответчиками указывалось на то, что пробы, на основании которых получены Протоколы испытаний №№ 6177, 6178, 6179 от 09.11.2021 являются недопустимыми доказательствами. Стоимость имущества не устанавливалась при рассмотрении суда и настоящего спора. Определяя стоимость товара, суд исходил из представленных заявителем документов, по которым зерно было приобретено. Однако, считает, что судом не выяснялся вопрос о действительной рыночной стоимости спорного зерна. Покупатель и продавец являются свободными в выборе цены реализуемого товара, то есть цена указанная в договорах не является реальной стоимостью товара.

Более подробно доводы изложены в апелляционной жалобе № 886 от 10.08.2023.

Определением от 11.09.2023 апелляционная жалоба финансового управляющего  принята к совместному рассмотрению с жалобой ООО «Оникс».

03.10.2023 от финансового управляющего поступило дополнение к апелляционной жалобе, в котором указывает, что в постановлении от 18.10.2021 по делу № А73-13592/2020 Арбитражный суд Дальневосточного округа при рассмотрении кассационной жалобы на решение по настоящему делу отказал в доводах финансового управляющего о необходимости рассмотрения настоящего спора в рамках процедуры банкротства должника ссылаясь на положения абзаца 7 пункта 1 статьи 126 Закона о банкротстве и с учетом разъяснений, изложенных в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» - требование о возврате имущества из чужого незаконного владения рассматривается в общем исковом порядке. Однако при рассмотрении заявления об изменении способа и порядка исполнения, в котором уже содержались требования по денежным обязательствам, судом было отказано в заявлении об оставлении заявления без рассмотрения в нарушении положений пункта 4 статьи 148 АПК РФ, чем были нарушены права других кредиторов Должника, не участвующих в настоящем процессе, суд рассмотрел и вынес определение по заявлению, подлежащему рассмотрению в рамках дела о банкротстве

Считает, что судом не дана оценка и не учтено то, как не раз заявлялось в процессе, что в рамках дела № А04-7776/2020 Арбитражным судом Амурской области было установлено, что ФИО2 и ООО «Агро Фабрика» являются аффилированными лицами, входят в группу лиц, действующих против интересов кредиторов ФИО2

В судебном заседании, состоявшемся 03.10.2023, представителем АКБ «Алмазэргиэнбанк» заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы, в которой просит назначить по делу экспертизу и привлечь эксперта – ФИО10 (675004, 

<

...> Октября, д. 26, кв. 39) для подготовки заключения в виде письменных пояснений к протоколам, подготовленным по результатам лабораторных исследований проб кукурузы, пшеницы и овса, расположенных по адресу 

<

...>, и ответов на вопросы:

1) является ли исследуемое зерно товарным?

2) является ли исследуемое зерно пригодным для использования на кормовые цели и продажи для кормовых целей?

Судом ходатайство принято к рассмотрению.

В соответствии со статьей 158 АПК РФ судебное заседание откладывалось до 14.11.2023.

05.10.2023 от АКБ «Алмазэргиэнбанк» в Шестой арбитражный апелляционный суд поступила апелляционная жалоба на определение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2023 с ходатайством о восстановлении срока на апелляционное обжалование.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 12.10.2023 жалоба АКБ «Алмазэргиэнбанк» принята к производству, назначена к рассмотрению совместно с жалобами финансового управляющего и ООО «Оникс» на 14.11.2023, при этом ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока вынесено на рассмотрение в судебное заседание 14.11.2023.

Заявленное ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока апелляционным судом рассмотрено протокольным определением от 14.11.2023 и удовлетворено.

Определением Шестого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2023 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 12.12.2023.

В силу статьи 158 АПК РФ судебное разбирательство по делу неоднократно откладывалось.

До начала судебного от АКБ «Алмазэргиэнбанк» поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания сроком на 1 месяц для проведения осмотра зерна, мотивированное устранению организационных моментов для возможности осмотра на территории (объекте) банка.

От судебного ФИО2  поступил отзыв на апелляционные жалобы, в котором с доводами заявителей не согласилась, возражала против назначения судебной экспертизы, указала, что в рамках дела № А04-1891/2022 судами трёх инстанций была дана оценка качеству зерновых культур, закреплённых протоколами испытаний от 25.03.2020, от 26.07.2021, от 09.11.2021 года, согласно которой зерновые культуры, незаконно удерживаемые ФИО4 и ООО «Оникс» были безусловно испорчены без возможности их восстановления. Таким образом, пересматривать факт качества зерна, которое было предметом исследования процессуально недопустимо.

 

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле поддержали ранее занимаемые позиции по делу.

Представитель АКБ «Алмазэргиенбанк» поддержал ходатайство об отложении судебного заседания, финансовый управляющий также заявил об отложении судебного разбирательства до рассмотрения жалобы на действия судебного пристава-исполнителя.

В соответствии с частью 1 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд откладывает судебное разбирательство в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, а также в случае неявки в судебное заседание лица, участвующего в деле, если в отношении этого лица у суда отсутствуют сведения об извещении его о времени и месте судебного разбирательства.

Исходя из системного толкования указанной нормы права во взаимосвязи с частями 2 - 5 статьи 158 АПК РФ следует вывод, что в остальных случаях арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, при установлении соответствующих оснований невозможности рассмотрения дела.

Отложение судебного заседания является правом суда, а не его обязанностью.

Принимая во внимание, что лицам, участвующим в деле было предоставлено достаточно времени (с 13.12.2023) для проведения осмотра зерна и фиксации его местоположения, учитывая неоднократное отложение судебного разбирательства в суде апелляционной инстанции, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства АКБ «Алмазэргиенбанк» об отложении судебного заседания, тем более, что заявленная причина является внутренней организационной проблемой юридического лица.

В отношении ходатайства финансового управляющего суд апелляционной инстанции также не усматривает оснований для ее удовлетворения. Жалоба на действия судебного пристава, тем более, что на момент рассмотрения ходатайства не принятая судом к производству (оставлена без движения), не влияет на рассмотрение дела по существу. По мнению суда, отложение судебного разбирательства является нецелесообразным и приведет к затягиванию рассмотрения спора.

Кроме того, ранее от финансового управляющего поступило ходатайство о приостановлении производства по делу, мотивированное обращением в суд первой инстанции с заявлением о вынесении дополнительного определения, поскольку в оспариваемом определении суд в нарушение части 2 статьи 175 АПК РФ в резолютивной части не указал, в какой части (доле) каждый из ответчиков должен выполнить решение.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела,, руководствуясь статьями 41, 143, 144, 266 АПК РФ, отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства о приостановлении производства по апелляционной жалобе, поскольку не усмотрено наличие препятствий для рассмотрения настоящего дела до рассмотрения судом первой инстанции заявления финансового управляющего о вынесении дополнительного определения по вынесенному определению от 10.07.2023, дополнительное определение подлежит самостоятельному обжалованию.

Более того, оснований для применения абзаца 4 пункта 30 Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», согласно которому в случае, когда судом первой инстанции по своей инициативе или по заявлению лица, участвующего в деле, рассматривается вопрос о принятии дополнительного решения по нерассмотренному требованию, арбитражный суд апелляционной инстанции приостанавливает производство по апелляционной жалобе, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ, до принятия дополнительного решения судом первой инстанции, не имеется, принимая во внимание, что причиной обращения финансового управляющего явилось, что суд не указал в какой части (доли) каждый из ответчиков должен исполнить решение суда.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 16 АПК  вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации. 

В соответствии со статьей 318 АПК РФ судебные акты арбитражных судов приводятся в исполнение после вступления их в законную силу, за исключением случаев немедленного исполнения, в порядке, установленном Кодексом и иными федеральными законами, в том числе Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» (далее - Закон об исполнительном производстве).

В силу пункта 1 статьи 36 Закона об исполнительном производстве содержащиеся в исполнительном документе требования должны быть исполнены судебным приставом-исполнителем в двухмесячный срок со дня возбуждения исполнительного производства, за исключением требований, предусмотренных частями 2 - 6 указанной статьи.

В соответствии с частью 1 статьи 324 АПК РФ при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава- исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

По смыслу указанной нормы изменением способа исполнения судебного акта является замена одного вида исполнения другим. Изменение способ исполнения судебного акта возможно только в пределах заявленных требований и в соответствии с фактами, установленными решением суда.

В силу части 1 статьи 324 АПК РФ и части 1 статьи 37 Закона об исполнительном производстве при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, арбитражный суд, выдавший исполнительный лист, по заявлению взыскателя, должника или судебного пристава-исполнителя вправе отсрочить или рассрочить исполнение судебного акта, изменить способ и порядок его исполнения.

По смыслу указанных норм изменением способа и порядка исполнения судебного акта является замена одного вида исполнения другим. Изменение способа исполнения судебного акта возможно только в пределах заявленных требований и в соответствии с фактами, установленными решением суда. При этом изменение способа и порядка исполнения судебного акта является исключительной мерой, применяемой судом лишь при наличии (доказанности) обстоятельств, затрудняющих исполнение вступившего в законную силу решения.

В определении от 18.12.2003 № 467-О Конституционный Суд Российской Федерации указал, что Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Закон об исполнительном производстве не содержат перечня оснований для изменения способа и порядка исполнения судебного акта, а лишь устанавливают критерий их определения - обстоятельства, затрудняющие исполнение, предоставляя суду возможность в каждом конкретном случае решать вопрос об их наличии с учетом всех обстоятельств дела. Иными словами, у суда имеется право принять решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения, что с учетом задачи судопроизводства в арбитражных судах по защите нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность и являющихся, в частности, сторонами исполнительного производства, само по себе не может рассматриваться как нарушение каких-либо конституционных прав и свобод.

В статье 324 АПК РФ в качестве основания для изменения способа исполнения судебного акта указано наличие обстоятельств, затрудняющих его исполнение. Отсутствие у ответчика подлежащего передаче объекта является основанием для того, чтобы взыскатель мог воспользоваться правом на изменение способа исполнения судебного акта (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 № 10562/12 по делу № А50-3429/2010).

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011 № 17268/08 указано, что при наличии обстоятельств, затрудняющих исполнение судебного акта, истец на основании статьи 324 АПК РФ вправе обратиться с заявлением об изменении способа и порядка исполнения судебного акта об истребовании спорного имущества у ответчиков в целях взыскания с ответчиков стоимости спорного имущества.

Согласно разъяснениям, изложенным в  пункте 50 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 № 50 «О применении судами законодательства при рассмотрении некоторых вопросов, возникающих в ходе исполнительного производства» (далее - Постановление № 50) при выявлении недостатков в индивидуально-определенном имуществе, подлежащем передаче должником, и при отказе взыскателя от принятия такого имущества судебный пристав-исполнитель выносит постановление об окончании исполнительного производства и о возвращении взыскателю исполнительного документа в связи с невозможностью исполнения (пункт 2 части 1, часть 3 статьи 46, пункт 3 части 1 статьи 47 Закона об исполнительном производстве).

Приведенная норма в силу своей правовой природы является процессуальной и направлена на достижение цели реального исполнения принятого по делу решения.

Таким образом, изменение способа исполнения решения не влечет за собой трансформацию одного обязательства в другое (в данном случае - обязательства по уплате денежных средств), а состоит лишь в замене одного вида исполнения другим.

В пункте 25 Постановления № 50  также разъяснено, что по смыслу положений статьи 37 Закона об исполнительном производстве, статьи 324 АПК РФ основаниями для предоставления отсрочки или рассрочки исполнения исполнительного документа могут являться неустранимые на момент обращения в суд обстоятельства, препятствующие исполнению должником исполнительного документа в установленный срок.

Вопрос о наличии таких оснований решается судом в каждом конкретном случае с учетом всех имеющих значение фактических обстоятельств, к которым, в частности, могут относиться тяжелое имущественное положение должника, причины, существенно затрудняющие исполнение, возможность исполнения решения суда по истечении срока отсрочки.

В силу пункта 35 Постановления № 50 в случае, когда имеются очевидные затруднения при исполнении судебного акта об истребовании спорного имущества из чужого незаконного владения, взыскатель вправе обратиться в суд с заявлением об изменении способа исполнения судебного акта путем замены передачи спорного имущества взысканием его стоимости, если иное не предусмотрено законом, либо предъявить другой имущественный иск.

Если недостатки имущества выявлены при исполнении решения суда, обязывающего должника передать имущество, определенное родовыми признаками (например, при замене товара ненадлежащего качества на аналогичный), о чем заявлено взыскателем до принятия имущества, исполнительное производство не может считаться оконченным фактическим исполнением, поскольку за должником сохраняется обязанность по передаче имущества без недостатков. При обнаружении недостатков после передачи имущества взыскателю возникающие в связи с этим споры разрешаются в исковом порядке как не связанные с исполнительным производством. 

В силу статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо как на основание своих требований, возлагается на данное лицо.

В статье 71 АПК РФ установлено, что суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле документов.

Решение суда от 29.01.2021 ответчиками не исполнено.

Как установлено судом, после возбуждения исполнительного производства для принудительного исполнения решения суда со стороны ООО «Оникс» и ФИО4 поступили заявления об отложении исполнительных действий в связи с необходимостью осуществления действий по оздоровлению зерна путём фумигации.

Постановлением судебного пристава-исполнителя от 05.08.2021 заявления должников удовлетворены, исполнительные действия по исполнительному производству № 19709/21/28019-ИП от 26.07.2021 отложены до 23.08.2021.

ООО «Оникс» письмом без номера и даты, направленном в адрес ООО «Агро Фабрика», сообщил, что исполнительные действия по передаче имущества взыскателю назначены на 23.08.2021. Окончание производственных сроков мероприятий, проводимых финансовым управляющим ФИО4 по обеззараживанию зерна, запланировано на 30.08.2021. Указало, что по окончанию данных мероприятий будет осуществлен отбор проб зерна экспертом на соответствие показателям ГОСТ. После получения анализов зерна, сообщили о готовности произвести отпуск и просили согласовать дату начала передачи имущества с 06.09.2021. Между тем, отбор проб и анализ предлагаемого к возврату зерна на предмет его потребительских свойств должниками не осуществлен.

ООО «Агро Фабрика» обратилось в ОСП с заявлением о привлечении специалиста-лаборанта для взятия проб зерна и проверки его на соответствие требованиям действующего законодательства РФ, в связи с наличием сомнений в качестве подлежащего передаче товара.

Постановлением судебного пристава-исполнителя от 06.09.2021 отказано в привлечении специалиста.

При этом, как следует из материалов настоящего дела и установлено судебными актами по делу № А04-1891/2022 по заявлению ООО «Оникс» к ООО «Агро Фабрика» о прекращении исполнительного производства, взыскатель после отказа в привлечении специалиста в исполнительном производстве вне рамок исполнительного производства привлекло в качестве специалиста для проверки качества зерна Федеральную службу по ветеринарному и фитосанитарному надзору. При совместном выезде представителя ООО «Агро Фабрика» ФИО11 и специалиста-лаборанта были получены пробы зерна: овёс на кормовые цели, кукуруза на кормовые цели, пшеница на кормовые цели. При этом письмом от 21.10.2021 должники были уведомлены о запланированном на 29.10.2021 выезде для отбора проб, однако, в назначенное время не явились.

Протоколами испытаний №№ 6177, 6178, 6179 от 09.11.2021 установлено несоответствие качества зерна потребительским свойствам, установленным в ГОСТах для овса кормового, кукурузы кормовой, пшеницы кормовой. Во всех культурах выявлен плесневый запах, у овса также выявлено несоответствие параметру цвета, а также вредители (мукоед).

В свою очередь доводы должников о том, что представленные заявителем протоколы не могут быть признаны допустимыми доказательствами, поскольку отражают анализ иной партии зерна судом первой инстанции правомерно отклонены как необоснованные, поскольку в акте отбора проб указано место нахождения склада, соответствующее месту нахождения зерна, вес исследуемого товара соответствовал весу, указанному в решении суда, при этом в акте отбора проб имеется указание на исполнительный лист, выданный по настоящему делу. Должники, действуя добросовестно и разумно, имели право присутствовать при отборе проб с целью устранения соответствующих сомнений. Более того, в данных актах отбора проб масса партии указана в полном соответствии с протоколами испытаний спорного зерна от 28.07.2021 и от 19.07.2021, представленными ООО «Оникс».

В рамках дела № А04-1891/2022 также установлено, что согласно протоколам испытаний от 22.07.2021    №№ 245, 246, выполненных Федеральной службой по ветеринарному и фитосанитарному надзору (Россельхознадзор) по заказу ООО «Оникс», в спорном зерне также выявлены несоответствия, установленные ГОСТом.

При этом ООО «Оникс» сослалось на протоколы испытаний от 28.07.2021 № 58507/04/07/, от 28.07.2021 № 58508/04/07, от 31.08.2021 № 66286/04/07, от 17.09.2021 № 72424/04/07. В протоколе от 31.08.2021 № 66286/04/07 указано на то, что исследовалась партия пшеницы на кормовые цели урожая 2016 года, тогда как все спорное зерно относится к урожаю 2019 года, следовательно, указанный протокол к предмету спора отношения не имеет. Согласно остальным протоколам в исследованном зерне не выявлено опасных микробиологических организмов, сведений о том, исследовалось ли зерно на соответствие ГОСТам, в том числе, по таким показателям, как запах, цвет, содержание примесей, не представлено. Более того, должником не представлено обоснований причин непредставления этих протоколов взыскателю, в то время как тот требовал проведения соответствующей проверки зерна после процедуры фумигации.

В ходе рассмотрения заявления в суде первой инстанции должник ФИО4 сообщил суду о том, что им также самостоятельно проведен отбор проб спорного зерна с передачей его на исследование, в связи с чем судом определением от 06.12.2022 запрошены указанные документы. К судебному заседанию 20.12.2022 данные документы не представлены, вновь запрошены судом. К судебному заседанию 18.01.2023 ФИО4 представлен протокол испытаний от 09.12.2022 № 94425/04/04 ГБУ АО «Амурская облветлаборатория» в отношении зерна кукурузы, согласно которому в исследованном зерне не выявлено опасных микробиологических организмов. В отношении пшеницы и овса представлены акты отбора проб от 11.01.2023. К судебному заседанию 18.01.2023 с учетом перерывов протоколы исследования пшеницы и овса повторно не представлены со ссылкой на их неготовность. Определением от 07.02.2023 судом вновь запрошены протоколы испытаний по актам отбора проб от 11.01.2023, а также предложено сторонам рассмотреть возможность назначения по делу судебной экспертизы по вопросу определения качества спорного зерна на момент рассмотрения заявления. К судебному заседанию 06.03.2023 запрошенные судом протоколы испытаний не представлены, в отношении назначения судебной экспертизы все стороны возражали. Суд при наличии актов отбора проб вновь запросил указанные документы, повторно предложил сторонами рассмотреть вопрос о назначении судебной экспертизы.

Поскольку к судебному заседанию 28.03.2023 запрошенные судом протоколы испытаний по пробам, отобранным 11.01.2023, ФИО4 не представлены, суд первой инстанции самостоятельно запросил указанные документы в ГБУ АО «Амурская облветлаборатория». По запросу суда в материалы дела представлены протоколы испытаний №№ 2248/04/07, 2249/04/07 от 20.01.2023 в отношении пшеницы и овса, в соответствии с которыми в пшенице обнаружены микроскопические грибы, в овсе - энтеропатогенные типы кишечной палочки.

При этом к этому судебном заседанию ФИО4 в отношении пшеницы и овса представлены новые протоколы испытаний от 14.03.2023 №№ 12561//04/07, 12560/04/07 в отношении проб, отобранных 06.03.2023, согласно которым в исследованном зерне не выявлено опасных микробиологических организмов.

Оценивая представленные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что ни в одном из представленных в материалы дела должниками протоколов испытаний не проводилось исследование на соответствие спорного зерна ГОСТу. При этом ГОСТ Р 53901-2010. Технические условия для овса кормового, пшеницы кормовой, кукурузы кормовой установлены требования не только в отношении зараженности вредителями, но и по органолептическим показателям (цвет, запах, состояние, содержание примесей, содержание испорченных зерен).

На отбор проб, проведенных в 2022 и 2023 году по заявке ФИО4, никто из сторон спора, судебный пристав-исполнитель не приглашался. При этом в судебном заседании в мае 2023 года ФИО4 не смог дать суду пояснений о точном месте нахождения спорного зерна.

Протоколами испытаний, представленными по запросу суда, подтверждается наличие в зерне кишечной палочки и микроскопических грибов, что согласуется с данными протоколов, представленных заявителем, согласно которым у зерна присутствует запах плесени. При этом в соответствии с ответом специалиста ФИО12 на адвокатский запрос ФИО13 (представителя АКБ «Алмазэргиэнбанк») плесневый запах - это результат развития внутри и на поверхности зерна микроорганизмов - плесневых грибов, который может быть ослаблен при обработке, но в любом случае полностью не исчезнет.

Представленные ФИО4 протоколы испытаний от марта 2023 года оценены судом критически с учетом того, что на отбор проб никто из участвующих в споре лиц не приглашался, а также принимая во внимание документально подтвержденные сведения о том, что в 2023 году фумигация склада напольного хранения, в котором хранилось зерно, не проводилась.

Возражения ООО «Оникс» о не относимости протоколов испытаний от 25.03.2020, 09.11.2021 к настоящему спору судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные, тем более, что указанным документам уже давалась надлежащая оценка в рамках дела № А04-1891/2022, имеющее преюдициальное значение для настоящего спора в силу статьи 69 АПК РФ.

Более того, в рамках указанного дела, суды пришли к выводу, что доказательств, подтверждающих, что зерно не испорчено, пригодно для оборота, не утратило потребительских свойств, и соответствует критериям товарности, как указано в решении по делу № А73-13592/2020 Арбитражного суда Хабаровского края, в материалы дела не представлены.

Указанные обстоятельства ответчиками документально не опровергнуты.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции  обоснованно счел доказанными доводы заявителя о том, что зерно, к возврату которого обязаны должники, утратило свои потребительские свойства.

В свою очередь при рассмотрении спора в суде первой инстанции АКБ «Алмазэргиенбанк» было заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы и привлечении эксперта ФИО12 для подготовки заключения в виде письменных пояснений к протоколам, подготовленным по результатам лабораторных исследований проб кукурузы, пшеницы и овса, расположенных по адресу 

<

...>.

Судом ходатайство отклонено ввиду нецелесообразности

В абзаце 2 пункта 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (далее – Постановление № 23) указано, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 286 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными. 

При рассмотрении судом первой инстанции настоящего спора отклонено ходатайство АКБ «Алмазэргиэнбанк» о назначении по делу судебной экспертизы, на что указан в обжалуемом судебном акте. При рассмотрении апелляционной жалобы ходатайство о производстве судебной экспертизы заявлено АКБ «Алмазэргиэнбанк» повторно. 

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний.

Поскольку, по мнению апелляционного суда, в рассматриваемом случае, вопреки возражениям ООО «Агро Фабрика», производство экспертизы необходимо и определить товарность, находящегося под арестом, зерна без указанной экспертизы не представляется возможным, а судом первой инстанции отказано в назначении экспертизы, следует ходатайство АКБ «Алмазэргиэнбанк» удовлетворить и назначить упомянутую экспертизу при рассмотрении спора в апелляционном суде

В соответствии с пунктом 1 Постановления № 23 экспертиза может проводиться как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющиеся работниками экспертного учреждения (организации). Суд не может отказать в проведении экспертизы в негосударственной экспертной организации, а равно лицом, обладающим специальными знаниями, но не являющимся работником экспертного учреждения (организации), только в силу того, что проведение соответствующей экспертизы может быть поручено государственному судебно-экспертному учреждению.

Согласно пункту 2 указанного постановления № 23 при поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности и указывает их в определении о назначении экспертизы.

Какие-либо определенные критерии выбора кандидатур для проведения судебных экспертиз процессуальным законодательством не определены, однако, требуемым условием для достижения целей проведения по делу экспертизы по вопросам, требующим специальных познаний, является наличие необходимой компетенции у экспертов, опыта и стажа.

АКБ «Алмазэргиэнбанк представлена кандидатура эксперта ФИО10, имеет диплом о высшем образовании по специальности «Химическая технология стекла и ситаллов», приложена копия трудовой книжки; в дальнейшем также представлены сведения в отношении кандидатур экспертов ФИО12 (имеет диплом о высшем образовании по специальности «Агрохимия и агропочвоведение», приложена копия трудовой книжки), ФИО14 (свидетельство о профессиональном обучении, квалификация – лаборант химико-бактериологического анализа 2 разряда).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что кандидатуры эксперта ФИО10, ФИО12 отвечает требованиям, установленным АПК РФ; данные об образовании, стаже работы эксперта позволяют сделать вывод о наличии у эксперта необходимого образования и опыта работы.

При этом лицами, участвующими в деле не представлены обоснованные возражения против предложенных кандидатур, отводов к экспертам и иное экспертное учреждение также не заявлено.

Однако 07.12.2023 посредством электронной системы «Картотека арбитражных дел» от ООО «Агро Фабрика» поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела заверенной копии акта о совершении исполнительных действий от 07.12.2023, в соответствии с которым находящееся на ответственном хранении зерно отсутствует.

Указанные обстоятельства документально не опровергнуты. С целью выяснения обстоятельств наличия либо отсутствия зерна судом рассмотрение апелляционных жалоб откладывалось до 09.01.2024, лицам, участвующим в деле, предлагалось провести совместный осмотр находящегося на ответственном хранении зерна, составить акт.

Требование суда лицами, участвующими в деле, не исполнено. АКБ «Алмазэргиенбанк» заявлено ходатайство об отложении судебного заседания для проведения осмотра зерна из-за наличия организационных препятствий в указанный судом срок для такого осмотра. Вместе с тем указанные обстоятельства судом апелляционной инстанции признаны как неуважительные, доказательств объективной невозможности провести осмотра зерна в период с 13.12.2023 по 09.01.2024 суду не представлено.

Таким образом, лица, участвующие в деле, не исполняя требования суда, приняли на себя риск наступления неблагоприятных последствий по статье 9 АПК РФ, выразившихся, в том числе, в невозможности назначить судебную экспертизу по ходатайству АКБ «Алмазэригиенбанк» в отсутствие предмета экспертизы.

В соответствии с частью 3 статьи 8 АПК РФ арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон.

При этом, акт о совершении исполнительных действий от 07.12.2023 лицами, участвующими в деле не оспорен, не признан недействительным, доказательств обратного суду в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Доказательства в опровержение определенной взыскателем стоимости спорного имущества, равно как и наличия спорного имущества, должниками  в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела также не представлены.

Отсутствие у должника того количества вещей, определенных родовыми признаками, которое он по договору обязан предоставить кредитору, само по себе не освобождает его от исполнения обязательства в натуре, если оно возможно путем приобретения необходимого количества товара у третьих лиц (пункты 1, 2 статьи 396, пункт 2 статьи 455 ГК РФ).

Доказательств приобретения зерна в необходимом количестве для исполнения решения суда от 29.01.2021 у третьих лицами должниками не представлено.

Учитывая, что решение суда первой инстанции от 29.01.2021 по настоящему делу должниками не исполняется продолжительное время (более 2 лет), а находящееся на ответственном хранении зерно не отвечало требованиям качества (утрачены потребительские свойства), суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований взыскателя в полном объеме, и изменил способа исполнения решения суда от 29.01.2021 на взыскание с должников в пользу взыскателя денежных средств в размере 13 018 000 руб.

Доводы апелляционных жалоб всесторонне изучены судебной коллегией и не нашли своего подтверждения в материалах дела и в представленных доказательствах.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 АПК РФ доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению определения. Иная оценка подателем жалобы обстоятельств спора не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтом не приведено.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобах, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу статьи 268 АПК РФ не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах определение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционные жалобы - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Хабаровского края от 10.07.2023 по делу № А73-13592/2020 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение одного месяца со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

 

Судья                                                                                   А.И. Воронцов