АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А64-9634/2020

город Калуга

14 января  2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  11.01.2022.

Постановление изготовлено в полном объёме    14.01.2022.

 

Арбитражный суд Центрального округа  в составе:

председательствующего

               Л.В.Леоновой 

 судей

               Н.В. Ключниковой

 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

 

               ФИО1

 

                    ФИО2

 

при участии в заседании:

 

от заявителя:

Государственное учреждение - Тамбовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации 

ОГРН 

<

***>

ИНН 

<

***>

 

ФИО3 - представитель по доверенности № 1 от 10.01.2022;

 

от заинтересованного лица:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области 

ОГРН 

<

***>

ИНН 

<

***>

 

от третьего лица:      

Общество с ограниченной ответственностью "Интра"

 

ФИО4 - представитель по доверенности № 3-Д от 11.01.2022;

 

 

не явились, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом;

 

  рассмотрев в открытом судебном заседании, проведенном посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тамбовской области, кассационную жалобу Государственного учреждения - Тамбовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 12.03.2021 постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2021 по делу № А64-9634/2020,  

 

УСТАНОВИЛ:

Государственное учреждение - Тамбовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации (далее - Тамбовское отделение ФСС РФ, Фонд, заказчик) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее - УФАС по Тамбовской области, Управление, антимонопольный орган) от 30.11.2020 № 068/06/54.3-736/2020 о нарушении заказчиком законодательства о контрактной системе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интра" (далее - ООО "Интра", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 12.03.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.08.2021 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, Государственное  учреждение - Тамбовское региональное отделение Фонда социального страхования Российской Федерации обратилось в суд округа с кассационной жалобой, в которой  просит отменить обжалуемые судебные акты, принять новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования Фонда.

Третьи  лицо,  извещенное о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела на официальном сайте  Арбитражного суда Центрального округа и официальном сайте Верховного Суда Российской Федерации, в суд не прибыло, явку своего представителя не обеспечило.

Арбитражный суд Центрального округа полагает возможным рассмотреть дело в отсутствие третьего лица, на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителя заявителя и заинтересованного лица, суд кассационной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 28.10.2020 Тамбовское отделение ФСС РФ опубликовало в Единой информационной системе в сфере закупок извещение          № 0264100000120000172 о проведении открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по изготовлению протеза голени модульного, в том числе при недоразвитии.

В Приложении № 2 к Информационной карте конкурса заказчиком установлен порядок и критерии оценки заявок на участие в конкурсе, величины значимости критериев.

Первым критерием конкурса является стоимостной критерий оценки заявок "Цена контракта". Коэффициент значимости критерия - 0,6.

Вторым критерием оценки заявок является нестоимостной критерий оценки заявок, который состоит из 2-х подкритериев:

2.1. "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема". Коэффициент значимости критерия - 0,4;

2.2. "Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема". Коэффициент значимости критерия -0,6.

Согласно Приложению № 2 к Информационной карте конкурса оценка заявок участников конкурса происходит следующим образом.

2.1. "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема". Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,4.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешной поставке товаров сопоставимого характера и объема. Оценивается объемом выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 1 (одного) протеза.

Сведения о наличии опыта участников подтверждается копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), опубликованных на официальном сайте zakupki.gov.ru, содержащих сведения об объеме выполненных работ.

Не представление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе на участие в конкурсе.

2.2 Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема". Оценка показателя (баллы) - 100. Коэффициент значимости показателя - 0,6.

По данному показателю оценивается наличие у участника закупки опыта по успешному выполнению работ сопоставимого характера и объема. Оценивается суммарный объем выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 654 325 руб.

Сведения о наличии опыта участников подтверждается копиями государственных контрактов (с актами выполненных работ), заключенных в соответствии с Законом № 44-ФЗ, опубликованных на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, содержащих сведения о стоимости выполненных работ.

Непредставление в составе заявки на участие в конкурсе таких документов не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе, однако при оценке по настоящему показателю учитываются только те сведения, заявленные участниками закупки, которые подтверждены документально в составе на участие в конкурсе.

18.11.2020 ООО "Интра" обратилось в УФАС по Тамбовской области с жалобой на конкурсную документацию, указав на ограничение его права на участие в конкурсе и справедливую оценку нематериальных показателей.

По результатам рассмотрения жалобы 30.11.2020 Управлением принято решение № 068/06/54.3-736/2020, в соответствии с пунктом 1 которого жалоба ООО "Интра" признана обоснованной в части неправомерного установления в качестве оценки наличие опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам, заключенным в соответствии с Законом о контрактной системе.

Пунктом 2 решения заказчик признан нарушившим часть 2 статьи 8, часть 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе при проведении открытого конкурса в электронной форме № 0264100000120000172.

Пунктами 3 - 5 решения Фонду и оператору электронной площадки выданы обязательные для исполнения предписания.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что Фонд необоснованно установил в конкурсной документации ненадлежащий порядок оценки заявок на участие в конкурсе в части определения опыта выполнения работ исключительно по государственным контрактам, заключенным в соответствии с Законом о контрактной системе. Указанное является нарушением части 2 статьи 8, пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, указывая на нарушение им прав и законных интересов заказчика, Тамбовское отделение ФСС РФ обратилось в арбитражный суд с требованиями по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суды пришли к выводу, что решение УФАС по Тамбовской области от 30.11.2020 по делу                                № 068/06/54.3-736/2020 является законным и обоснованным, поскольку критерий оценки заявок показателя о наличии у участника закупки опыта по выполнению объекта закупки только по государственным контрактам нельзя рассматривать как объективный и правомерный. Включение в документацию такого узкого критерия влечет за собой нарушение принципа равноправия и ограничения конкуренции по отношению ко всем участникам запроса предложений, приводит к ограничению свободного доступа участников, создает неравные стартовые условия, ставит в преимущественное положение хозяйствующих субъектов, имеющих опыт выполнения указанных работ для государственных нужд, перед хозяйствующими субъектами, которые такого опыта не имеют, что нарушает принципы обеспечения конкуренции, закрепленные в статье 8 Закона № 44-ФЗ.

Суд кассационной инстанции не может согласиться с принятыми судебными актами, поскольку выводы суда противоречат обстоятельствам дела и не соответствуют нормам материального права.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 17 Федерального закона № 135-ФЗ от 26.07.2006 г. "О защите конкуренции" при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе к созданию участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

Согласно части 1 статьи 2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ) законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из названного Закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 Закона № 44-ФЗ. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать названному Закону.

Пунктом 9 части 1 статьи 50 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 54.1 Закона о контрактной системе для проведения открытого конкурса в электронной форме заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса в электронной форме, должна содержать критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме в соответствии с Законом о контрактной системе (пункт 8 части 1 статьи 54.3 Закона о контрактной системе).

Из положений части 8 статьи 32 Закона № 44-ФЗ следует, что порядок оценки заявок, окончательных предложений участников закупки, в том числе предельные величины значимости каждого критерия, устанавливаются Правилами оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 № 1085 (далее - Правила № 1085).

В соответствии с пунктом 28 Правил № 1085 оценка заявок (предложений) по нестоимостному критерию оценки "квалификация участников закупки, в том числе наличие у них финансовых ресурсов, оборудования и других материальных ресурсов, принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании, опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников определенного уровня квалификации" производится в случае установления в документации о закупке в соответствии с пунктом 10 настоящих Правил показателей, раскрывающих содержание соответствующего критерия оценки, с указанием (при необходимости) предельно необходимого заказчику минимального или максимального значения, предусмотренного абзацем вторым пункта 11 настоящих Правил.

Судом установлено и следует из материалов дела, что конкурсной документацией по спорной закупке предусмотрено 2 критерия оценки заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме:

1. стоимостной критерий "Цена контракта",  коэффициент значимости критерия - 0,6.

2. нестоимостной критерий оценки "Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема", коэффициент значимости критерия - 0,4, оценка показателя (баллы) - 100 и "Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема", коэффициент значимости критерия -0,6 и оценка показателя (баллы) - 100.

Опыт участника конкурса по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема, оценивается объемом выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в количестве предоставленных протезов нижних конечностей получателям в рамках контрактов за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом количество предоставленных протезов в каждом контракте должно быть не менее 1 (одного) протеза.

Опыт участника по успешному выполнению работ по изготовлению протезов сопоставимого характера и объема, оценивается по суммарному объему выполненных работ (а именно выполнение работ по изготовлению протезов нижних конечностей), исчисляемый в рублях по контрактам за последние 3 года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в настоящем конкурсе, без нарушения сроков и иных условий контракта по вине участника. При этом объем выполненных работ, исчисляемый в рублях, в каждом контракте должен быть не менее 654 325 руб.

Таким образом, заказчик, руководствуясь перечисленными выше нормами, установил предельно необходимое минимальное и максимальное значение характеристик, подлежащих оценке.

Установление предельно необходимого минимального и максимального количественного значения обеспечивает соблюдение баланса интересов участников закупки и заказчика, а также обеспечивает конкурентность при проведении закупки. При наличии минимального порогового значения преимущество предоставляется участнику закупки, имеющему опыт выполнения объема работ сопоставимого характера, что дает уверенность заказчику в надлежащем исполнении контракта этим участником закупки.

При установлении максимального порогового значения, участники закупки, имеющие большой портфель заказов, не получают преимущество перед участниками закупки, имеющими малый портфель заказов, при условии достижения обоими предельно необходимого максимального количественного значения, что обеспечивает равный доступ к закупке ее участников.

        Принимая во внимание подпункт "б" пункта 27 Правил № 1085 сопоставимость по характеру закупки в данном случае проявляется в том, что предметом закупки являются работы по изготовлению протезов и в качестве подтверждения опыта участника по успешному, выполнению работ предоставляются государственные контракты по выполнению работ по изготовлению протезов.

Сопоставимость по объему в данном случае может оцениваться как по количеству, так и по стоимости.

Сам по себе нестоимостной критерий, установленный документацией о закупке, соответствует Правилам № 1085 и не ограничивает конкуренцию, поскольку участники в этой части находились в равных условиях.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу, что конкурсная документация заявителя отвечает требованиям, предъявляемым пунктом 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ, а именно: в ней описаны критерии оценки заявок, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие.

Следовательно, в действиях заявителя отсутствует нарушение, требований  пункта 8 части 1 статьи 54.3 Закона № 44-ФЗ.

Установление оценочного критерия, связанного с наличием у участника опыта работ по исполнению государственных контрактов, не направлено на ограничение количества участников закупки, а является способом реализации потребности в выборе наиболее квалифицированного и опытного исполнителя работ.

Указанная позиция отражена также в определении Верховного Суда Российской Федерации № 309-ЭС21-19728 от 08.11.2021 по делу № А60-54154/2020, определении № 304-ЭС21-23803 от 17.12.2021 по делу № А70-17562/2020.

Таким образом, значения показателя нестоимостного критерия не препятствуют участию в рассматриваемом конкурсе, не создают преимущества конкретному участнику закупки, поскольку предусматривают возможность участникам конкурса конкурировать по всем критериям, установленным заказчиком в конкурсной документации.

В данном случае условия конкурсной документации обеспечивают равные возможности для потенциальных участников закупки, имевших намерение участвовать в данном конкурсе на выполнение работ по изготовлению протезов в соответствии с потребностями Фонда.

Установленный статьей 8 Закона о контрактной системе принцип обеспечения конкуренции (создания равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок), равно как и корреспондирующие этому принципу специальные положения Закона о контрактной системе, устанавливающие запрет на ограничение количества участников закупочных процедур (доступа к участию в этих процедурах), должны применяться таким образом, чтобы контрактная система способствовала удовлетворению государственных (муниципальных) нужд, обеспечивала экономность и результативность соответствующих бюджетных ассигнований и не приводила к созданию условий для длительного неудовлетворения государственных (муниципальных) нужд, ущемлению прав и законных интересов граждан - жителей соответствующих публично-правовых образований, в интересах которых осуществляются расходы бюджетов.

Протезирование является одним из основных направлений реабилитации инвалидов, государство гарантирует инвалидам проведение реабилитационных мероприятий, получение технических средств и услуг, предусмотренных федеральным перечнем реабилитационных мероприятий, за счет средств федерального бюджета (статьи 9 - 11.1 Федерального закона от 24.11.1995 года       № 181-ФЗ "О социальной защите инвалидов в Российской Федерации" (далее - Закон № 181-ФЗ).

Предметом закупки являлись социально-значимые услуги по выполнению работ по изготовлению протезов для обеспечения инвалидов, в связи с чем, установление заказчиком нестоимостного критерия как опыт работы (сопоставимый объем выполненных работ), связанного с предметом закупки, было направлено на возможность реального исполнения участником закупки сопоставимого объема услуг, в установленные сроки и качественно обеспечить потребность инвалидов и само по себе (в отсутствие подтвержденных фактов ограничения конкуренции, проведения торгов в пользу определенного лица) не может быть положено в обоснование того, что такие критерии заведомо созданы с целью ограничения количества участников.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции приходит к выводу о недоказанности обстоятельств, на основании которых антимонопольным органом принято оспариваемое решение. Несоответствующее требованиям законодательства решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя, необоснованно препятствуя ему в осуществлении хозяйственной деятельности.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 288, статьей 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 12.03.2021 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от  25.08.2021 по делу № А64-9634/2020 отменить.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 30.11.2020 № 068/06/54.3-736/2020 о нарушении законодательства о контрактной системе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                     Л.В.  Леонова

 

Судьи                                                                                                  Н.В. Ключникова

 

                                                                                                         ФИО1