ДВЕНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

410002, г. Саратов, ул. Лермонтова д. 30 корп. 2 тел: (8452) 74-90-90, 8-800-200-12-77; факс: (8452) 74-90-91,

http://12aas.arbitr.ru; e-mail: info@12aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело №А12-30889/2020

г. Саратов

30 июня 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2021 года.  

Полный текст постановления изготовлен 30 июня  2021 года.  

 

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Н. В. Савенковой,  

судей О. ФИО1, ФИО2  

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания                 ФИО3, 

при участии в судебном заседании 

- представителя индивидуального предпринимателя ФИО4,  ФИО5, по доверенности от 02.12.2020,

- иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО4 

на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 марта 2021 года по делу № А12-30889/2020, 

по иску индивидуального предпринимателя ФИО4, г. Волгоград, (ОГРНИП 319344300039993, ИНН 

<

***>), 

к государственному бюджетному учреждению «Волгоградский областной научнопроизводственный центр по охране памятников истории и культуры», г. Волгоград, (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество КИВИ Банк, г. Москва, Комитет по регулированию контрактной системы в сфере закупок Волгоградской области, г. Волгоград, 

о признании недействительными решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, 

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Волгоградской области обратился  индивидуальный предприниматель ФИО4 (далее по тексту ИП ФИО4, истец) к государственному бюджетному учреждению «Волгоградский областной научно -производственный центр по охране памятников истории и культуры» (далее по тексту ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников», ответчик), КИВИ Банк (акционерное общество) с иском о признании недействительными решения об одностороннем отказе от исполнения контракта № 7-ЭА/20, требования бенефициара от 20.01.2020 г. № 1 об осуществлении уплаты денежных средств в сумме 1 836 000 руб. по банковской гарантии. 

Определением суда от 09.02.2021 г. принят отказ ИП ФИО4 от исковых требований к КИВИ Банк (акционерное общество), производство по делу в отношении указанного ответчика прекращено; КИВИ Банк (акционерное общество) привлечено к  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 марта 2021 года по делу №А12-30889/2020 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ИП ФИО4 обратился в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить как незаконное и необоснованное, и принять по делу новый судебный акт, которым его требования удовлетворить.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что судом не дана оценка решению УФАС по Волгоградской области от 16.12.2020 г. № 02-15/9140, которым установлено существование противоречий между предметом контракта и приложением к техническому заданию, что исключало возможность исполнения подрядчиком своих обязательств. Таким образом, судом не учтено, что нарушение сроков исполнения контракта стало возможным по причине неисполнения заказчиком встречного обязательства, т.е. виновные действия Подрядчика отсутствуют, оснований для одностороннего расторжения контракта и взыскания с АО КИВИ Банк банковской гарантии у Заказчика не имелось.

В порядке статьи 262 АПК РФ  от ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам дела.

Представитель ИП ФИО4 в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы и просил решение суда первой инстанции отменить, исковые требования удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, надлежащим образом извещены о месте и времени судебного разбирательства путем направления определения, выполненного в форме электронного документа, в соответствии со статьей 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, предусмотренным статьями 258, 266-271 АПК РФ.  

Арбитражный апелляционный суд в порядке пункта 1 статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам.

Решение суда является законным в том случае, когда оно принято при точном соблюдении норм процессуального права и в полном соответствии с нормами материального права (пункт 10 раздела «Разрешение споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав». Судебная коллегия по гражданским делам. Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 4 марта 2015 года № 1 (2015)).

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, 31.07.2020 г. между ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» (Заказчик) и ИП ФИО4 (Подрядчик) в форме электронного документа заключен контракт № 7-ЭА/20, который подписан  электронно-цифровой подписью ИП ФИО4 31.07.2020г. 

Согласно п. 1.1. Контракта Подрядчик обязуется собственными и (или) привлеченными силами своевременно выполнить на условиях Контракта работу по проведению государственной историко-культурной экспертизы выявленных объектов культурного наследия (г. Волгоград, Городищенский муниципальный район Волгоградской области, Светлоярский муниципальный район Волгоградской области, Котельниковский муниципальный район Волгоградской области), указанные в Приложении №1 к Контракту. 

Между тем, в Приложении №1 к Техническому заданию приведён перечень объектов культурного наследия, расположенных в Ленинском, Ольховском, Палласовском, Руднянском, Светлоярском, Среднеахтубинском, Серафимовичском, Старополтавском, Суравикинском, Урюпинском, Фроловском муниципальных районах и в г. Волжском Волгоградской области. 

Цена Контракта установлена в п. 2.1. и составляет 877 200 руб. 

Сроки выполнения работ сторонами согласованы в разделе 4 Контракта. 

В соответствии с разделом 5 Контракта, способами обеспечения исполнения Контракта являются банковская гарантия, выданная банком и соответствующая требованиям ст. 45 Федерального закона от 05.04.2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» и требованиям п. 7.13 Контракта, или внесение денежных средств на указанный Заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством РФ учитываются операции со средствами, поступающими Заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется Подрядчиком самостоятельно (п. 5.1).

Обеспечение исполнения Контракта предоставляется Заказчику до заключения Контракта. Размер обеспечения исполнения контракта составляет 1224000 рублей (30% от начальной (максимальной) цены Контракта).

Во исполнение п. 3.2.1 Контракта ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» своим письмом №01-2/388 от 06.08.2020 г. направило в адрес ИП ФИО4 заказной бандеролью копии приказов о включении объектов археологии (по Приложению № 1 к Техническому заданию) в перечень выявленных объектов культурного наследия на 32 л. 

Указанные приказы 13.08.2020г. также были направлены ответчиком на электронную почту истца, указанную в контракте (biv. 1828@vandex.ru) с уведомлением о направлении приказов почтовым отправлением.

11.09.2020 г. ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» направило на электронную почту истца письмо № 01-2/465 от 11.09.2020 г. с просьбой сообщить о ходе исполнения этапов работ, установленных Контрактом.

 В ответ ИП ФИО4 в письме №12-п от 18.09.2020 г. сообщил, что в представленных приказах отсутствуют исходные данные в отношении объектов, расположенных в г. Волгограде, Городищенском муниципальном районе, Котельниковском муниципальном районе, а также, что объекты, расположенные в г. Волжский, а также в Ленинском, Ольховском, Палласовском, Руднянском, Серафимовическом, Среднеахтубинском, Старополтавском, Суровикинском, Урюпинском, Фроловском муниципальных районах в извещении о проведении электронного аукциона указаны не были. 

 23.09.2020 г. ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» в адрес истца заказным письмом № 01-2/486 от 23.08.2020 г. и по электронной почте направлен отказ от расторжения Контракта по взаимному соглашению сторон, а также, информация о возможности истца самостоятельно получить приказы о включении объектов археологии в перечень выявленных объектов культурного наследия, находящиеся в открытом доступе в сети Интернет и во всех информационных базах (Гарант, Консультант), что, в частности предусмотрено п. 1.2. (з) Контракта. 

В связи с отсутствием от ИБ ФИО4 информации об исполнении первого этапа работ, установленных в Приложении 2 к Контракту, срок сдачи которого наступил 05.10.2020г., в его адрес заказным письмом №01-2/502 от 06.08.2020 г. и по электронной почте направлена претензия с требованием представить Заказчику результат выполненных работ по первому этапу по объектам культурного наследия, указанным в Приложении № 1 к Контракту до 12.10.2020г. Кроме того, истец был предупрежден о том, что в случае неисполнения им указанной обязанности, Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта. 

В связи с неисполнением ИП ФИО4 указанной в письме  обязанности,  ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» 02.11.2020 г. принято решение об одностороннем отказе от исполнения контракта №7-ЭА/20 от 31.07.2020г. и проведены все необходимые процедуры по размещению указанного решения на официальном сайте государственных закупок. 

В КИВИ Банк (АО) ответчиком было направлено требование о перечислении банковской гарантии по гарантийному обязательству об обеспечении Контракта (гарантия № 22579-20КЭБГ/0001, выданная 29.07.2020 г.), которую КИВИ Банк (АО) выполнил 11.12.2020г., перечислив на счет ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» сумму обеспечения исполнения контракта в размере 1 836 000 рублей (платёжное поручение от 09.12.2020 г. № 3060).

Считая односторонний отказ от исполнения договора и требование к Гаранту о выплате банковской гарантии недействительными, истец обратился в суд с настоящим иском.

Разрешая данный спор, и отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, руководствуясь ст. 702, 715, 717, 766, Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», пришел к выводу о том, что истец при наличии противоречий в Контракте не воспользовался правом направить запрос о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе и протокол разногласий к положениям проекта контракта и, несмотря на допущенную ошибку в п. 1.1. Контракта, его предмет мог и должен был быть установлен истцом при изучении и сопоставлении всех его условий, с учётом Приложения № 1.

Суд апелляционной инстанции с данными выводами суда первой инстанции согласиться не может в силу следующего.

В системной взаимосвязи с основными началами гражданского законодательства, закрепленными в статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения. Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (пункт 1 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»). 

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. 

В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают: 1) из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Статья 307 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного  действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе. 

На основании статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. 

В силу положений пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. 

Заключенный сторонами Контракт № 7-ЭА/20 от 31 июля 2020 года по своей правовой природе является договором подряда, правоотношения сторон по которому регулируются  положениями главы 37 «Подряд» и Федеральным законом от 05.04.2013 года № 44 - ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». 

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному контракту на выполнение подрядных работ для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса).

Пунктом 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Закон о контрактной системе регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся планирования закупок товаров, работ, услуг; определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей); заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона; особенностей исполнения контрактов; мониторинга закупок товаров, работ, услуг; аудита в сфере закупок товаров, работ, услуг; контроля за соблюдением законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 1).

Согласно ч. 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона № 44-ФЗ Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Право заказчика на односторонний отказ от исполнения контракта предусмотрено п. 9.2 контракта.

Статья 450 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность расторжения договора в судебном порядке, по соглашению сторон и при отказе одной стороны от договора в случае, если такой отказ допускается договором или законом.

Согласно части 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только:

1) при существенном нарушении договора другой стороной;

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

На основании пункта 1 статьи 450.1 Гражданского кодекса предоставленное названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). 

Договор прекращается с момента получения указанного уведомления, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом Российской Федерации Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В качестве основания принятия решения от 02.11.2020 об одностороннем отказе от исполнения контракта № 7-ЭА/20 от 31.07.2020 года ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников истории и культуры» было указано на нарушение Подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Контрактом.

Возражая против оснований указанных в решении об одностороннем отказе от исполнения контракта № 7-ЭА/20 от 31.07.2020 г. ИП ФИО4, не оспаривая факта нарушения сроков выполнения работ, указывает что неисполнение условий контракта произошло по вине Заказчика, в связи с несоответствием предмета контракта, определенного в п. 1.1, приложению № 1 к Техническому заданию и неисправлением Заказчиком указанных несоответствий.

Решением УФАС по Волгоградской области от 16.12.2020 г. № 02-15/9140 отказано во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации предоставленной ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников истории и культуры» в отношении ИП ФИО4

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции считает установленным, что неисполнение истцом условий контракта произошло по вине Заказчика, не обеспечившего обусловленного договором исполнения обязательства. 

Так, из материалов дела следует, что по предмету Контракта (п.1.1.) Подрядчик принял на себя обязанность  по  проведению государственной историко-культурной экспертизы выявленных объектов культурного наследия (г. Волгоград, Городищенский муниципальный район Волгоградской области, Светлоярский муниципальный район Волгоградской области, Котельниковский муниципальный район Волгоградской области), указанные в Приложении №1 к Контракту. 

Однако в Приложении №1 к Техническому заданию перечень объектов культурного наследия был указан совершенно иной, чем в предмете договора – объекты, расположенные в Ленинском, Ольховском, Палласовском, Руднянском, Светлоярском, Среднеахтубинском, Серафимовичском, Старополтавском, Суравикинском, Урюпинском, Фроловском муниципальных районах и в г. Волжском Волгоградской области. 

Получив от Заказчика копии приказов о включении объектов археологии  в перечень выявленных объектов культурного наследия на 32 л. ИП ФИО4 сообщил Заказчику, что в представленных приказах отсутствуют исходные данные в отношении объектов, расположенных в г. Волгограде, Городищенском муниципальном районе, Котельниковском муниципальном районе, а также, что объекты, расположенные в г. Волжский, а также в Ленинском, Ольховском, Палласовском, Руднянском, Серафимовическом, Среднеахтубинском, Старополтавском, Суровикинском, Урюпинском, Фроловском муниципальных районах в извещении о проведении электронного аукциона указаны не были. 

Однако, получив указанное сообщение от истца, ответчик соответствующих изменений в предмет Контракта не внес и, сославшись на п. 1.2 (з) Контракта,  предложил Подрядчику самостоятельно получить приказы о включении объектов археологии в перечень выявленных объектов культурного наследия, находящиеся в открытом доступе в сети Интернет и во всех информационных базах (Гарант, Консультант). 

В соответствии со статьей 718 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика возложена обязанность по оказанию подрядчику содействия в выполнении работ.

Возлагая на подрядчика обязанность выполнить работы, предусмотренные договором, Гражданский кодекс Российской Федерации также обязывает и заказчика совершить определенные действия в целях достижения конечного результата работ.

В соответствии со статьей 750 Гражданского кодекса Российской Федерации, если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по их устранению.

Положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам подрядчика.

В соответствии с частью 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика о вышеуказанных обстоятельствах, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3 статьи 716 ГК РФ).

Пунктом 1 статьи 719 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Правовое регулирование подряда учитывает, что результат создается в процессе взаимодействия сторон, при этом обе стороны, и заказчик, и подрядчик должны предпринимать все зависящие от них усилия для целей создания качественного результата. Наличие у подрядчика специальных познаний как у профессионала в соответствующей области работ законодателем учитывается, именно на подрядчика возложена обязанность по информированию заказчика об обстоятельствах, которые грозят годности результата.

Факт заключения подрядчиком договора на предложенных заказчиком условиях не снимает с подрядчика обязанности, установленной в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса, равно как и не лишает подрядчика правовых гарантий, закрепленных в пункте 3 статьи 716 Гражданского кодекса.

Реализация предоставленного Заказчику права самостоятельно формировать свою потребность относительно объекта закупки не должна противоречить целям и принципам законодательства о закупках, противоречить положениям отдельных норм Закона о контрактной системе. При формировании Конкурсной документации необходимо принимать во внимание, что обязанность Заказчика по подготовке документации (инструкции) обусловлена необходимостью достижения упорядочения и приведения к единообразию в понимании как требований Заказчика к составу и содержанию заявки на участие в Конкурсе, так и требований к предмету договора (показателям, его определяющим).

Изменения условий государственного или муниципального контракта, не связанные с обстоятельствами его финансирования, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом (пункт 2 статьи 767 ГК РФ).

В соответствии с частью 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 этого же Закона.

Учитывая что, по предмету контракта предусматривалось выполнение  работ территориально в четырех районах Волгоградской области, исходя из чего Подрядчиком была предложена цена контракта, а по приложению № 1 к Техническому заданию работы предусматривались в 11 иных муниципальных районах; учитывая допущенные Заказчиком нарушения требований Закона № 44-ФЗ при формировании конкурсной документации и последующее непринятие мер к устранению противоречий в предмете контракта, непредоставление истцу исходных данных для выполнения контракта (исходя из его предмета), само по себе ненаправление истцом запроса о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе при заключении контракта; последующее нарушение истцом срока выполнения работ по Контракту не могло являться основанием для отказа в удовлетворении исковых требований без объективной оценки поведения заказчика в предоставлении встречного обязательства. 

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что заключение контракта для истца являлось обязательным в силу закона; неразмещение истцом протокола разногласий с замечаниями к положениям проекта контракта (ч. 4 ст. 83.2 Закона № 44-ФЗ), при оценке действий сторон контракта как добросовестных или недобросовестных не является обстоятельством освобождающим Заказчика от ответственности.

По общему правилу п. 5 ст. 10 ГК РФ, добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное, в данном случае доказательств, свидетельствующих о недобросовестном поведении истца или  умышленном уклонении истца от исполнения условий контракта, материалы дела не содержат.

В связи с изложенным, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у Заказчика отсутствовали основания для одностороннего отказа от исполнения Контракта, по приведенным в решении от 02.11.2020 года основаниям. 

Оценивая доводы апелляционной жалобы ИП ФИО4 о неправомерном отказе в удовлетворении требований о признании недействительным требования бенефициара от 20.01.2020 г. № 1 об осуществлении уплаты денежных средств в сумме 1 836 000 руб. по банковской гарантии, судебная коллегия приходит к следующему выводу.

Как следует из материалов дела, исполнение обязательств по контракту № 7-ЭА/20 от 31.07.2020 года обеспечено банковской гарантией от 29 июля 2020 года № 22579-20КЭБГ/0001, выданной КИВИ Банк (АО).

20 ноября 2020 года ответчиком в КИВИ Банк (АО) было направлено требование о перечислении банковской гарантии по гарантийному обязательству об обеспечении Контракта (гарантия № 22579-20КЭБГ/0001, выданная 29.07.2020 г.), которую КИВИ Банк (АО) выполнил 11.12.2020г., перечислив на счет ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников» сумму обеспечения исполнения контракта в размере 1 836 000 рублей (платёжное поручение от 09.12.2020 г. № 3060).

Как указывает истец, требования к Банку о выплате по банковской гарантии заявлены ответчиком без правовых оснований, поскольку контракт не был выполнен им в срок по независящим от него обстоятельствам,  а именно по вине Заказчика, в связи с несоответствием предмета контракта, определенного в п. 1.1, приложению № 1 к Техническому заданию, неустранением Заказчиком указанных несоответствий и непредоставлением Заказчиком исходных данных для выполнения работ.

В соответствии с. п. 1 ст. 268 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (пункт 1 статьи 370 названного кодекса).

Пункт 11 Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о независимой гарантии, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 05.06.2019, соответствует вышеназванной норме права.

Из содержания указанных норм следует, что гарант (банк), а не принципал (истец) не вправе выдвигать против требования об осуществлении платежа по гарантии возражения, вытекающие из основного обязательства.

В силу статьи 375.1  ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы являлись недостоверными либо предъявленное требование являлось необоснованным.

В соответствии предоставленной в материалы дела банковской гарантии, гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом (истцом) своих обязательств перед заказчиком по контракту. Обстоятельством, влекущим выплату по гарантии, является ненадлежащее выполнение или невыполнение принципалом обязательств по контракту.

Следовательно, в предмет рассмотрения по настоящему делу входит установление факта наличия или отсутствия нарушения истцом обязательств по спорному контракту.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 3 ст. 401 ГК РФ).

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как установлено судебной коллегией, заказчиком не было исполнено обязательство, предусмотренное Контрактом по предоставлению Подрядчику исходных данных для выполнения работ, что послужило причиной невыполнения работ истцом  в установленный срок.

В таких условиях ответственность за нарушение контракта истцом не подлежит применению.

Поскольку предметом настоящего спора является не проверка обстоятельств выплаты по банковской гарантии, а проверка обоснованности предъявления ответчиком требований по банковской гарантии, апелляционная инстанция исследовав обстоятельства исполнения контракта двумя сторонами, приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных истцом требований.

Направление требования банку является безусловным основанием для его оплаты, однако это не исключает проверки правомерности предъявления данного требования. Необоснованное предъявление спорного требования и его оплата повлекли для истца неблагоприятные последствия.

Отказ в удовлетворении настоящего иска лишь по основанию неверного выбора истцом способа защиты права, противоречит абзацу третьему статьи 12 ГК РФ, предусматривающему такой способ защиты права, как пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. 

Данный способ защиты носит превентивный характер, направлен на исключение угрозы материальному праву истца, предупреждение вредных последствий от таких действий.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд находит доводы апелляционной жалобы заслуживающими внимания, а требования ИП ФИО4 подлежащими удовлетворению.

Поскольку судом первой инстанции при принятии решения дана неверная оценка представленным в дело доказательствам, и неправильно применены нормы материального права, что привело к принятию неправильного судебного акта, решение подлежит отмене в соответствии с положениями статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции относит на проигравшую сторону – ГБУ «ВОНПЦ по охране памятников истории и культуры».

Руководствуясь статьями   268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 марта 2021 года по делу №А12-30889/2020 отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Исковые требования индивидуального предпринимателя ФИО4 удовлетворить, признать недействительными решение государственного бюджетного учреждения «Волгоградский областной научнопроизводственный центр по охране памятников истории и культуры» об одностороннем отказе от исполнения контракта № 7-ЭА/20 от 31.07.2020 на выполнение работ по проведению государственной историко-культурной экспертизы выявленных объектов культурного наследия (г. Волгоград, Городищенский муниципальный район Волгоградской области, Светлоярский муниципальный район, Котельниковский муниципальный район Волгоградской области).

Признать недействительным требование  бенефициара государственного бюджетного учреждения «Волгоградский областной научнопроизводственный центр по охране памятников истории и культуры» от 20.01.2020 г. № 1 об осуществлении уплаты денежных средств в сумме 1 836 000 руб. по банковской гарантии от 29.07.2020 №22579-20КЭБГ/0001 выданной КИВИ Банк (акционерное общество) ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***> (117648, г. Москва, мкр. Чертаново Северное, д. 1, корп. 1).

Взыскать с государственного бюджетного учреждения «Волгоградский областной научнопроизводственный центр по охране памятников истории и культуры» в пользу индивидуального предпринимателя ФИО4 судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 6 000 рублей, по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 рублей.

Постановление  арбитражного суда апелляционной инстанции  вступает в законную силу со дня  его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        Н.В. Савенкова

Судьи        О.В. Лыткина

                                                                                                                     ФИО2