АРБИТРАЖНЫЙ СУД РЕСПУБЛИКИ  БАШКОРТОСТАН

ул. Гоголя, 18, г. Уфа, Республика Башкортостан, 450076, http://ufa.arbitr.ru/,

сервис для подачи документов в электронном виде: http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А07-3054/2022

28 марта 2025 года.

г.Уфа

 

Полный текст решения изготовлен 28 марта 2025 года.

Резолютивная часть решения объявлена 27 марта 2025 года.

Арбитражный суд Республики Башкортостан в составе судьи                              Кутлина Р.К., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Комаровой Ф.М., рассмотрел дело по заявлению

Правительства Республики Башкортостан (ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании недействительным предупреждения от 21.01.2022 года №ТО002/01/15- 70/2022,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Министерство образования и науки Республики Башкортостан (ИНН 

<

***>), Прокуратура Республики Башкортостан (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «РКап Концессионная компания №10» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Седьмая концессионная компания «Просвещение» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Группа компаний «ЮниСистемс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

при участии в судебном заседании: 

от заявителя: ФИО1, доверенность от 08.11.2024 года №2-1-277-3598-П-043, диплом;

от Министерства образования и науки Республики Башкортостан: ФИО2, доверенность от 09.01.2025 года №07.2-12/1, диплом;

от Прокуратуры Республики Башкортостан: ФИО3, помощник прокурора, удостоверение ТО 380895, доверенность от 16.12.2024 года №8-20-2024;

иные лица, участвующие в деле: не явились извещены надлежащим образом, в порядке ст.123 АПК РФ, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте суда.

Правительство Республики Башкортостан обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – ответчик) о признании предупреждения от 21.01.2022 года №ТО002/01/15-70/2022 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, недействительным.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан        представило отзыв, согласно которого с заявленными требованиями не согласилось, ссылаясь на правомерность оспариваемого предупреждения, просит отказать в удовлетворении требований.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив представленные доказательства и доводы лиц, участвующих в деле суд установил следующее.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Заявление о признании действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом (п.4 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

В силу ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта (решения), действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными (незаконными) необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13, выдаваемое антимонопольными органами предупреждение является ненормативным правовым актом и может быть предметом самостоятельного обжалования по правилам главы 24 Арбитражного процессуального кодекса РФ. 

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – УФАС по РБ, антимонопольный орган) по результатам рассмотрения материалов о возможных нарушениях при заключении концессионного соглашения по проекту «О финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1225 мест) в квартале 23 южной части жилого района «Затон-Восточный» Ленинского района г. Уфа» (далее – Объект) в адрес Правительства Республики Башкортостан вынесено предупреждение от 21.01.2022 № ТО002/01/15-70/2022 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Предупреждение).

В соответствии с Предупреждением Правительство Республики Башкортостан обязано в течение 10 дней со дня получения Предупреждения прекратить нарушение части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) путем отмены распоряжения Правительства Республики Башкортостан от 14.10.2021 № 974-р и распоряжения Правительства Республики Башкортостан от 26.11.2021 № 1141-р о внесении изменений в распоряжение Правительства Республики Башкортостан от 14.10.2021 № 974-р.

Согласно Предупреждению признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции выявлены в действиях Правительства Республики Башкортостан в связи со следующими обстоятельствами.

ООО «Седьмая Концессионная Компания «Просвещение» обратилось в Министерство науки и образования Республики Башкортостан (далее - Министерство) с предложением о заключении концессионного соглашения в отношении Объекта  в соответствии с частями 4.1 и 4.2 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

В установленном частью 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях порядке Министерство разместило на официальном сайте РФ для размещения информации о проведении торгов www.torgi.gov.ru извещение с предложением о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении Объекта, предусмотренного в предложении ООО «Седьмая Концессионная Компания «Просвещение» о заключении концессионного соглашения.

В определенный в извещении срок поступили две заявки от ООО «РКап Концессионная компания №10» и ООО «Юнисистемс» о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

По итогам рассмотрения указанных заявок рабочей группой Министерства по рассмотрению заявок о готовности к участию в конкурсе (далее - Рабочая группа) принято решение о несоответствии этих заявок требованиям, установленным Законом о концессионных соглашениях.

Согласно Протоколу Рабочей группы от 14.09.2021 решено заключить концессионное соглашение по Объекту на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения, без проведения конкурса.

На основании указанного Протокола и приказа Министерства от 14.09.2021 № 1828 «Об итогах рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе п проекту «О финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1225 мест) в квартале 23 южной части жилого района «Затон-Восточный» Ленинского района г. Уфа», Правительством Республики Башкортостан принято распоряжение Правительства Республики Башкортостан от 14.10.2021 № 974-р о заключении концессионного соглашения в отношении Объекта с ООО «Седьмая концессионная компания «Просвещение» (далее Концессионное соглашение) без проведения конкурса на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения.

В оспариваемом Предупреждении антимонопольный орган сделал вывод о том, что Концессионное соглашение по Объекту Министерство должно было заключить на конкурсной основе, поскольку основания  для отклонения заявки ООО «РКап Концессионная компания №10», указанные в Протоколе Рабочей группы от 14.09.2021, Законом о концессионных соглашениях не предусмотрены.

Признав действия Министерства незаконными, УФАС по РБ посчитало, что распоряжения  Правительства Республики Башкортостан от 14.10.2021 № 974-р и от 26.11.2021 № 1141-р также содержат нарушение статьи 15 Закона о защите конкуренции и предупредил о необходимости отмены названных актов.

Полагая Предупреждение УФАС по РБ незаконным и необоснованным, Правительство Республики Башкортостан обратилось  в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (часть 1). 

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения, том числе, статьи 15 Закона о защите конкуренции. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). 

При этом предупреждение преследует цель понудить хозяйствующих субъектов в добровольном порядке устранить допущенные нарушения закона. В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции). 

В силу части 4 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать: 1) выводы о наличии оснований для его выдачи; 2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение; 3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения. 

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16 утвержден Порядок выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок выдачи предупреждения), а также форма такого предупреждения. 

Пунктом 2.2 Порядка выдачи предупреждения установлены аналогичные закону  требования к содержанию требования. 

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 46 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», при рассмотрении споров, связанных с оспариванием законности предупреждений, судам необходимо учитывать, что по смыслу взаимосвязанных положений частей 1 и 4 статьи 39.1, пункта 7 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции предупреждение должно содержать предварительную оценку действий (бездействия) лица на предмет наличия в них нарушения антимонопольного законодательства и представлять возможность лицу самостоятельно устранить допущенные нарушения, если таковые имели место в действительности. 

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта, то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения. При этом суд не устанавливает факт совершения нарушения антимонопольного законодательства и вину в его совершении, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции (пункт 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в 6 указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016). 

Несмотря на то, что выдача предупреждения не предполагает сбора полного объема доказательств и для его выдачи достаточно поступления информации о наличии признаков нарушения, антимонопольный орган не освобожден от оценки поступившей информации, аргументации и доказывания факта наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон о концессионных соглашениях).

По концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением) (далее - объект концессионного соглашения), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

В соответствии с частью 4.1 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2-4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

Орган, уполномоченный на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает решение о:

1) возможности заключения концессионного соглашения на представленных в предложении о заключении концессионного соглашения условиях;

2) возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях;

3) невозможности заключения концессионного соглашения.

В соответствии с частью 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях, чем предложено инициатором заключения соглашения, уполномоченный орган проводит переговоры в форме совместных совещаний с инициатором заключения концессионного соглашения в целях обсуждения условий концессионного соглашения и их согласования по результатам переговоров.

В случае согласования проекта концессионного соглашения с внесенными изменениями предложение о заключении концессионного соглашения размещается уполномоченным органом в десятидневный срок со дня принятия такого предложения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в таком проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения (часть 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях).

Как следует из части 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

В случае, если в сорокапятидневный срок со дня размещения предложения о заключении концессионного соглашения не поступило заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, концессионное соглашение заключается на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения и проекте концессионного соглашения (проекте концессионного соглашения с внесенными изменениями), без проведения конкурса в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (ч. 4.10 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях  в ред. Федерального закона от 29.07.2017 № 279-ФЗ).

Согласно части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Из указанных норм права следует, что лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в предложении инициатора о заключении концессионного соглашения, должно соответствовать тем же требованиям, что предъявляются к инициатору, а также требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. Только поступление заявок таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 (далее - Постановление № 300) утверждена форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой о его заключении, а также установлены требования к составу и содержанию документов, предоставляемых инициатором заключения концессионного соглашения в подтверждение его соответствия установленным требованиям.

При этом требования, предъявляемые к лицу, выступающему с инициативой о заключении концессионного соглашения и установленные Постановлением №300, соответствуют требованиям, установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, предъявляемым к иным лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Иное толкование приводило бы к нарушению принципа равенства всех перед законом, закрепленного в статье 19 Конституции РФ, и противоречило смыслу Закона о защите конкуренции, потому как к лицам, чье волеизъявление направлялось на достижение одного и того же экономического результата, предъявлялись бы разные требования только в зависимости от определения одного из таких лиц в качестве лица, обратившегося с предложением о заключении концессионного соглашения первым в хронологическом порядке по отношению ко второму лицу, подающему заявку о готовности принять участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в пункте 2 письма от 26.10.2018 №РП/86694/18 «О практике применения концессионного законодательства при заключении концессионного соглашения», утвержденная Постановлением № 300 форма представления сведений о соответствии инициатора требованиям может применяться также и к лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения, при условии установления уполномоченным органом требования к данной форме в рамках размещения информации об инициативе заключения концессионного соглашения на официальном сайте. 

Таким образом, лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении Объекта, должно обеспечить ее соответствие требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях,.

Министерством при размещении информации в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения установлено требование о том, что форма такой заявки и перечень прилагаемых к ней документов, должно соответствовать форме предложения о заключении концессионного соглашения и перечню документов, прилагаемых лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, в соответствии с Постановлением №300.

В силу прямого указания пункта 4 части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях (в ред. Федерального закона от 21.07.2014 № 265-ФЗ), сноске 5  к пункту 4, Формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, утвержденной Постановлением № 300, к заявке о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения должны были быть приложены сведения о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения). При этом в случае привлечения заявителем заемных средств должна прилагаться копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией.

Из материалов дела усматривается, что заявка ООО «РКап Концессионная компания № 10» указанным требованиям не соответствовала.

В подтверждение сведений о наличии у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций ООО «РКап Концессионная компания №10» представило договор целевого займа с частной компанией с ограниченной ответственностью «Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед» (КНР, Гонконг). 

Между тем названная организация не является кредитной организацией в силу положений статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности». Она отсутствует в списке кредитных организаций, зарегистрированных на территории Российской Федерации, и не имеет лицензии Центрального банка Российской Федерации на право осуществления банковских операций. Следовательно, приложенный к заявке ООО «РКап Концессионная компания № 10» договор займа с указанным лицом не может быть признан гарантией, выданной кредитной организацией. По этой же причине гарантийное письмо ЧО ООО «Инфраструктура Инвест Капитал Лимитед» от 24.08.2021 № 240821/1 не может быть признано документом, подтверждающим наличие средств у ООО «РКап Концессионная компания № 10». 

Приложенный к заявке протокол общего собрания участников ООО «РКап Концессионная компания № 10» от 24.08.2021 № 22 об одобрении заключения концессионного соглашения о финансировании, проектировании, строительстве и эксплуатации объекта образования (общеобразовательная школа на 1275 мест) по улице Шолом-Алейхима в г. Биробиджа Рабочей комиссией при рассмотрении заявки не мог быть принят во внимание,  поскольку к Объекту концессии он не имел отношения. 

Спорная заявка не позволяла определить, имеет ли общество в наличии средства, позволяющие реализовать социально значимый инвестиционный проект, что нарушает требования, установленные части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях. 

Доводы УФАС по РБ о том, что лицо, подающее заявку о готовности к участию в конкурсе, только декларирует свое соответствие предъявляемым требованиям, обязанность приложения каких-либо документов, подтверждающих заявленное соответствие, законом не предусмотрена, не соответствуют требованиям части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях и Постановления № 300.

Правовая позиция УФАС по РБ позволяет инициировать проведение торгов любому участнику гражданского оборота, заявившему в декларационной форме о 8 своем соответствии требованиям действующего законодательства, и может привести к нерациональному и неэффективному расходованию бюджетных средств на организацию торгов при отсутствии у подобного лица фактической возможности на участие в соответствующих торгах. 

Для добросовестного участника предпринимательской деятельности, заинтересованного в участии в торгах, представление необходимых подтверждающих документов не является существенным и значимым препятствием для реализации имеющихся у него прав.

Ссылки антимонопольного органа на иные судебные акты не могут быть приняты во внимание, поскольку такие судебные акты постановлены по делам с иными конкретными обстоятельствами на основании доказательств, представленных участвующими в деле лицами.

Кроме того, заявка ООО «РКап Концессионная компания №10» содержала иные условия, чем они были указаны в предложении ООО «Седьмая Концессионная Компания «Просвещение» о заключении концессионного соглашения (пункты 8, 9, 11, 12 Предложения), что не соответствует части 4.7 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, в силу которой заявка о готовности к участию в конкурсе должна содержать условия, определённые в проекте концессионного соглашения, размещенного на официальном сайте. 

На основании изложенного суд приходит к выводу о правомерности отклонения Рабочей группой заявки ООО «РКап Концессионная компания №10».

УФАС по РБ вышеуказанные обстоятельства и соответствующие аргументы Министерства в ходе предварительной оценки действий Министерства и Правительства РБ на предмет наличия в них признаков нарушений не оценило и эти признаки в Предупреждении не отразило.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что из оспариваемого Предупреждения невозможно установить, какие признаки нарушения антимонопольного законодательства имеются в действиях Правительства Республики Башкортостан.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, вменяемой Правительству Республики Башкортостан, установлен антимонопольный запрет органам, осуществляющим властные полномочия, в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Между тем, исходя из обстоятельств дела, распоряжения Правительства РБ от 14.10.2021 № 974-р, от 26.11.2021 № 1141-р, в которых УФАС по РБ усмотрело нарушения  части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, не связаны с осуществлением Правительством Республики Башкортостан публичных (административно-властных) полномочий с целью вмешательства в конкурентную среду. 

В рассматриваемых обстоятельствах Правительство Республики Башкортостан, выступающее от имени Республики Башкортостан в качестве стороны Соглашения, является участником гражданско-правовых, а не административно-властных правоотношений.

В силу части 2 статьи 3 Закона о концессиях концессионное соглашение является договором, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных федеральными законами. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения. В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора; условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 Гражданского кодекса РФ).

Верховный суд Российской Федерации неоднократно указывал, что, исходя из природы инвестиционных договоров с участием публично-правовых образований, к соответствующим отношениям необходимо применять нормы Гражданского кодекса РФ. 

Поскольку распоряжения Правительства Республики Башкортостан о заключении Концессионного соглашения по Объекту является реализацией его полномочия по участию публичного образования в гражданских правоотношениях, а для квалификации нарушения, указанного в части 1 статьи 15  Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы действия органа государственной власти были совершены в связи с реализацией властного полномочия, суд не усматривает  в действиях Правительства Республики Башкортостан нарушения  указанной нормы закона

Из буквального толкования Предупреждения следует, что антимонопольный орган установил нарушение Закона о защите конкуренции не в связи с действиями Правительства Республики Башкортостан, а в связи с действиями Рабочей группы по отклонению заявки ООО «РКап Концессионная компания №10». 

Между тем приказ Министерства от 14.09.2021 № 1828, протокол Рабочей группы от 14.09.2021, на основании которых Правительством Республики Башкортостан приняты спорные распоряжения, незаконными и недействующими не признаны, итоги рассмотрения заявок не отменены. Более того, Арбитражным судом Республики Башкортостан рассмотрено дело по заявлению ООО «РКап Концессионная компания №10» о признании протокола Рабочей группы от 14.09.2021 незаконным (дело № А07-34930/2021), по результатам которого нарушения закона в действиях Рабочей группы не установлены, в удовлетворении заявленных требований судом отказано. Суд апелляционной инстанции производство по данному делу прекратил в связи с отказом истца от требований к Министерству. 

Ввиду изложенного суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания в действиях Правительства Республики Башкортостан и Министерства признаков нарушения антимонопольного законодательства и выдачи Предупреждения.

Исходя из правовой позиции, изложенной Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в постановлении от 15.04.2014 № 18403/13, законность Предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки. 

Согласно части 5 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение прекращается: по истечении срока действия концессионного соглашения; по соглашению сторон;  в случае досрочного расторжения концессионного соглашения на основании решения суда по основаниям, установленным статьей 15 Закона; в предусмотренном концессионным соглашением случае на основании решения соответствующего государственного органа, если неисполнение или ненадлежащее исполнение концессионером обязательств по концессионному соглашению повлекло за собой причинение вреда жизни или здоровью людей либо имеется угроза причинения такого вреда.

В соответствии с действующим законодательством концессионное соглашение может быть досрочно расторгнуто на основании решения суда по требованию стороны концессионного соглашения в случае существенного нарушения условий концессионного соглашения другой стороной концессионного соглашения, существенного изменения обстоятельств, из которых стороны концессионного соглашения исходили при его заключении, а также по иным предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами или концессионным соглашением основаниям (часть 1 статьи 15 Закона о концессионных соглашениях). При этом, исходя из системного применения норм статьи 328, пункта 2 статьи 450, статей 8, 10, 15 Закона о концессионных соглашениях следует, что концедент не может требовать расторжения концессионного соглашения, если концессионер докажет, что существенное нарушение условий концессионного соглашения возникло в результате действий (бездействия) другой стороны договора. 

Аналогичные основания и порядок досрочного прекращения Концессионного соглашения предусмотрены в разделах 3 – 6 приложения 9 к Концессионному соглашению. Право концедента в одностороннем порядке без решения суда досрочно отказаться от исполнения Концессионного соглашения в нем отсутствует.

Отмена распоряжений Правительства Республики Башкортостан от 14.10.2021 № 974-р, от 26.11.2021 № 1141-р по своим правовым последствиям является решением о расторжении в одностороннем порядке уже заключенного концессионного соглашения. С учетом оснований для расторжения Концессионного соглашения, предусмотренных законом и самим соглашением, в отсутствие права немотивированно отказаться от исполнения Концессионного соглашения, оспариваемое Предупреждение является неисполнимым.

Таким образом, проверив соответствие Предупреждения требованиям статьи 39.1 Заенка о защите конкуренции, Порядку выдачи предупреждения, учитывая положения статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, суд приходит к выводу о его незаконности и необоснованности.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 06.06.1995 № 7-П и от 13.06.1996 № 14-П, суды при рассмотрении дела обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции РФ, оказывалось бы существенно ущемленным. 

Частью 1 статьи 10 Гражданского кодекса РФ установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом). Конституционный Суд РФ неоднократно указывал, что установленный в статье 10 Гражданского кодекса РФ запрет злоупотребления правом в любых формах прямо направлен на реализацию принципа, закрепленного в статье 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, и не может рассматриваться как нарушающий какие-либо конституционные права и свободы (определения от 21.12.2000 № 263-О, от 20.11.2008 № 832-О-О, от 25.12.2008 № 982-ОО, от 19.03.2009 № 166-О-О). 

Судом приняты во внимание доводы заявителя о формальном подходе УФАС по РБ при оценке возможных нарушений закона, который не учитывает общие начала и цели Закона о концессионных соглашениях, а также обстоятельства, свидетельствующие о недобросовестном осуществлении гражданских прав ООО «РКап Концессионная компания № 10».

В соответствии со статьей 1 Закона о концессиях целями Закона являются привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечение эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям. Именно для достижения указанных целей законодателем регламентирована детальная процедура заключения концессионного соглашения.

Согласно информации из открытых источников, ООО «РКап Концессионная компания № 10» зарегистрировано 10.08.2020, размер его уставного капитала составляет 10 000 рублей, среднесписочная численность работников равна 1 работнику, учредитель является учредителем и руководителем нескольких компаний (ООО «ИнтегралИнвест» (ИНН 

<

***>), ООО «Инфраструктурастрой» (ИНН 

<

***>) (одним из учредителей ООО «ИнфраструктураСтрой» является Инфраструктура Инвест капитал Лимитед (Частная компания с ограниченной ответственностью), с которой ООО «РКап Концессионная компания № 10» заключён договор целевого займа, приложенный к спорной заявке, ООО «ГОСТ» (ИНН 

<

***>), ООО «Градиентстрой» (ИНН 

<

***>), ООО «РКАП Концессионная Компания № 7» (ИНН 

<

***>), ООО «РКАП Концессионная Компания № 8» (ИНН 

<

***>), ООО «РКАП Концессионная Компания № 9» (ИНН 

<

***>), ООО «Домтехностиль» (ИНН 

<

***>), ООО «Стройальянс» (ИНН 

<

***>), ООО «РКАП Концессионная Компания № 102 (ИНН 

<

***>)). 

ООО «РКап Концессионная компания № 10» и иными юридическими лицами, указанными выше, проводятся последовательные действия, направленные на оспаривание процедур заключения концессионных соглашений в разных регионах России. Так, в арбитражных судах Российской Федерации только по заявлениям ООО «РКап Концессионная компания № 10» рассматривалось 19 дел, связанных с оспариванием результатов рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионных соглашений; по заявлениям ООО «Инфраструктурастрой» - 7 аналогичных дел; по заявлениям ООО «Градиентстрой» - 25 дел. Верховный Суд Российской Федерации в определении от 17.05.2022 № 303-ЭС22-7923 по делу № А51-8166/2021, отказывая в передаче жалобы ООО «ИнтегралИнвест», согласился с выводами оспариваемых судебных актов и отметил, что нижестоящие суды правомерно усмотрели в поведении ООО «ИнтегралИнвест» и связанного с ним ООО «Инфраструктурастрой» признаки злоупотребления правом при инициировании многочисленных судебных разбирательств, направленных на оспаривание концессионных соглашений, заключенных различными публичными образованиями. 

Указанные факты свидетельствует о том, что подача ООО «РКап Концессионная компания № 10» заявки о готовности к участию в конкурсе на право заключения Соглашения была направлена не на реальное участие в таком конкурсе, а в достижении иного неправомерного результата. ООО «РКап Концессионная компания № 10», формально соблюдая установленные нормы при реализации права на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения и не преследуя при этом конечной цели заключения и реального исполнения таких соглашений, злоупотребило субъективным правом на подачу таких заявок

При изложенных обстоятельствах оспариваемое Предупреждение нарушает права и законные интересы Правительства Республики Башкортостан, поскольку препятствует реализации важной социальной задачи, заключающейся в обеспечении граждан, проживающих на территории развивающегося быстрыми темпами жилого района «Затон-Восточный» г. Уфа, гарантированным Конституцией Российской Федерации правом на общедоступность школьного образования.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

При таких обстоятельствах, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суд пришел к выводу о том, что оспариваемое предупреждение является необоснованным и подлежит признанию недействительным.

Руководствуясь ст.ст. 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд, 

РЕШИЛ:

Заявление Правительства Республики Башкортостан (ИНН 

<

***>) удовлетворить.

Признать недействительным предупреждение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 21.01.2022 года №ТО002/01/15-70/2022.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном  объеме) через Арбитражный суд Республики Башкортостан.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения апелляционной жалобы можно получить на Интернет-сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда www.18aac.ru.

Судья                                                                  Р.К.Кутлин