АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-16648/2023

23 апреля 2024 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 18.04.2024.

 

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Осокиной Н.Н. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Смирновой М.С., рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Департамента строительства Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании незаконным решения от 18.08.2023 № 055/10/104-914/2023 об отказе во включении в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации в отношении акционерного общества «Хатман Групп» (ИНН 

<

***>) и генерального директора и единственного акционера акционерного общества «Хатман Групп» ФИО1 (ИНН 

<

***>),

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, акционерного общества «Хатман Групп» (ИНН 

<

***>, 141402, 

<

...>, к.д, помещ.27), генерального директора и единственного акционера акционерного общества «Хатман Групп» ФИО1,

при участии в судебном заседании

от Департамента строительства Администрации города Омска - ФИО2 по доверенности от 29.08.2023 №ИСХ-ДС/3687 сроком действия на 1 год, удостоверение, диплом,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области – ФИО3 по доверенности от 15.01.2024 сроком действия до 31.12.2024, удостоверение, диплом,

от акционерного общества «Хатман Групп» - ФИО4 по доверенности №ЮО-01 от 09.01.2024 сроком действия до 31.12.2024, паспорт, диплом (посредством использования системы веб-конференции)

установил:

Департамент строительства Администрации города Омска (далее – Департамент, Департамент строительства, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее – Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 18.08.2023 № 055/10/104-914/2023 об отказе во включении в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиком, исполнителей) информации в отношении акционерного общества «Хатман Групп» (далее - АО «Хатман Групп», Общество, подрядчик).

Определением судьи 19.09.2023 заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-16648/2023, дело назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании на 16.10.2023, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены АО «Хатман Групп», генеральный директор и единственный акционер АО «Хатман Групп» ФИО1 (далее также – директор ФИО1).

Определением Арбитражного суда Омской области от 16.10.2023 дело назначено к судебному разбирательству.

В обоснование заявления Департамент указал, что вопреки выводу Управления,  повторное направление 28.07.2023 АО «Хатман Групп» откорректированной проектной документации и результатов инженерных изысканий для получения положительной экспертизы не может служить доказательством устранения нарушений, послуживших основанием для одностороннего отказа заказчика от контракта.

Представители Управления и АО «Хатман Групп» поддержали доводы, изложенные в отзывах, просили отказать Департаменту в удовлетворении заявленного требования, ссылаясь на то, что отозвав ранее истечения 10-дневного срока, установленного для вступления в силу одностороннего отказа от контракта, доверенность, выданную АО «Хатман Групп», Департамент лишил подрядчика  возможности устранять допущенные нарушения при исполнении контракта, что противоречит требованиям частей 13, 14 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 № 44-ФЗ, Закон №44, Закон о контрактной системе).

Представитель АО «Хатман Групп» заявил ходатайство об отложении судебного заседания для представления письменных пояснений относительно поступивших документов из автономного учреждения «Государственная экспертиза Омской области».

Рассмотрев указанное ходатайство АО «Хатман Групп», суд  не нашел оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

Согласно части 3 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если лицо, участвующее в деле, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными.

Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине (часть 4 статьи 158 АПК РФ).

Указанные нормы статьи 158 АПК РФ предусматривают право, но не обязанность суда отложить судебное разбирательство в случае заявления лицом, участвующим в деле, такого ходатайства с обоснованием причины неявки в судебное заседание и при условии, что эти причины будут признаны судом уважительными.

Приведенное в ходатайстве обстоятельство само по себе не свидетельствуют о необходимости отложения судебного заседания.

В каждой конкретной ситуации суд, исходя из обстоятельств дела и мнения лиц, участвующих в деле, самостоятельно решает вопрос об отложении дела слушанием, за исключением тех случаев, когда суд обязан отложить рассмотрение дела ввиду невозможности его рассмотрения в силу требований АПК РФ.

К числу таких обстоятельств могло быть отнесено намерение лица, участвующего в деле, сообщить имеющие значение для рассмотрения дела сведения, которые не были и не могли быть заблаговременно представлены суду в письменном виде по уважительным причинам, осуществить какие-либо процессуальные действия, в частности, представить дополнительные доказательства или заявить новые ходатайства, которые также не могли быть заблаговременно представлены суду в письменном виде по уважительным причинам.

В рассматриваемом случае суд учитывает, что представителем третьего лица не приведены обстоятельства, свидетельствующие о невозможности рассмотрения дела, не приведены доводы относительно невозможности представления дополнительных документов по делу ранее, до даты судебного заседания.

Учитывая, что невозможность рассмотрения дела по существу в настоящем судебном заседании не установлена, суд отказывает в удовлетворении ходатайства АО «Хатман Групп» об отложении судебного разбирательства в связи с отсутствием предусмотренных статьей 158 АПК РФ оснований.

Директор АО «Хатман Групп» ФИО1, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в  судебное заедание не явился, в связи с чем, судебное разбирательство проведено и дело рассмотрено в отсутствие указанного лица на основании части 2 статьи 200 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

На официальном сайте единой информационной системы в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (далее - официальный сайт ЕИС) заказчиком размещено извещение № 0152300011922001373 о проведении закупки в форме электронного аукциона на выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнение работ по реконструкции на объекте «Реконструкция троллейбусного депо по улице Ватутина» (Реестровый номер 33.1386.22)» (извещение № 0152300011922001373) с начальной (максимальной) ценой контракта 300070445 рублей.

По результатам осуществления указанной закупки в форме электронного аукциона между АО «Хатман Групп» и Департаментом 25.11.2022 заключен муниципальный контракт № 22-2022/ЕК на выполнение работ по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнение работ по реконструкции на объекте «Реконструкция троллейбусного депо по улице Ватутина» (далее – муниципальный контракт, контракт № 22-2022/ЕК, контракт).

Департамент, утверждая, что АО «Хатман Групп» нарушило сроки выполнения работ в части получения положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, 28.07.2023 принял решение № ИСХ-ДС/2249 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту № 22-2022/ЕК, которое было сформировано с использованием официального сайта единой информационной системы (далее - ЕИС), подписано усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и было размещено на официальном сайте ЕИС.

Далее Департамент обратился в Омское УФАС России с заявлением о включении в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее также- Реестр) сведений об АО «Хатман Групп» и его директоре ФИО1, в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта.

Решением от 18.08.2023 № 055/10/104-914/2023 комиссия Омского УФАС России отказала во включении в Реестр сведений об АО «Хатман Групп» и о директоре ФИО1

Антимонопольный орган пришел к выводу о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом в связи с нарушением промежуточного срока выполнения работ и наличием отрицательного заключения государственной экспертизы от 28.07.2023 №55-1-2-3-043935-2023, ввиду отсутствия у Общества каких-либо обстоятельств, возникших вследствие непреодолимой силы и не позволивших ему исполнить надлежащим образом обязательства по контракту, а также о наличии у заказчика оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта.

Вместе с тем, в оспариваемом решении Управление указало, что Обществом представлены доказательства устранения в 10-дневный срок, установленный частью 14 статьи 95 Закона о контрактной системе (то есть в период с 29.07.2023 по 07.08.2023), нарушений, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, что выразилось в повторном направлении подрядчиком 28.07.2023 в порядке пункта 4.4.1.6 контракта откорректированной проектной документации и результатов инженерных изысканий для получения положительного заключения экспертизы, и подтверждено скриншотом личного кабинета АО «Хатман Групп» в Единой цифровой платформе экспертизы. Однако в прохождении соответствующей экспертизы для целей устранения нарушений условий контракта было отказано, в связи с письмом Департамента исх. №ИСХ-ДС/2276 от 31.07.2023 о признании недействительной доверенности, выданной АО «Хатман Групп», позволявшей Обществу от имени заказчика осуществлять действия, связанные с получением заключения экспертной организации.

С учетом изложенного, Комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о том, что заказчиком формально нарушены процессуальные требования, связанные с порядком расторжения контракта, АО «Хатман Групп» в любой из дней десятидневного срока могло устранить нарушения условий контракта, что повлекло бы отмену заказчиком не вступившего в силу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, в связи с чем, оснований для принятия решения о включении сведений об АО «Хатман Групп» и его директоре в Реестр недобросовестных поставщиков антимонопольным органом не установлено.

Не согласившись с указанным решением, Департамент обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд отказывает в удовлетворении требования заявителю, руководствуясь следующим.

Основанием для признания ненормативного акта недействительным, каким в данном случае является оспариваемое решение, исходя из положений частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ, является установление судом совокупности двух обстоятельств: несоответствие этого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как было указано ранее, заявитель оспаривает решение УФАС по Омской области об отказе во включении сведений АО «Хатман Групп» и его директоре в Реестр.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1 статьи 1).

В целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, защиты добросовестной конкуренции и предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов со стороны недобросовестных действий поставщиков (подрядчиком, исполнителей) Законом № 44-ФЗ предусмотрено создание реестра недобросовестных поставщиков.

В силу части 1 статьи 104 Закона № 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе (пункт 5.3.4), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, таким федеральным органом исполнительной власти является Федеральная антимонопольная служба.

Частью 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусмотрено включение в реестр недобросовестных поставщиков информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно части 3 статьи 106 Закона № 44-ФЗ предусмотрено, что контрольный орган в сфере закупок обязан рассмотреть жалобу по существу и возражение на жалобу в течение пяти рабочих дней с даты поступления жалобы и уведомить лицо, подавшее жалобу, лиц, направивших возражения на жалобу, о результатах такого рассмотрения.

Частью 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ установлено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом (часть 9 статьи 95 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта, о расторжении контракта по решению суда в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта или об отсутствии оснований для одностороннего отказа поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков определен Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2021 № 1078 (далее - Правила ведения реестра, Правила № 1078).

В соответствии с подпунктом «а» пункта 15 Правил № 1078 орган контроля принимает решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр, если при рассмотрении обращения, направленного в связи с расторжением контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, и при проведении проверок, предусмотренных подпунктом «а» пункта 13 настоящих Правил:

выявлены нарушения заказчиком установленных законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, направления его поставщику (подрядчику, исполнителю) и размещения в единой информационной системе;

заказчиком не подтверждены факты существенного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта;

поставщиком (подрядчиком, исполнителем) представлены информация и документы, подтверждающие:

принятие им мер для надлежащего исполнения условий контракта;

надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие обстоятельств непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств, в том числе в связи с мобилизацией в Российской Федерации, введением санкций и (или) мер ограничительного характера. К таким обстоятельствам не относится отказ поставщика (подрядчика, исполнителя) от исполнения контракта по причине введения санкций и (или) мер ограничительного характера в отношении заказчика.

Из положений части 7 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, пунктов 10, 11 Правил ведения реестра следует, что поступившие от заказчика информация и документы, из числа перечисленных в частях 4 - 6 статьи 104 Закона № 44-ФЗ, проверяются на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Рассмотрение вопроса о включении информации о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов, как регламентировано абзацем 1 пункта 12 Правил ведения реестра, осуществляется с участием представителей заказчика и лица, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр. В случае неявки указанных лиц или их представителей рассмотрение указанного вопроса осуществляется в их отсутствие в пределах срока, предусмотренного пунктом 11 Правил ведения реестра (10 рабочих дней).

По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Правил ведения реестра, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр (абзац 2 пункта 12 Правил ведения реестра).

В соответствии с разъяснениями Конституционного Суда Российской Федерации, изложенными в постановлениях от 30.07.2001 № 13-П и от 21.11.2002 № 15-П меры государственного принуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, антимонопольный орган рассматривает поступившие от заказчика документы и информацию, проводит по ним проверку и принимает решение, учитывая, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности. Антимонопольный орган должен разрешить вопрос не только о наличии формальных оснований для включения лица в реестр недобросовестных поставщиков, но установить причины и иные обстоятельства, послужившие основанием для такого недобросовестного поведения со стороны подрядчика по исполнению контракта.

Сам по себе односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением поставщиком условий контракта не является безусловным основанием для включения сведений о таком поставщике в реестр недобросовестных поставщиков; в каждом конкретном случае антимонопольный орган должен дать оценку действиям поставщика на предмет принятия им достаточных и разумных мер для надлежащего исполнения контракта.

Из анализа положений действующего законодательства следует, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности в сфере государственных закупок за недобросовестное поведение, направленное на нарушение положений закона. При применении санкции учитывается характер совершенного правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины правонарушителя, и иные существенные обстоятельств.

В силу статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Таким образом, установление недобросовестности действий поставщиков предполагает не только формальное нарушение требований законодательства, но и отсутствие реального намерения исполнить государственный контракт, в связи с чем для включения в реестр недобросовестных поставщиков по данному основанию помимо факта нарушения необходимо установить направленность воли и недобросовестный характер поведения поставщика.

Нарушение исполнителем государственного контракта своих обязательств при отсутствии у него явного намерения не исполнять контракт и предпринявшего все возможные меры для его исполнения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

В рассматриваемом случае, как было указано выше в решении, антимонопольный орган, придя к выводу о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, вместе с тем, отказал во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об АО «Хатман Групп» и его директоре в связи с тем, что заказчиком не были соблюдены императивные требования части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в части соблюдения заказчиком срока вступления в силу одностороннего  отказа заказчика от контракта, поскольку заказчиком до истечения 10-дневного срока, установленного для вступления решения об одностороннем расторжении заказчиком контракта была отозвана доверенность, выданная АО «Хатман Групп», позволяющая Обществу от имени заказчика осуществлять действия, связанные с получением заключения экспертной организации.

Суд указанные выводы Омского УФАС России признает обоснованными, исходя из следующего.

Согласно части 8 статьи 95 Закона о контрактной системе расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Между Департаментом (заказчик) и АО «Хатман Групп» (генподрядчик) 25.11.2022 заключен контракт, в соответствии с условиями которого, генподрядчик обязуется по заданию муниципального заказчика в установленный Контрактом и Графиком исполнения контракта и цены этапов исполнения Контракта (Приложение №2 к Контракту) срок выполнить работы по подготовке проектной документации и выполнению инженерных изысканий, выполнить работы по реконструкции Объекта (далее - Работы), в том числе: выполнить работы по подготовке проектной документации и выполнить инженерные изыскания для реконструкции Объекта, разработать рабочую документацию (далее - проектно-изыскательские работы), в соответствии с Заданием на проектирование объекта капитального строительства «Реконструкция троллейбусного депо по улице Ватутина» (далее - Задание на проектирование) (Приложение №3 к контракту).

Результатом выполненных проектно-изыскательских работ являются проектная документация и документ, содержащий результаты инженерных изысканий при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, необходимых согласований проектной документации, а также разработанная рабочая документация (далее - документация).

Выполнить работы по реконструкции Объекта в соответствии и в объеме, определенном проектной и рабочей документациями, разработанными в соответствии с пунктом 1.1.1 Контракта, а также иной технической документацией, предусмотренной Контрактом, в сроки, предусмотренные Контрактом и Графиком выполнения строительно-монтажных работ, разработанный в соответствии с проектной документацией, согласно форме, установленной Приложением № 5 к контракту.

Результатом выполненной работы по реконструкции Объекта является реконструированный Объект, в отношении которого получено заключение органа государственного строительного надзора о соответствии реконструированного Объекта требованиям проектной документации, и заключение федерального государственного экологического надзора в случаях, предусмотренных частью 5 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Анализируя условия контракта, суд приходит к выводу о том, что между сторонами сложились отношения по подряду, которые регулируются главой 37 ГК РФ, с учетом особенностей, установленных Законом № 44- ФЗ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (часть 2 статьи 763 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 766 ГК РФ государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Аналогичные нормы предусмотрены пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым, в извещении об осуществлении закупки должно содержаться краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 настоящего Федерального закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Частью 9 статьи 95 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В рассматриваемом случае пунктом 12.9 контракта предусмотрено условие о том, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, на основании решения суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в случаях, когда такой отказ допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями контракта. Порядок принятия сторонами решения об одностороннем отказе от исполнения контракта устанавливается Федеральным законом о контрактной системе.

В пункте 12.10 контракта также закреплено право заказчика отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения от подрядчика убытков в случае если:

- подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным;

- отступления в работе от условий контракта или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Пунктом 3.1 контракта установлены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - в течение 5 (пяти) календарных дней с даты заключения Контракта, окончание выполнения Работ - не позднее 15.12.2023 в соответствии с Графиком исполнения Контракта и цены этапов исполнения Контракта (Приложение № 2 к Контракту)».

Согласно пункту 3.2 контракта сроки выполнения проектно-изыскательских работ определены в графике выполнения проектно-изыскательских работ (Приложение № 4 к контракту).

В соответствии с пунктом 1 Приложения № 2 к контракту мероприятия по выполнению инженерных изысканий определены периодом: в течение 5 (пяти) рабочих дней с даты заключения контракта по 09.01.2023.

С 09.01.2023 по 19.04.2023 подрядчик обязуется выполнить проектные работы.

Прохождение государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий осуществляется подрядчиком в период с 01.03.2023 по 18.04.2023 (пункт 3 Приложения № 2 к контракту).

В соответствии с пунктом 5 Приложения № 4 к контракту предоставление подрядчиком проектной документации, получившей положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий, заказчику осуществляется не позднее 19.04.2023.

Сроки разработки рабочей документации: 19.04.2023-15.12.2023 (пункт 3 Приложения № 2 к контракту, пункт 6 приложения № 4 к контракту).

Выполнение работ по строительству объекта согласно контракту запланировано в период с 27.04.2023 по 15.12.2023 (пункт 3 Приложения №2 к контракту).

Разделом 4 контракта определены права и обязанности сторон.

В силу пунктов 4.4.1.5 и 4.4.1.6 контракта подрядчик обязан направить от имени заказчика проектную документацию и результаты инженерных изысканий на государственную экспертизу и обеспечить получение в соответствии с графиком выполнения проектно-изыскательских работ (приложение №4 к контракту) положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий.

В случае получения отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации, подрядчик с учетом пункта 4.4.1.7 контракта обязан устранить замечания и повторно направить откорректированную проектную документацию и (или) результаты инженерных изысканий для получения положительного заключения экспертизы. Продление предусмотренных по контракту сроков выполнения проектно-изыскательских работ при проведении повторной экспертизы не допускается. Оплата повторной экспертизы производится за счет подрядчика.

Приемка проектно-изыскательских работ обеспечивается заказчиком при наличии положительного заключения государственной экспертизы проектной документации (пункт 5.1 контракта).

Как было указано ранее в настоящем решении, антимонопольным органом установлено и подтверждается материалами дела, что подрядчиком обязательства по контракту были выполнены ненадлежащим образом и не соответствовали требованиям специального законодательства, которые предъявляются к таким работам в силу следующего.

Так, в соответствии с отрицательным заключением государственной экспертизы Автономного учреждения Омской области «Государственная экспертиза Омской области» от 28.07.2023 № 55-1-2-3-043935-2023, сметная стоимость объекта капитального строительства подрядчиком определена недостоверно.

Также согласно общим выводам экспертизы:

-        результаты инженерных изысканий не соответствуют требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям,

-        проектная документация не соответствует требованиям технических регламентов и иным установленным требованиям.

Кроме того, в заключении экспертизы указано:

-        на несоответствие инженерных изысканий требованиям Федерального закона от 30.12.2009 № 384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», СП 47.13330.2016. Свод правил. Инженерные изыскания для строительства. Основные положения. Актуализированная редакция СНиП 11- 02-96;

-        на несоответствие технической части проектной документации требованиям Градостроительного кодекса Российский Федерации, Федерального закона от 30.12.2009 №384-ФЗ «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений», постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», ГОСТ Р 21.101-2020 «Национальный стандарт Российской Федерации. Система проектной документации для строительства. Основные требования к проектной и рабочей документации» и требованиям иных технических регламентов;

-        на несоответствие расчетов, содержащихся в сметной документации, утвержденным сметным нормативам, сведения о которых включены в федеральный реестр сметных нормативов, физическим объемам работ, конструктивным, организационно-технологическим и другим решениям, предусмотренным проектной документацией требованиям постановления Правительства РФ от 16.02.2008 № 87 «О составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию», приказа Минстроя России от 04.08.2020 № 421/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства, реконструкции, капитального ремонта, сноса объектов капитального строительства, работ по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации на территории Российской Федерации», приказа Минстроя России от 08.08.2022 № 648/пр «Об утверждении Методики определения сметной стоимости строительства с применением федеральных единичных расценок и их отдельных составляющих».

О ненадлежащем исполнении обязательств по контракту свидетельствуют также направленные в адрес подрядчика требования Департамента Исх-ДС/1500 от 23.05.2023, Исх-ДС/1789 от 16.06.2023, Исх-ДС/2212 26.07.2023 об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Установив указанные обстоятельства, Омское УФАС России пришло к обоснованному выводу о ненадлежащем исполнении подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, о наличии в действиях подрядчика направленности на несоблюдение условий контракта и наличии фактов недобросовестности при исполнении контракта, что повлекло невозможность достижения результата, на который рассчитывал Департамент при заключении контракта, и о наличии у заказчика, в связи с этим, оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта

Общество указало, что наличие недостатков в задании на проектирование и исходных данных повлекло невозможность выполнения работ в изначально запланированном объеме и в сроки, установленные контрактом.

Отклоняя указанные возражения АО «Хатман Групп», суд исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

Исходя из представленных суду документов, подрядчик, заявляя Департаменту о необходимости представления дополнительных документов для выполнения работ, не приостанавливал работы по контракту, каких-либо объективных доказательств и расчетов, свидетельствующих о невозможности выполнения работ по независящим от сторон контракта обстоятельствам, влекущих невозможность его исполнения, Обществом не представлено.

Суд также отмечает, что подавая заявку на участие в электронном аукционе, а равно заключая контракт, Общество выразило согласие с объявленными заказчиком условиями закупки и приняло ответственность исполнить обязательства в полном объеме и в установленный в контракте срок.

Таким образом, участник закупки принял на себя соответствующие обязанности, предусмотренные действующим законодательством, в том числе Законом о контрактной системе и обязан знать требования этого законодательства (в том числе, в части, касающейся своевременного и качественного исполнения условий контракта).

В соответствии с частью 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ в случае принятия заказчиком предусмотренного частью 9 указанной статьи решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, заключенного по результатам проведения электронных процедур, закрытых электронных процедур:

1) заказчик с использованием единой информационной системы формирует решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, подписывает его усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает такое решение в единой информационной системе. В случаях, предусмотренных частью 5 статьи 103 Закона № 44-ФЗ, такое решение не размещается на официальном сайте;

2) решение об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее одного часа с момента его размещения в единой информационной системе в соответствии с пунктом 1 настоящей части автоматически с использованием единой информационной системы направляется поставщику (подрядчику, исполнителю). Датой поступления поставщику (подрядчику, исполнителю) решения об одностороннем отказе от исполнения контракта считается дата размещения в соответствии с настоящим пунктом такого решения в единой информационной системе в соответствии с часовой зоной, в которой расположен поставщик (подрядчик, исполнитель);

3) поступление решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с пунктом 2 части 12.1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае необходимо учитывать следующее.

Согласно части 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ заказчик обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

При этом статьей 191 ГК РФ установлено, что течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.

Таким образом, первым днем начала исчисления срока, установленного частью 13 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ, будет день, следующий за днем надлежащего уведомления подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Следовательно, на одиннадцатый день с даты надлежащего уведомления заказчиком подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта контракт считается расторгнутым.

Как было указано ранее, Департаментом 28.07.2023 принято решение № ИСХ-ДС/2249 об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту, которое было сформировано с использованием официального сайта ЕИС, подписано усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и было размещено на официальном сайте ЕИС, следовательно, датой поступления Обществу решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и его надлежащим уведомлением признается 28.07.2023 в 16:01 час. (МСК) в соответствии с часовой зоной, в которой расположен такой подрядчик.

Следовательно, АО «Хатман Групп» с момента надлежащего уведомления о принятом заказчиком решении (28.07.2023) в период с 29.07.2023 по 07.08.2023 включительно имело право на устранение нарушений контракта, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от его исполнения.

С целью формирования единообразной практики порядка рассмотрения обращений о включении в Реестр сведений о недобросовестных поставщиках, контракты с которыми расторгнуты на основании одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением условий контрактов, Федеральная антимонопольная служба России (далее по тексту - ФАС России) в Письме от 28.03.2014 № ИА/11604/14 изложила свою позицию по данному вопросу.

В пункте 2 раздела II письма ФАС России от 28.03.2014 № ИА/11604/14 закреплены обстоятельства, исключающие возможность принятия решения о включении сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр в связи с нарушением заказчиком порядка расторжения контракта.

В подпункте «а» пункта 2 раздела II названного Письма разъяснено, что с учетом положений части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ необходимо проверить осуществление заказчиком следующих действий:

- размещение в установленные сроки решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте;

- направление решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта поставщику (подрядчику, исполнителю) телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование направления такого решения и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю).

При рассмотрении обращения о включении в реестр недобросовестных поставщика (подрядчика, исполнителя) необходимо установить дату надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта и дату вступления соответствующего решения в силу с учетом положений части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ (подпункт «б» пункта 2 раздела II Письма ФАС России от 28.03.2014).

В частности, в названном подпункте разъяснено, что в соответствии с частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно позиции ФАС России сокращение десятидневного срока, предназначенного для устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, влечет невозможность включения сведений о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в Реестр. При этом в иных случаях, в том числе неразмещения в единой информационной системе информации о расторжении контракта, а равно размещения информации о расторжении контракта с нарушением сроков, сведения о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) подлежат включению в Реестр, при этом действия заказчика нарушают часть 26 статьи 95 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, в рассматриваемой ситуации оценке подлежат действия заказчика по соблюдению порядка принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта и соблюдению срока вступления указанного решения в силу.

В ходе рассмотрения дела  судом в порядке статьи 66 АПК РФ определением от 19.02.2024 были истребованы из автономного учреждения «Государственная экспертиза Омской области»:

информация об обращении акционерного общества «Хатман Групп» в период с 21.07.2023 по 01.08.2023 за получением положительного заключения государственной экспертизы проектной документации и инженерных изысканий в рамках муниципального контракта №22-2022/ЕК от 25.11.2022, заключенного между Департаментом строительства Администрации города Омска и акционерным обществом «Хатман Групп», с приложением подтверждающих документов;

пояснения относительно формулировки и причин отклонения 28.07.2023 представленных акционерным обществом «Хатман Групп».

Во исполнение указанного определения суда автономным учреждением «Государственная экспертиза Омской области» было представлено письмо от 11.03.2024, в котором даны пояснения о том, что 28.07.2023 Обществом в качестве устранения нарушений условий контракта, послуживших основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта была повторно направлена откорректированная проектная документация и результаты инженерных изысканий для получения положительного заключения экспертизы. По результатам проверки указанных документов выявлены недостатки, послужившие основанием для отказа в принятии указанных документов.

Указанное опровергает вывод Омского УФАС России, изложенный в оспариваемом решении о том, что в прохождении повторной экспертизы Обществу было отказано по причине отзыва Департаментом доверенности, позволяющей подрядчику осуществлять действия, связанные  с получением заключения экспертизы.

Между тем, указанное не привело к принятию антимонопольным органом незаконного решения, исходя из следующего.

Так, судом установлено, что до истечения срока, установленного частью 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ для вступления в силу решения об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта, Департамент письмом исх. № ИСХ-ДС/2276 от 31.07.2023, направленным в адрес автономного учреждения Омской области «Государственная экспертиза Омской области» и подрядчику, о признании недействительной доверенности, выданной АО «Хатман Групп», отозвал доверенность на осуществление действий, связанных с получением заключения экспертной организации.

Указанное, по мнению суда, очевидным образом свидетельствует о том, что отозвав доверенность ранее истечения срока, установленного для вступления в силу одностороннего отказа от контракта, заказчик, во - первых, сократил срок, в течение которого АО «Хатман Групп» в любой из дней еще имело право на устранение нарушений, допущенных при исполнении контракта, во - вторых, лишил Общество е возможности обратиться за получением положительного заключения ввиду отсутствия у него доверенности, либо совершения каких-либо других действий, направленных на устранение допущенных им нарушений.

Более того, в судебном заседании 18.04.2024 судом представителю заявителя был задан вопрос о том, повлияло бы ли получение Обществом в течение срока, установленного для вступления в силу отказа от контракта положительного заключения экспертизы на решение заказчика об отказе от исполнения контракта, на который представитель Департамента ответил утвердительно, пояснив, что в таком случае заказчик не отказывался бы исполнения контракта.

В таком случае суд не может каким - либо образом оценить необходимость преждевременного отзыва Департаментом доверенности, учитывая также и то, что довод заявителя о том, что подрядчик не имел намерений устранять замечания, по убеждению суда, является только предположением.

Таким образом, учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае со стороны Департамента, как заказчика, имеет место нарушение установленных Законом № 44-ФЗ требований к порядку принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта.

С учетом обстоятельств, установленных по настоящему делу, учитывая, что в действиях заказчика содержатся нарушения частей 13, 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ, выразившиеся в несоблюдении порядка одностороннего отказа от исполнения контракта, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для признания оспариваемого решения антимонопольного органа незаконным.

При таких обстоятельствах, совокупность обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 201 АПК РФ, при наличии которой ненормативный правовой акт подлежит признанию недействительным, отсутствует, вследствие чего суд отказывает заявителю в удовлетворении требования.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

требование Департамента строительства Администрации города Омска к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области о признании незаконным решения от 18.08.2023 № 055/10/104-914/2023 об отказе во включении в Реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации в отношении акционерного общества «Хатман Групп» и генерального директора и единственного акционера акционерного общества «Хатман Групп» ФИО1 оставить без удовлетворения.

Решение вступает в законную силу по истечении месяца со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба, а в случае подачи апелляционной жалобы со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объёме), а также в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) в течение двух месяцев со дня принятия (изготовления в полном объёме) постановления судом апелляционной инстанции.

Настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, направляется лицам, участвующим в деле, согласно статье 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его принятия.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия настоящего решения на бумажном носителе может быть направлена в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путём использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

 

 

Судья                                                                                                       Н.Н. Осокина