ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-3328/2024

г. Челябинск

28 июня 2024 года

Дело № А76-25122/2016

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 июня 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2024 года.

 

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Аникина И.А.,

судей Камаева А.Х., Колясниковой Ю.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Татариновой А.И.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПСМ-Урал» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2024 по делу                            № А76-25122/2016.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью «ПСМ-Урал» -  ФИО1 (доверенность от 01.08.2022, паспорт, диплом) до и после окончания перерыва, ФИО2 (доверенность от 01.12.2023, паспорт) до и после окончания перерыва, ФИО3 (доверенность от 01.02.2023, паспорт) до и после окончания перерыва;

индивидуального предпринимателя ФИО4 - ФИО5 (доверенность от 10.03.2022, паспорт) до и после окончания перерыва, ФИО6 (доверенность от 25.03.2024, удостоверение адвоката) до и после окончания перерыва, ФИО7 (доверенность от 25.03.2024, паспорт, диплом) до перерыва.

 

Общество с ограниченной ответственностью «ПСМ-Урал» (далее – ООО «ПСМ Урал», истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО4 (далее - ИП ФИО4, ответчик) о взыскании: 

1) денежных средств в размере 3 398 482 руб. 62 коп. по подписанным актам, справкам формы КС-2, КС-3; 

2) денежных средств в размере 1 764 145 руб. 82 коп. по актам, справкам формы КС-2, КС-3 № 34, 35, 36, соответствующим счетам-фактурам № 42, 44, 46; 

3) денежных средств в размере 735 721 руб. 29 коп. по актам, справкам формы КС-2, КС-3 № 37, 38, 39, 40, соответствующим счетам-фактурам                   № 50, 51, 52, 53; 

4) денежных средств в размере 771 475 руб. 07 коп. согласно п. 3.3 договора генерального подряда  № 1-ГП от 28.12.2015 «зимнее удорожание»; 

5) денежных средств в размере 18 541 260 руб. 03 коп. в качестве неустойки в соответствии с п. 14.1.4 договора генерального подряда №1-ГП от 28.12.2015; 

6) денежных средств в размере 60 000 руб., затраченных на оплату услуг представителя (с учетом уточнения исковых требований, принятого судом первой инстанции в порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью Строительная  компания «СМП-Челябинск» (далее – ООО СК «СМП-Челябинск», третье лицо).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 19.08.2019 (с учетом определения от 21.08.2019 об исправлении опечатки) принят отказ ООО «ПСМ Урал» от иска в части взыскания 1 618 450 руб., производство по делу в указанной части прекращено. Исковые требования в остальной части удовлетворены, с ИП ФИО4 в пользу ООО «ПСМ Урал» взысканы задолженность в сумме 3 398 482 руб. 62 коп., неустойка в сумме 18 451 260 руб. 03 коп., а также судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 60 000 руб. и на проведение судебной экспертизы в сумме 220 000 руб.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2019 решение суда от 19.08.2019 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23.06.2020 решение суда от 19.08.2019 и постановление апелляционного суда от 02.12.2019 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принято уточнение исковых требований о взыскании с ответчика:

- денежных средств в размере 3 398 482 руб. 62 коп. по подписанным актам, справкам формы КС-2, КС-3;

- денежных средств в размере 1 764 145 руб. 82 коп. по актам, справкам формы КС-2, КС-3 №№ 34, 35, 36, соответствующим счетам-фактурам                       № 42, 44, 46;

- денежных средств в размере 735 721 руб. 29 коп. по актам, справкам формы КС-2, КС-3 № 37, 38, 39. 40, соответствующим счетам-фактурам                     № 50, 51, 52, 53;

- денежных средств в размере 779 613 руб. 01 коп. согласно п.3.3 договора генерального подряда № 1-ГП от 28.12.2015 «зимнее удорожание»; 

- денежных средств в размере 34 246 409 руб. 92 коп. в качестве неустойки в соответствии с п. 14.1.4. договора генерального подряда № 1-ГП от 28.12.2015;

а также об уменьшении общей суммы взыскания на 132 933 руб. 08 коп., полученных в ходе исполнительного производства, и 253 731 руб. на устранение выявленных повторной экспертизой недостатков, возмещении судебных расходов в размере 60 000 руб., затраченных на оплату услуг представителя (т. 19, л.д. 123).

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Автоинвестстрой» (далее - третье лицо, ООО «Автоинвестстрой»),  финансовый управляющий ФИО2 - ФИО8 (далее - третье лицо, финансовый управляющий ФИО8).

До вынесения судом решения по существу спора истцом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  заявлено об отказе от иска в части требования о взыскании 1 618 450 руб. по п. 3.7 договора генерального подряда № 1-ГП от 28.12.2015 (5% услуги генерального подряда).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2024 принят отказ ООО «ПСМ Урал» от иска в части взыскания с ответчика 1 618 450 руб., производство по делу в указанной части прекращено. В удовлетворении  остальной части требований отказано.

Кроме того, с ООО «ПСМ Урал» в пользу ИП ФИО4 взысканы  судебные издержки на оплату судебных экспертиз в размере 350 000 руб.

С вынесенным решением не согласился истец, обжаловав его в апелляционном порядке. 

В апелляционной жалобе ООО «ПСМ Урал» (далее также – податель жалобы, апеллянт) просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указывает, что материалами дела подтвержден факт согласования строительства неэксплуатируемой кровли (калькуляция, согласование на устройство воронок и согласование на уменьшение их количества, смета на устройство неэксплуатируемой кровли, уведомление заказчика на увеличение количества пенобетона, письмо истца исх.№ 15/06-16 от 15.06.2016). Перечисленные документы, по мнению апеллянта, подтверждают тот факт, что заказчик был уведомлен и согласовал внесение изменений в устройство кровли с эксплуатируемой на неэксплуатируемую. Также судом не принят во внимание установленный законом порядок ввода объекта в эксплуатацию. Полагает, что материалами дела подтвержден факт согласования строительства неэксплуатируемой кровли, которая имеет для ответчика потребительскую ценность, а следовательно, выполненные работы должны быть оплачены ответчиком. Кроме того, истец не согласен с выводами суда о том, что взыскиваемая стоимость работ на общую сумму 6 928 279 руб. является стоимостью несогласованных дополнительных работ, право подрядчика на оплату которых не подтверждено. В рассматриваемом споре работы не являлись дополнительными. Стороны в договоре подряда предусмотрели примерную стоимость и не установили твердую цену договора и конкретный перечень строительных работ, ввиду чего рассматриваемые работы не могут являться дополнительными, а следовательно, к ним не могут быть применены правила о необходимости дополнительного согласования их выполнения.

Определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.02.2024 апелляционная жалоба истца принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 03.04.2024.

Определением суда апелляционной инстанции от 03.04.2024 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 25.04.2024.

Определением заместителя председателя Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.04.2024 в составе суда произведена замена судьи Соколовой И.Ю., находящейся в трудовом отпуске, на судью Колясникову Ю.С.

В связи с заменой в составе суда рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала. 

К дате судебного заседания во исполнение определения суда апелляционной инстанции от 03.04.2024 от истца поступили письменные пояснения, от ответчика – дополнения к отзыву на апелляционную жалобу.

В судебном заседании 25.04.2024 представители истца просили приобщить фотоснимки спорного объекта в качестве приложения к письменным пояснениям, указанным выше.

Поступившие в суд документы приобщены к материалам дела.

Определением суда апелляционной инстанции от 25.04.2024 судебное заседание по рассмотрению апелляционной жалобы отложено на 03.06.2024.

К дате судебного заседания от ООО «ПСМ-Урал» поступили письменные пояснения, приобщенные к материалам дела на основании статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения указанной информации на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»; третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

С учетом мнения представителей сторон и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители ответчиков, ссылаясь на необоснованность доводов апелляционной жалобы, просили судебный акт оставить без изменения.

В судебном заседании 03.06.2024 в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлен перерыв до 17.06.2024 до 15 час. 20 мин. с размещением информации о перерыве на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда в присутствии представителей сторон, принявших участие в судебном заседании до объявления перерыва, за исключением представителя ответчика - ФИО7

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 28.12.2015 между ИП ФИО4 (заказчик) и ООО «ПСМ-Урал» (генподрядчик) заключен договор генерального подряда № 1-ГП, в соответствии с которым генподрядчик обязался по заданию заказчика выполнить и сдать строительно-монтажные работы, необходимые для завершения реконструкции здания и ввода в эксплуатацию объекта - «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска, ИП ФИО4» и осуществить ввод объекта в эксплуатацию, а заказчик обязался принять надлежащим образом выполненный указанный комплекс работ и оплатить на  условиях, предусмотренных настоящим договором.

Перечень работ оформлялся приложением № 1 к договору (п. 2.1 договора).

Стоимость работ, выполняемых генподрядчиком по договору, определяется на основании согласованных сторонами и утвержденных заказчиком смет, которые с момента подписания их сторонами, становятся неотъемлемой частью договора (п. 3.1 договора).

Стоимость каждого вида работ определяется локальными сметами                    (п. 3.2 договора).

При работе в зимнее время (период с 25.10 по 10.04) заказчик оплачивает зимнее удорожание согласно разделу 11 ГСН 81-05-02-2011 (п. 3.3 договора).

Ориентировочная стоимость работ по договору, согласно утвержденным сметам и калькуляциям, составила 90 000 000 руб. (п. 3.5 договора). 

Текущие платежи осуществляются ежемесячно, для чего генподрядчик ежемесячно в срок до 25-го числа отчетного месяца направляет на подписание заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный период по форме КС-3 и счет-фактуру. Заказчик в течение 5 банковских дней после получения указанных документов, последующего рассмотрения их и подписания производит оплату (п. 4.3 договора).

В случае отказа от подписания вышеуказанных документов заказчик в срок, не превышающий 5 банковских дней со дня получения документов, предоставляет генподрядчику мотивированный отказ с указанием причин, препятствующих их подписанию. Если в течение 5 банковских дней заказчик   не предоставил генподрядчику мотивированный отказ с указанием причин, препятствующих подписанию документов, работы считаются сданными и принятыми и подлежат оплате (пункт 4.4 договора).

Оплата выполненных работ производится заказчиком в течение 5 банковских дней с момента подписания документов по п. 4.3 договора (п. 4.5 договора). 

Сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (п. 5.2 договора).

Пунктом 14.1.4 договора стороны согласовали ответственность заказчика за нарушение сроков расчета за выполненные работы в виде неустойки в размере 0,5% от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки. 

Сторонами составлены и утверждены локальные сметные расчеты и график производства работ по объекту.

Как указывает истец, работы по договору выполнялись им согласно графику, а заказчик производил оплату выполненных и принятых работ до 04.07.2016.

По состоянию на указанную дату объем выполненных и принятых работ составил 20 620 600 руб. 29 коп. Оплата работ произведена ответчиком лишь на сумму 17 222 117 руб. 67 коп.

Таким образом, по подписанным актам, справкам формы КС-2 и КС-3 задолженность ответчика составила 3 398 482 руб. 62 коп.

Однако подрядчик продолжал исполнять обязательства по договору в июле и августе 2016 года. Истец указывает, что в ходе выполнения работ по устройству кровли, по инициативе заказчика, в проект были внесены изменения, в связи с чем письмом № 28 от 06.07.2016 подрядчик уведомил заказчика об увеличении объема залитого пенобетона на 115 куб. м и связанном с этим обстоятельством удорожанием работ на 874 570 руб. 65 коп., в связи с чем просил оплатить выполненный объем работ. 

К письму приложены акты и справки формы КС-2 и КС-3, исполнительная схема с отметками высот и расчетами объемов, калькуляция на увеличение объемов по кровле. 

В установленный договором срок заказчик не направил в адрес генподрядчика мотивированный отказ от подписания актов приемки выполненных работ. 

В письме № 29 от 06.06.2016 генподрядчик сообщил заказчику о том, что работы по монтажу перекрытий лестничных клеток выполнены в полном объеме и просил подписать акты по устройству перекрытий и оплатить выполненные работы. 

К письму приложены схема монтажа перекрытий и лестничных клеток, калькуляция на выполненные работы на сумму 346 643 руб. 06 коп., акт выполненных работ. 

Оплата вновь не была произведена.

Генподрядчик направил в адрес заказчика претензионное письмо от 02.08.2016 № 46, в котором повторно требовал произвести оплату выполненных работ в сумме 2 237 752 руб. 72 коп. 

При этом, как указывал истец, в письме была допущена техническая ошибка, оплата должна была производиться только в сумме 1 764 145 руб. 82 коп.

Письмом № 30 от 15.07.2016, полученным подрядчиком 03.08.2016, заказчик сообщил об отсутствии согласования объема и стоимости дополнительных работ и предложил произвести указанное согласование путем заключения дополнительного соглашения.

В дальнейшем заказчик от заключения дополнительного соглашения уклонился.

Письмом от 21.09.2016 № 50 истец направил ответчику акты, справки форм КС-2, КС-3 № 37, 38, 39, 40 на общую сумму 735 721 руб. 29 коп. и счета-фактуры к ним.

Документы отправлены через курьерскую службу, однако, получатель отказался принять почтовое отправление от общества «ПСМ-Урал», в связи с чем 23.09.2016 эти же документы были направлены ответчику почтой с описью вложения. Мотивированный отказ от подписания актов в адрес подрядчика не поступал.

Таким образом, как указывает истец, в нарушение условий договора ответчик свои обязательства по оплате выполненных работ в полном объеме не исполнил, в результате чего у ответчика образовалась взыскиваемая задолженность.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с рассматриваемыми требованиями.

При повторном рассмотрении дела после состоявшейся отмены решения суда первой инстанции и постановления суда апелляционной инстанции постановлением суда кассационной инстанции от 23.06.2020 суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных истцом требований.

Оценив совокупность имеющихся в деле доказательств на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебная коллегия пришла к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности, в том числе из договоров и иных сделок.

Материалами дела подтверждается то обстоятельство, что спорные правоотношения возникли между сторонами из договора генерального подряда № 1-ГП от 28.12.2015, следовательно, подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений статей 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором. При отсутствии таких условий в договоре, оплата производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

В подтверждение исковых требований в части взыскания задолженности за фактически выполненные по договору подряда работы в общей сумме 6 677 962 руб. 74 коп. в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ формы КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанные со стороны заказчика без возражений относительно качества и стоимости выполненных работ, а также акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанные со стороны истца в одностороннем порядке и удостоверенные оттиском его печати, с доказательствами направления их в адрес ответчика. Также для оплаты работ истцом выставлены в адрес ответчика счета-фактуры.

Судом установлено, что ответчик мотивировал отказ от оплаты выполненных истцом работ наличием существенных и неустранимых недостатков таких работ, что позволяет ему отказаться от исполнения договора подряда в части оплаты работ. 

Поскольку между сторонами имелись разногласия относительно объема и качества выполненных работ по договору № 1-ГП от 28.12.2015, суд первой инстанции по  ходатайству истца определением от 15.02.2017 назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручил эксперту общества с ограниченной ответственностью «Бюро независимых экспертиз и оценки» ФИО9

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1) определить объем, стоимость и качество работ выполненных ООО «ПСМ Урал», г. Челябинск на объекте «Автомобильный комплекс по Новгородскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ФИО10 Д.С.», соответствующих условиям договора, проектной документации, нормам и правилам, применяемым при производстве подобного рода работ;

2) определить качество в соответствии с проектной документацией и СНиП пенобетона, применяемого при производстве работ по устройству кровли.

В материалы дела представлено заключение эксперта № 0382/2017, в котором экспертом сделаны выводы, что поскольку в материалах дела отсутствует проектная документация в полном объеме, а представленные части АС, АР, КМ проекта ЧПГ-848-722-01 предусматривают иные конструктивные решения относительно спорных работ, и не соответствуют фактически выполненным работам и примененным материалам, определить объем, стоимость и качество работ выполненных ООО «ПСМ Урал», г. Челябинск, на объекте «Автомобильный комплекс по Новгородскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ФИО10 Д.С.» - в соответствии / не в соответствии с проектной документацией – не представляется возможным.

В процессе проведения осмотра были обнаруженные следующие дефекты (нарушения требований ТУ 5284-001-64710988): 

- между стеновыми сэндвич-панелями щель толщиной до 5 мм, стык не выполнен, создан мостик холода; 

- базальтовый утеплитель в сэндвич-панелях замочен, имеются следы биологического поражения (грибок, плесень). Причинами возникновения указанного дефекта являются два обстоятельства: значительное намокание утеплителя в процессе монтажа и хранения на строительной площадке (данное обстоятельно зафиксировано ответчиком, фотодокументы переданы эксперту в составе дополнительно запрошенных материалов); некачественное выполнение работ по устройству примыканий к парапетам, устройство стоек, не предусмотренное проектом – данные работы истцом не выполнялись.

Эксперт пришел к выводу о том, что стоимость работ и материалов в составе некачественно выполненных работ по ограждающим конструкциям,   в соответствии с выявленными дефектами на объекте исследования, расположенном по адресу: 

<

...>, составляет 908 527 руб. 47 коп., с учетом НДС, в том числе 749 551 руб. 88 коп. - стоимость материалов.

Стоимость работ и материалов по кровельным работам, «закрытых» по актам выполненных работ – сверх фактически выполненных работ на  объекте, расположенном по адресу: 

<

...> – составляет 1 301 257 руб. 20 коп., с учетом НДС.

Эксперт указал, что в процессе анализа полученных частей проекта были выявлены следующие несоответствия:

- дата подписания проекта - май 2015г.  Среди ссылок на нормативную документацию указан ТУ 5284-001-65710988-2011, хотя на тот момент уже действовал ТУ 5284-001-65710988-2014 (лист 12);

- в проекте предусмотрено устройство навеса над вторым этажом из металлических конструкций; по факту - навес отсутствует;

 - в проекте предусмотрена эксплуатируемая кровля второго этажа: асфальтобетон, армированная стяжка, геотекстиль, гидроизоляция, грунтовка, пергамин, пеноплекс М35, стеклорубероид «Бикрост», затирка, ж/б монолитная плита перекрытия; по факту - кровля не эксплуатируемая, покрыта рулонным материалом типа Техноэласт по уклонооборазующему слою из пенобетона.

В соответствии с проведенными лабораторными испытаниями пенобетон с кровли объекта исследования относится к маркам по прочности M15, М35, М50; к маркам по плотности D500, D700, D800. Таким образом, по прочности на сжатие пенобетон относится к конструкционно-теплоизоляционному, то есть может быть использован и как утеплитель, и как конструкция, несущая дополнительную нагрузку, кроме собственного веса.

Определением Арбитражного суда Челябинской области от 05.03.2018 по делу назначена дополнительная судебная экспертиза, проведение которой поручено тому же эксперту.

Согласно представленному в материалы дела экспертному исследованию № 0223/2019 эксперт пришел к выводам, что в результате проведенных вскрытий установлено, что утеплитель в уровне парапета находится в работоспособном состоянии, утеплитель в уровне верха оконного проема имеет наибольшие следы замачивания и на момент осмотра влажный. Утеплитель в уровне низа оконного проема имеет редкие следы замачивания и на момент осмотра сухой. Нащельники парапета имеют П-образную форму, крепятся к сэндвич-панелям при помощи саморезов внахлест друг на друга в сторону уклона кровли. Таким образом, конструкция нащельников смонтирована таким образом, чтобы не допускать попадания атмосферных осадков в сэндвичпанели. Нащельники смонтированы без нарушения качества эксплуатации стеновых ограждений.

По мнению эксперта, учитывая результаты вскрытия, а также приложенные ответчиком фото- и видеоматериалы по замачиванию сэндвич-панелей в процессе строительства, дефекты утеплителя возникли в связи со следующими причинами: 1) значительное намокание утеплителя в процессе монтажа и хранения на строительной площадке (данное обстоятельно зафиксировано ответчиком, фотодокументы переданы эксперту в составе дополнительно запрошенных материалов); 2) некачественное выполнение работ по устройству примыканий к парапетам, устройство стоек, не предусмотренное проектом – данные работы истцом не выполнялись; 3) дефект усугубляется и развивается в связи с периодическим проникновением атмосферных осадков в утеплитель сэндвич-панелей через обрамление окон, что не позволяет утеплителю просохнуть и снижает его эксплуатационные качества.

В процессе строительства, пока не были установлены окна, осадки прошли насквозь утеплитель из минеральной ваты, не оставив следов замачивания (о чем говорит состояние утеплителя в уровне парапета), позднее, после монтажа оконных блоков и начала эксплуатации здания осадки, например, в виде косого дождя, попадали под обрамление окон и задерживались. Так как попавшие осадки не могли выйти в виде пара вверх, так как парапет закрыт, и вентиляционный канал в таких конструкциях не предусматривается, и не могли пройти вниз, задерживаясь за оконные блоки, монтажную пену и элементы, к которым крепятся оконные блоки, образовались следы замачивания утеплителя.

Фактическое состояние кровли не соответствует измененной проектной документации и соответствует по составу калькуляции, подписанной истцом и ответчиком на «устройство кровли с утеплением пенобетоном Челси 2».

Изменения в проект внесены с нарушением ГОСТ Р 21.1101-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации (с Поправкой)» и внесены не полностью. В проекте отмечены изменения по толщине утеплителя Пеноплекса и наличию пенобетона. Не отмечены изменения по разделительному слою между пенобетоном и Пеноплексом в виде Пергамина и ливневым воронкам по гидроизоляции.

Судя по калькуляции, подписанной истцом и ответчиком, на «устройство кровли с утеплением пенобетоном Челси 2», фактическому состоянию кровли, данные изменения полностью согласованны между сторонами и по актам освидетельствования скрытых работ и актам выполненных работ, иного подрядчиком – ООО «ПСМУрал» и истцом по делу не предъявляется. 

Объем пенобетона, использованного для устройства кровли на объекте «Реконструкция здания автомобильного комплекса по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска» составляет 693,5 куб. м. 

Нарушений при производстве работ по устройству кровли на объекте «Реконструкция здания автомобильного комплекса по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска» не выявлено. Подсчет стоимости затрат на устранение не требуется. Работы и материалы по устройству кровли были согласованы между заказчиком – ИП ФИО4 и подрядчиком – ООО «ПСМ Урал», судя по составу калькуляции, подписанной истцом и ответчиком на «устройство кровли с утеплением пенобетоном Челси 2». Изменения в проект внесены, но внесены с нарушением ГОСТ Р 21.1101-2013 «Система проектной документации для строительства (СПДС). Основные требования к проектной и рабочей документации (с поправкой)» и внесены не полностью. Изменения коснулись толщины утеплителя Пеноплекса, наличия пенобетона, но не коснулись разделительного слоя между пенобетоном и Пеноплексом в виде Пергамина, ливневых воронок по гидроизоляции.

Несмотря на это, судя по калькуляции, подписанной истцом и ответчиком, фактическому состоянию кровли, данные изменения полностью согласованны между сторонами и по актам освидетельствования скрытых работ и актам выполненных работ иного подрядчиком – ООО «ПСМ-Урал» и истцом по делу не предъявляется.

Эксперт пришел к выводу о том, что стоимость работ и материалов для устранения выявленных недостатков, выполненных работ по монтажу ограждающих конструкций и качества смонтированных материалов, на объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, составляет 1 159 970 руб. 81 коп.

Помимо этого в материалы дела представлены письменные пояснения эксперта.

Эксперт пояснил, что в процессе проведения дополнительной экспертизы была установлена неоднородность основания под пенобетоном. В результате производства дополнительных вскрытий появилась возможность вычисления линейной зависимости изменения основания по разным направлениям. Метод, использованный в первоначальной экспертизе, не позволяет рассчитать объем пенобетона между двумя поверхностями, обе из которых или одна не являются плоскостями. Либо нужно очень большое количество вычислений и условно разбивать поверхность кровли на множество разноугольных фигур. «Метод квадратов», примененный в дополнительной экспертизе, специально используется для решения подобных задач, в результате точность по нему выше. Метод, использованный в дополнительной экспертизе, имеет более высокую точность; таким образом, его использование для вычисления объема пенобетона на объекте исследования является корректным.

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы, в обоснование чего представлены заключения специалиста ИП ФИО11 от 29.08.2016 № 2016.58С и от 26.09.2016 № 2016.40С относительно объема, качества и стоимости выполненных истцом работ, в соответствии с которыми выводы специалиста отличаются от выводов проведенных по делу судебных экспертиз.

Так, в первоначальной экспертизе содержится вывод о нарушении генподрядчиком требований ТУ 5284-001-64710988 в связи со значительным намоканием утеплителя в процессе монтажа и хранения на строительной площадке, по вине генподрядчика. Кроме того, указано, что между  стеновыми панелями имеется щель толщиной 5 мм, стык не выполнен, создан мостик холода. Утеплитель в сэндвич-панелях намочен, имеются следы биологического поражения (плесень, грибок). Стоимость работ и материалов в составе некачественно выполненных работ эксперт определил в размере 908 527 руб. 47 коп.

При этом дополнительной экспертизе установлено, что утеплитель в уровне парапета находится в работоспособном состоянии, а дефект усугубляется через обрамления окон.

Таким образом, в первоначальной экспертизе эксперт установил нарушение требований ТУ 5284-001-64710988 в виде намокания утеплителя по вине генподрядчика, а в дополнительной экспертизе делает вывод о том, что утеплитель пригоден для использования, а нарушение технических условий не связано с деятельностью генподрядчика.

Выводы эксперта являются противоречивыми, что признано судом кассационной инстанции в постановлении от 23.06.2020 по настоящему делу.

Также суд кассационной инстанции принял во внимание  доводы предпринимателя о том, что при даче заключения эксперт вышел за пределы своей компетенции, разрешив вопрос права, а именно: оценив калькуляции и сделав вывод о наличии согласования между сторонами проектно-сметной документации, а указанный вывод был судами принят во внимание при разрешении спора без оценки доводов ответчика и представленных им доказательств об отсутствии такого соглашения между сторонами.

Суд кассационной инстанции указал, что судам следовало рассмотреть вопрос о назначении по делу повторной экспертизы, что согласуется с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 03.12.2019 № 5-КГ19-202, 2-200/2018.

Согласно части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

Следуя указаниям суда кассационной инстанции, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела, определением от 23.12.2020 назначил по делу повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью «Судебная экспертиза и оценка» ФИО12 и (или) ФИО13.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1) определить объем, стоимость и качество работ, выполненных ООО «ПСМ Урал», г. Челябинск на объекте «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ИП ФИО4», соответствующих условиям договора, проектной документации, нормам и правилам, применяемым при производстве подобного рода работ;

2) в случае несоответствия качества работ условиям договора, проектной документации, нормам и правилам, применяемым при производстве подобного рода работ, определить стоимость устранения недостатков;

3) является ли кровля на объекте «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ФИО10 Д.С.» эксплуатируемой;

4) если нет, то какова стоимость приведения кровли в эксплуатируемое состояние.

В материалы дела поступило заключение эксперта от 20.05.2021 № 299-05.2021 (т. 17, л.д. 18-153; т. 18 л.д. 1-68), в котором экспертом по первому вопросу сделан вывод, что общая стоимость работ составила 22 642 042 руб.

По второму вопросу экспертом сделан вывод, что стоимость работ и материалов, необходимых для устранения недостатков, выявленных в работах ООО «ПСМ Урал» на объекте «Автомобильный комплекс «Новоградский», составляет 253 731 руб.

По третьему вопросу экспертом сделан вывод, что кровля на объекте «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе» не является эксплуатируемой, а именно уклон кровли и верхний слой покрытия кровли  не соответствуют требованиям, предъявляемым к эксплуатируемым кровлям.

По четвертому вопросу экспертом сделан вывод, что стоимость работ и материалов, необходимых для приведения кровли здания «Автомрбильный комплекс «Новоградский» в эксплуатируемое состояние, составляет 6 262 801 руб.

Оценивая указанное заключение, суд первой инстанции установил, что экспертом при проведении экспертизы использовалась часть листа 10 проектной документации (т. 2, л.д. 42), исключенного из числа доказательств при рассмотрении заявления о фальсификации доказательств, в связи с чем выводы эксперта не могут быть учтены судом в полном объеме.

Определением от 07.11.2022 суд первой инстанции назначил по делу по тем же вопросам еще одну повторную судебную экспертизу, проведение которой поручил экспертам общества с ограниченной ответственностью Консалтинговая компания «Обикон» ФИО14 и (или) ФИО15.

В материалы дела представлено заключение эксперта № ЭС-1137/11-2022 от 24.07.2023 (т. 23 л.д. 36-145), в котором по первому вопросу экспертом сделан вывод, что общая стоимость, представленная в актах о приемке выполненных работ, составляет 22 886 620 руб., из них:

- принятые и согласованные с заказчиком (подписанные в двустороннем порядке ООО «ПСМ Урал» и ИП ФИО4) - 20 386 753 руб.

- по односторонним актам о приемке выполненных работ - 2 499 867 руб. 

Всего за выполненные работы оплачено 17 222 118 руб.

Объем уложенного пенобетона на кровле объекта исследования, здание «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ИП ФИО4» составляет 654,105 куб. м.

Устройство кровли не соответствует требованиям проекта чпг-848-722-01-ас.

В целом здание «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ИП ФИО4» соответствует нормам и правилам, применяемым при производстве подобного рода работ.

Качество работ ООО «ПСМ Урал», помимо устройства кровли, соответствует условиям договора, проектной документации, нормам и правилам, применяемым при производстве подобного рода работ.

При устройстве неэксплуатируемой кровли качество работ соответствует требованиям нормативной документации.

При устройстве эксплуатируемой кровли качество работ не соответствует требованиям проекта и нормативной документации стоимость выполненных работ по устройству кровли, не соответствующих проекту, составляет 6 928 279 руб.

Отвечая на второй вопрос, эксперт сделал вывод, что качество работ ООО «ПСМ Урал» соответствует условиям договора, проектной документации, нормам и правилам, применяемым при производстве подобного рода работ.

При устройстве неэксплуатируемой кровли качество работ соответствует требованиям нормативной документации.

При устройстве эксплуатируемой кровли качество работ не соответствует требованиям проекта и нормативной документации, стоимость приведения кровли в эксплуатируемое состояние составляет 19 675 224 руб.

Отвечая на третий вопрос, эксперт сделал вывод, что кровля на объекте «Автомобильный комплекс по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска ФИО10 Д.С.» не является эксплуатируемой.

Отвечая на четвертый вопрос, эксперт сделал вывод, что стоимость приведения кровли в эксплуатируемое состояние составляет 19 675 224 руб.

Оценивая экспертное заключение № ЭС-1137/11-2022 от 24.07.2023  в качестве допустимого и достоверного доказательства, суд апелляционной инстанции счел его подробным, мотивированным и обоснованным. Составивший заключение эксперт имеет соответствующую квалификацию, был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

В материалах дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что заключение содержит недостоверные выводы, не соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и имеет недостатки, которые бы позволили суду признать его ненадлежащим доказательством по делу в части итоговых выводов, сделанных экспертом.

Не оспаривая соответствующие выводы эксперта, апеллянт ссылается на согласование с ответчиком изменения вида кровли с эксплуатируемой на неэксплуатируемую, на внесении сторонами изменений в проект строительства по изменению соответствующего вида кровли.

При оценке указанного довода судебной коллегией принимаются во внимание возражения ответчика о том, что один экземпляр проектной документации находился у истца, что позволило ему сфальсифицировать по ходу рассмотрения дела лист 10 проекта (при проверке соответствующего заявления ответчика в суде первой инстанции спорный лист проектной документации исключен судом первой инстанции из числа материалов дела по ходатайству истца), второй экземпляр – в Управлении архитектуры г. Челябинска, третий экземпляр – в Управлении стройнадзора Челябинской области. С указанной проектной документацией работал исключительно  подрядчик. 

В материалах дела отсутствуют доказательства согласования сторонами строительства объекта с неэксплуатируемой кровлей, а именно доказательства внесения изменений в договор, учитывая, что изменение характеристик объекта повлекло бы изменение объема и стоимости выполнения работ.

Калькуляция, на которую ссылается истец, во внимание не принимается, поскольку истцом не доказано, каким образом лицо, не обладающее специальными познаниями в области строительства (ответчик), посредством согласования материалов и их стоимости в калькуляции, согласовало изменение вида кровли.

Из содержания калькуляции не следует, что заказчик признал факт изменения кровли с эксплуатируемой на неэксплуатируемую; дополнительных соглашений к договору сторонами в указанной части не оформлялось.

Фактически выполненные истцом работы по кровле не соответствуют проекту. Такого мнения придерживаются все эксперты, которые привлекались к участию в исследовании спорного объекта.

Эксперты пришли к выводу, что результат работ отличается от проекта, который предусматривал строительство эксплуатируемой кровли.

По смыслу статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, как более сильная сторона в правоотношении и профессиональный участник рынка строительства, не может быть освобожден от ответственности за недостижение оговоренного сторонами результата работ.

В рассматриваемом случае стороны договорились, что результатом работ будет являться эксплуатируемая кровля, о чем свидетельствует договор и проектная документация. 

Доказательств, подтверждающих изменение проектной документации в порядке, предусмотренном статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации, истцом также не представлено.

Судебной коллегией принято во внимание отсутствие в материалах дела смет к договору, в том числе на устройство неэксплуатируемой кровли. 

В материалах дела имеется сметный расчет, подписанный иными лицами и не имеющий отношения к исследуемому договору подряда.

Ссылка апеллянта на то, что во исполнение договора генерального подряда № 1-ГП от 28.12.2015 ответчиком был назначен представитель заказчика в должности тех. надзор по строительству на основании приказа № 055 от 15.12.2013 ФИО16 (т. 4, л.д. 118-120), несостоятельна.

В материалах дела отсутствует доверенность с соответствующими полномочиями, равно как и доказательств того, что ФИО16 являлся сотрудником заказчика или лицом, чьи полномочия были отдельно оговорены сторонами в тексте договора подряда. 

Указание в журнале производства работ (т. 4, л.д. 118-120) ФИО16, как представителя заказчика в должности «тех.надзор по строительству», не наделяет его полномочиями на заключение, изменение или прекращение договорных обязательств. 

В акте съемки от 27.06.2016 (т. 3, л.д. 6), который содержит сведения о количестве воронок, и с которым истец связывает изменение условий проекта и договора, отсутствует подпись ФИО16 

Акт от 28.06.2016 (т. 3, л.д. 7) отличается по содержанию (объем материалов) от предыдущего акта съемки.

Поскольку общество «ПСМ-Урал» сопровождало получение разрешительной документации для ввода объекта в эксплуатацию, в этой связи и журнал производства работ, и акты на скрытые работы, составлялись в ходе строительства истцом. Следовательно, сведения о ФИО16, как представителе заказчика, также вносились в документы именно подрядчиком.

Письмо истца исх.№ 15/06-16 от 15.06.2016 не может подтверждать юридически значимые обстоятельства, поскольку составлено заинтересованной в исходе дела стороной и не отвечает признаку достоверности доказательства. При этом в письме истец ссылается на лист 10 проекта, изменяющего проектную документацию, который в порядке разрешения заявления ответчика о фальсификации доказательства был исключен из материалов дела. Более того, письмо не может подтверждать согласование изменений проекта в июне 2016 года, так как исходя из периода, указанного в подписанных сторонами актах формы КС-2, работы выполнялись истцом, начиная с марта 2016 года. 

Судебная коллегия критически относится к утверждениям апеллянта о том, что подтверждением факта изменения условий договора и проекта в части вида кровли является наличие парапетной крышки, которая делает невозможной эксплуатацию кровли в качестве автостоянки.

Парапетная крышка закрывает стык кровли здания, построенного по первой очереди, со спорной кровлей. В момент строительства здания второй очереди здание первой очереди имело стену со стороны строящегося объекта. Кровля здания первой очереди имеет ограждение красного цвета. В последующем стена между зданиями была полностью разобрана, а стык кровель подрядчиком не закрывался. 

Кроме того, акты выполненных работ ООО «ПСМ-Урал», в том числе неподписанные заказчиком, не содержат работ по устройству парапетных крышек (т. 1, л.д. 115-149; т. 2, л.д. 1-132). 

Парапет в стыке кровель и должен был монтироваться по проекту. Однако по проекту указанный парапет имеет разрывы для въезда и выезда автотранспорта.

Как пояснили представители ответчика в суде апелляционной инстанции, парапетные крышки были смонтированы заказчиком самостоятельно (уже после того, как взаимоотношения с подрядчиком были прекращены, после ввода объекта в эксплуатацию и в период настоящего спора) в связи с тем, что атмосферные осадки проникали по примыканию. При монтаже заказчик не руководствовался проектом, поскольку на текущий момент для приведения кровли в эксплуатируемое состояние необходим полный демонтаж кровли, а здание с протекающей крышей невозможно использовать в качестве торгового комплекса. Как в период строительства, так и в настоящий момент времени, здание первой очереди имеет эстакаду для въезда автотранспорта.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы относительно порядка ввода объекта в эксплуатацию судебной коллегией также не принимаются во внимание, поскольку все эксперты по результатам проведенных судебных экспертиз пришли к выводу, что построенный объект не соответствует проекту, а кровля является неэксплуатируемой.

Построенный объект был введен в эксплуатацию с площадью 16 671,8 кв. м (общая площадь здания), которые включают в себя 8 825 кв. м - площадь застройки и 8037,8 кв. м - площадь эксплуатируемой кровли (положительное заключение экспертизы Челинформцентр №74-2-1-2-0015-17 от 01.03.2017 проектной документации на объект Реконструкция здания автомобильного комплекса по Новоградскому проспекту в Курчатовском районе г. Челябинска (1 этап) (корректировка разделов ОВ, ЭМ, ПБ)» (т. 22, л.д. 75-79). 

Таким образом, объект был введен в эксплуатацию как объект с эксплуатируемой кровлей. 

Если бы в проектную документацию вносились изменения в части кровли, то, как правильно отметил ответчик, площадь объекта была бы меньше на 8037,8 кв. м (на площадь кровли, которая не эксплуатируется).

Однако изменения проекта касались только отопления, вентиляции, кондиционирования (раздел ОВ), силового электрооборудования (ЭМ), мероприятий по обеспечению пожарной безопасности (ПБ).

Таким образом, материалами дела подтверждается только факт ввода в эксплуатацию здания, а не факт согласования либо последующего признания заказчиком строительства неэксплуатируемой кровли.

Из положений пунктов 1 и 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которым при неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства должник обязан возместить причиненные кредитору убытки, следует, что в случае ненадлежащего исполнения принятого подрядчиком основного обязательства им не может быть получена та сумма, на которую он мог рассчитывать, если бы исполнил это обязательство должным образом.

Таким образом, при разрешении споров об оплате выполненных работ все возражения заказчика в отношении объема и качества выполненных работ должны разрешаться в одном процессе. Нельзя проигнорировать возражения заказчика в отношении объема и качества выполненных работ со ссылкой на то, что они могут быть рассмотрены в отдельном процессе, поскольку ответчиком не доказано, что недостатки являются существенными и неустранимыми и работы подлежат оплате. Любое недоброкачественное выполнение работ порождает необходимость перерасчета итогового платежа заказчика.

С учетом изложенного, суд первой инстанции, правомерно пришел к выводу о том, что из общей стоимости выполненных работ следует исключить стоимость некачественных работ, а также учесть все оплаты: 22 886 620 руб. – 6 928 279 руб. – 17 222 117,67 руб. – 132 933,08 руб. = - 1 396 709 руб. 75 коп.

Также судом первой инстанции принято во внимание, что 02.08.2016 генподрядчик направил в адрес заказчика претензионное письмо № 46 с требованием  произвести оплату выполненных работ в сумме 2 237 752 руб. 72 коп. При этом, как указывал истец, в письме была допущена техническая ошибка, оплата должна была производиться только в сумме 1 764 145 руб. 82 коп.  

Письмом № 30 от 15.07.2016, полученным генподрядчиком 03.08.2016, заказчик сообщил об отсутствии согласования объема и стоимости дополнительных работ и предложил произвести указанное согласование путем заключения дополнительного соглашения.

В дальнейшем заказчик от заключения дополнительного соглашения уклонился.

Пунктом 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Исходя из смысла пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, цена договора строительного подряда определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ. Смета вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемой частью договора строительного подряда. При этом предполагается, что технической документацией учтен весь комплекс работ, а в согласованной сторонами смете учтены все затраты по предстоящим работам.

Согласно пункту 5 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации, если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Как следует из пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

При нарушении подрядчиком обязанности, предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, он не вправе требовать от заказчика оплаты дополнительных работ и в том случае, если акт приемки работ подписан заказчиком, так как этот акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие на оплату дополнительных работ (пункт 10 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, при обнаружении необходимости в проведении дополнительных работ подрядчик должен получить согласие заказчика в установленной законом и договором форме не только на их выполнение, но и на увеличение в связи с этим стоимости работ.

Бремя доказывания совершения этих действий при выявлении необходимости выполнения дополнительных работ лежит на подрядчике.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.12.2020 № 306-ЭС20-9915, в случае, когда предъявлено требование о взыскании задолженности за выполненные дополнительные работы при наличии заключенного сторонами договора, определяющего объем и стоимость работ, существенными обстоятельствами являются не только сам факт сдачи этих работ заказчику, а их выполнение в строгом соответствии с договором.

Подтверждением одобрения заказчика на изменение условий контракта может быть только явное и утвердительное его согласие на изменение сметной стоимости контракта (определение Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 № 303-ЭС19-21127).

В рассматриваемом случае, истец, являющийся профессионалом в области строительства, будучи осведомленным о порядке согласования дополнительных работ, установленном в договоре, приступил к их выполнению в отсутствие необходимого дополнительного соглашения и согласования стоимости дополнительных работ, приняв на себя соответствующие риски, предусмотренные положениями статей 709, 716, 743 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах в удовлетворении исковых требований о взыскании с ответчика основного долга в общей сумме 6 677 962 руб. 74 коп. судами отказано правомерно.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки в размере 34 246 409 руб.92 коп.

Поскольку в удовлетворении основного требования отказано, акцессорные требования в части взыскания неустойки по договору за нарушение сроков оплаты работ в размере 34 246 409 руб.92 коп. правомерно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

Доводы апеллянта об отсутствии у суда первой инстанции правовых оснований проведения сальдирования, судебной коллегией подлежат отклонению как несостоятельные.

В настоящее время на уровне Верховного Суда Российской Федерации по вопросу разграничения зачета от сальдирования при перерасчете итогового платежа заказчика путем уменьшения цены договора на сумму убытков заказчика сформировалась правовая позиция (определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 29.01.2018 № 304-ЭС17-14946, от 12.03.2018 № 305-ЭС17-17564, от 02.09.2019 № 304-ЭС19-11744, от 29.08.2019 № 305-ЭС19-10075, от 11.06.2020 № 305-ЭС19-18890(2), от 10.12.2020 № 306-ЭС20-15629), по смыслу которой сальдирование имеет место тогда, когда в рамках одного договора (нескольких взаимосвязанных договоров) определяется завершающая обязанность сторон при прекращении договорных отношений полностью (либо их отдельного этапа). Сопоставление обязанностей сторон из одних отношений и осуществление арифметических (расчетных) операций с целью определения лица, на которого возлагается завершающее исполнение (с суммой такого исполнения), не может быть квалифицировано как зачет и не подлежит оспариванию как отдельная сделка по правилам статьи 61.3 Закона о банкротстве, так как в данном случае отсутствует такой квалифицирующий признак, как получение заказчиком какого-либо предпочтения.

Руководствуясь названной правовой позицией, суд первой инстанции, по результатам исследования и оценки всех материалов дела и представленных доказательств, исходил из того, что доводы ответчика о возможности проведения сальдо взаимных обязательств (в том числе на стоимость приведения кровли в эксплуатируемое состояние - 19 675 224 руб. (согласно заключению эксперта) и на сумму, излишне уплаченную по договору - 1 979 985 руб. 16 коп.), заслуживают внимание, между тем в удовлетворении основного требования и неустойки судом отказано.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по существу решения выражают несогласие с судебным актом, но не содержат достаточных фактов, которые влияли бы на его законность и обоснованность, отклоняются апелляционной коллегией как не нашедшие подтверждения в материалах дела.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относится на подателя жалобы.

При подаче апелляционной жалобы истцом уплачено 3 000 руб. государственной пошлины, что подтверждается платежным поручением от 19.02.2024 № 41368211.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 17.01.2024 по делу № А76-25122/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ПСМ-Урал» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

 

Председательствующий судья                                   И.А. Аникин

Судьи:                                                                         А.Х. Камаев

                                                                                     Ю.С. Колясникова