ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А63-8259/2017

г. Ессентуки

01 февраля     2018  года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января       2018  года,

полный текст постановления изготовлен 01 февраля   2018  года.

 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей:  Белова Д.А., Цигельникова И.А., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную    жалобу   общества с ограниченной ответственностью «КанцОпт» на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27 сентября 2017 года по делу № А63-8259/2017 (судья Быкодорова Л.В.),

по заявлению Минераловодской таможни, 

к обществу с ограниченной ответственностью «КанцОпт», пос. Бородыновка Минераловодского района Ставропольского края, ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,

третье лицо, не заявляющее  самостоятельных требований относительно предмета спора - представитель правообладателя компании «Хасбро Инк.», США, - общества с ограниченной ответственностью «Союзпатент», г. Москва,

о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административном правонарушении,

при участии в судебном заседании:

от Минераловодской таможни – ФИО2 по доверенности от 09.01.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «КанцОпт» – Сорокин Т.В. по доверенности от 10.07.2017;

 

                                          УСТАНОВИЛ:

 

общество с ограниченной ответственностью «КанцОпт», (далее - заявитель, общество) обратилось с заявлением в арбитражный суд Ставропольского края к Северо-Кавказской оперативной таможни, (далее - заинтересованное лицо, таможня) с привлечением к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора: представителя правообладателя компании «Хасбро Инк.», США, - общества с ограниченной ответственностью «Союзпатент», г. Москва, о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

Решением  Арбитражного суда Ставропольского края от 27 сентября 2017 года в удовлетворении ходатайства общества с ограниченной ответственностью «КанцОпт», пос. Бородыновка Минераловодского района Ставропольского края о назначении патентоведческой экспертизы отказать.

Суд первой инстанции привлек   общество  с  ограниченной  ответственностью  «КанцОпт» к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначить ему наказание в виде административного штрафа в размере 50 000 (пятидесяти тысяч) рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака,  знака  обслуживания,  наименования  места  происхождения  товара,   изъятых  в соответствии с протоколом от 20.01.2017 об   аресте товаров, транспортных средств и иных вещей по делу об административном правонарушении № 10802000-35/2017. 

Решение мотивированно отсутствием процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, наличием вины общества в совершенном правонарушении, состава административного правонарушения в деяниях общества.

Не согласившись с принятым решением,  ООО «КанцОпт»    обратилось  с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает    о том, что  смысловой (семантической)  нагрузки  обозначений  таможенный эксперт не раскрыл;  таможенный эксперт допустил нарушение, указав в качестве  «смыслового сходства»  на выявленную экспертом  «ассоциацию с товарами фирмы правообладателя», но товары таможенному эксперту никто не давал. Указывает о том, что  словестное обозначение  на товаре общества «PLAY DOUGH» переводится как «пластилин»  и «игра в тесто» и систематическое сходство отсутствует. Указывает   об отсутствии  звукового сходства  - «PLAY - DOH»  может звучать  как «плэй до» и «плэй дох», а «PLAY DOUGH»  звучит как «плэй доу». Ходатайствует   о проведении повторной патентведческой экспертизы. По существу правонарушения не признает.

До начала судебного заседания от таможни поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

До начала судебного заседания от представителя  правообладателя компании «Хасбро Инк» США – общество  с ограниченной ответственностью «Союзпатент», г. Москва поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение  суда первой инстанции  оставить без изменения, как законное и обоснованное, а также просит рассмотреть апелляционную жалобу, в отсутствие представителя.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жлобе, просил решение суда первой инстанции  отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель таможни возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Иные участвующие  в деле лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте проведения судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что в силу статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу,  выслушав представителей лиц, участвующих в деле, и проверив законность обжалуемого судебного акта   в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что  решение Арбитражного суда Ставропольского края от 27 сентября 2017 года по делу № А63-8259/2017  следует оставить без изменения.  

Из материалов дела усматривается.

25 октября 2016 года в 14 часов  27 минут ФИО3 директор ООО «КанцОпт» подала   в Минераловодский таможенный пост (центр электронного декларирования)   электронную декларацию на товары - далее (ЭДТ) № 10802070/251016/0016628 с целью помещения под таможенную процедуру «выпуск для внутреннего потребления» канцелярских товаров, прибывших из Китая в контейнере OOLU9232025 по контракту № 03/2016 от 20.07.2016 и инвойсу б/н от 22.09.2016. Среди прочих товаров, товаром № 6 в ЭДТ № 10802070/251016/0016628 было заявлено масса для лепки, артикул: AL3719 в количестве 719 шт., маркированного обозначением «PLAY DOUGH» код товара по ТН ВЭД ЕАЭС 3407000000, страна происхождения Китай, изготовитель: AL1NGAR COMPANY, фактурная стоимость 958,67 долларов США, таможенная стоимость 59662,73 руб., вес нетто 1269.8 кг., вес брутто 1345,8 кг.

В процессе декларирования указанного товара таможенным органом был осуществлен таможенный досмотр, с применением фотосъемки (акт таможенного досмотра от 31.10.2016 № 10802040/021116/000416).

В результате изучения и анализа акта таможенного досмотра было установлено, что на упаковках проверяемого товара № 6 обнаружены признаки нарушения прав правообладателя на объекты интеллектуальной собственности, а именно «Масса для лепки» с нанесенным товарным знаком «PLAY DOUGH», схожим до степени смешения с товарным знаком «PLAY DOH».

Исключительные права на данный товарный знак принадлежат компании Правообладателю Хасбро ИНК (далее - правообладатель). 

Товарный знак зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам (далее - Роспатент) за № 325007 и распространяет свое действие на товары, включенные в 28 класс товаров МКТУ - «игры и игрушки».

На территории Российской Федерации исключительные права правообладателя рассматриваемого товарного знака осуществляет его представитель - ООО «СОЮЗПАТЕНТ» (г. Москва).

 В связи с предпринимаемыми мерами по защите прав интеллектуальной собственности, Минераловодским таможенным постом (ЦЭД) был направлен запрос от 03.11.2016  № 39-18/330 в адрес представителя правообладателя товарного знака «PLAY DOH», в котором были изложены все установленные в ходе таможенного досмотра сведения.

В ответ  представитель правообладателя от 15.11.2016 сообщил, что  компании Хасбро ИНК  принадлежат исключительные права на товарный знак по свидетельству РФ № 325007 «PLAY DOH», зарегистрированный в отношении 28 класса МКТУ «игры, игрушки». Правообладатель использует данный товарный знак при производстве и реализации игр для детей, в частности наборов для лепки, маркированных товарным знаком «PLAY DOH»;    ООО «КанцОпт»  право на использование товарного знака «PLAY DOH» не предоставлялось. При изучении фотоиллюстраций установили, что обозначение на товаре является сходным до степени смешения с  товарным знаком.

 В соответствии со ст. 138 ТК ТС   16 ноября 2016 года   принято  решение  о назначении таможенной экспертизы, в региональном филиале ЦЭКТУ г. Пятигорск. Для изучения вопроса о тождественности и сходности до степени смешения рассматриваемых товарных знаков, в распоряжение эксперта были направлены все необходимые документы и сведения, а также цветные фотографии, полученные при таможенном досмотре товаров.

 Таможенный эксперт  в   заключении от 16.12.2016  № 02-10-2016/043042 пришел к выводу:

1. Обозначение «PLAY DOUGH» (изображение), размещенное на товаре № 6, является сходным до степени смешения с зарегистрационным в Роспатенте товарным знаком «PLAY DOH», регистрационный номер RU 325007.

2. Исследуемый товар является однородным товарам, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак «PLAY DOH», регистрационный номер RU 325007 (том 2 л.д. 13-19).

18.01.2017  Таможней  вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования № 10802000-35/2017 по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ. 

20.01.2017   составлен протокол об аресте товаров, транспортных средств и иных вещей по ДАП № 10802000-35/2017. Товар, на который наложен арест,   передан на ответственное хранение гр. ФИО3 - директору общества.

07.02.2017  составлен протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий находящихся там вещей и документов - арестованного товара 20.01.2017. переданного на ответственное хранение гр. ФИО3 - директору ООО «КанцОпт», по адресу: Ставропольский край, г. Минеральные Воды, х. Красный Пахарь, ул. Геодезическая, д. 43.

07.02.2017 . в соответствии со ст. 26.5 КоАП РФ, составлен протокол о взятии проб и образцов - образец товара - набор для творчества из массы для лепки - 1 шт., артикул AL 3719.

15.02.2017 вынесено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности, исполнение которой поручено Экспертно-криминалистическую службу - регионального филиала ЦЭКТУ г. Пятигорск, с которым ознакомлено общество.

03.04.2017  в соответствии со ст. 26.4 КоАП РФ в Экспертно-криминалистическую службу - регионального филиала ЦЭКТУ г. Пятигорск направлено определение о назначении экспертизы объектов интеллектуальной собственности по делу об АП № 10802000-35/2017 и образец товара.

Согласно заключению эксперта экспертно-криминалистической службы регионального филиала ЦЭКТУ г. Пятигорск от 24.04.2017 № 12405010/0012592, изображение,       размещенное на товаре № 6, заявленном в ДТ № 0802070/251016/0016628, является сходным до степени смешения с товарным знаком «PLAY-DOH», зарегистрированным в Роспатенте, регистрационный номер RU 325007. Исследуемый товар является однородным товаром, для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак «PLAY-DOH», регистрационный номер RU 325007. Обозначение «PLAY-DOUGH» (изображение), размещенное на товаре № 6, имеет смысловое и звуковое сходство до степени смешения с зарегистрированным в Роспатенте товарным знаком «PLAY-DOH», регистрационный номер RU 325007 (том 3 л.д. 2-9).

Минераловодской  таможней  27.04.2017  составлено извещение  № 29-21/07484 о составлении  протокола об административном правонарушении, в котором предложено  законному представителю общества явиться для дачи пояснений и подписания протокола об административном правонарушении в 10 часов 30 минут 18 мая 2017 года (т.1 л.д. 18).

Извещение вручено директору общества 27.04.2017,  о чем собственноручно расписалась (т.3 л.д. 18).  

Минераловодской  таможней  18 мая 2017 года составлен протокол об административном правонарушении.

Протокол об административном правонарушении составлен   в присутствии представителя общества, которому  разъяснены его процессуальные права и обязанности, о чем он собственноручно расписался (т.3 л.д.15).

Согласно данному протоколу,    ООО «КанцОпт»,  совершило административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака, сходного до степени смешения с зарегистрированным в Роспатенте, регистрационный номер RU 325007 товарным знаком, правообладателем которого является компания «Hasbro, Inc» (Хасбро ИНК.), не являясь при этом уполномоченным дистрибьютором соответствующего товарного знака и не обладая разрешением на ввоз указанного товара, ответственность за которое предусмотрена ч.1 ст. 14.10 КоАП России.

18.05.2017 от  общества поступило ходатайство о назначении повторной экспертизы по спорному вопросу, направив ее на исполнение иному государственному эксперту в системе Министерства юстиции РФ.

Определением об отказе в удовлетворении ходатайство по делу об административном правонарушении № 10802000-35/2017 от 18.05.2017г., в удовлетворении ходатайства, заявленного адвокатом Сорокиным Т.В., действующим в интересах ООО «КанцОпт» (ордер № 17С035552 от 12.05.2017) отказано.

Минераловодская таможня обратилась в арбитражной суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренного ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ - судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 6.33, 7.24, частями 2 и 3 статьи 9.4, статьями 9.5, 9.5.1, 14.1, 14.10, 14.11, 14.14, частями 1 и 2 статьи 14.16, статьями 14.17, 14.18, 14.23, 14.27, 14.36, 14.37, частью 2 статьи 14.38, статьями 14.43 - 14.50, частью 1 статьи 15.10, частями 2 и 2.1 статьи 17.14, частями 6 и 15 статьи 19.5, статьей 19.33 настоящего Кодекса, совершенных юридическими лицами, а также индивидуальными предпринимателями.

Согласно п. 5, 6 ст. 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с ч.1 ст. 14.10 КОАП РФ -  незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи  - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от пяти тысяч до десяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на должностных лиц - от десяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные законом. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак: никто не может использовать охраняемый в Российской Федерации товарный знак без разрешения правообладателя.

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака. Под незаконным использованием товарного знака следует признавать любое действие, нарушающее исключительные права других лиц - владельцев товарного знака: несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров и др. Правонарушитель не заключает с правообладателем договор коммерческой концессии или лицензионный договор, позволивший бы,  ему пользоваться при выполнении работ, оказании услуг, реализации товаров комплексом таких исключительных прав.

Субъектом такого правонарушения может быть общий субъект - физическое лицо, должностное лицо, юридическое лицо.

Субъективная сторона правонарушения выражается в форме вины (неосторожность или умысел).

Частью 4 статьи 1252 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены ГК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 1229 ГК РФ, гражданин, юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (Правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (ст. 2333), если ГК РФ не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующий результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицам иными, чем правообладатель, без согласия допускается настоящим ГК РФ.

В соответствии со ст. 1484 ГК РФ, в частности, использованием товарного знака признается размещение товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются   на    выставках    и    ярмарках  или  иным образом вводятся в гражданский оборот на территории РФ, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию РФ; в предложениях о продаже товаров, а также в рекламе. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникает вероятность смешения.

Нарушением исключительного права правообладателя (незаконным использованием товарного знака) признается использование без его разрешения (согласия), ввоз на территорию Российской Федерации товара маркированного товарным знаком или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, ввозятся на территорию РФ, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью.

Согласно ст. 1252 ГК РФ в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а так же импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражено средство индивидуализации (товарный знак) приводят к нарушению исключительного права на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации.

Признаком, свидетельствующим о незаконности использования товарного знака получателем товара, является его действие, направленное на таможенное оформление ввезенного товара с размещенным на нем товарным знаком, декларирование товара таможенному органу, с целью выпуска в свободное обращение.

Суд первой инстанции правильно установил следующее: 

-           ООО «КанцОпт» был осуществлен ввоз на территорию Российской Федерации товара, маркированного обозначением «PLAY DOUGH»;

-            обозначение PLAY DOUGH и товарный знак по свидетельству РФ № 325007 «PLAY-DOH», права на который принадлежат компании Хасбро Инк, являются сходными до степени смешения;

-           товарный знак по свидетельству РФ № 325007 «PLAY-DOH» зарегистрирован и используется для товаров, однородных товарам, которые были ввезены ответчиком;

-           компания Хасбро Инк. не заключала каких-либо договоров, разрешающих использование указанного обозначения, ни с ООО «КАНЦОПТ», ни с изготовителем товаров, а также не выражала каким-либо иным способом согласия на такое использование;

-           в действиях ООО «КАНЦОПТ» по нарушению прав на указанный выше товарный знак присутствует вина.

  При оценке доказательств, подтверждающих сходство товаров, суд первой инстанции правильно руководствовался критериями, предусмотренными  Правилами  составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания,      коллективных      знаков,      утвержденных приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2015 г. № 482 (далее – Правила).

Согласно пункту 41 Правил обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах.

Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Согласно пункту 42  Правил словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями и с комбинированными обозначениями, в композиции которых входят словесные элементы.

Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам, а именно:

1) звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

2) графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

3) смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в настоящем пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

 Заключениями таможенного эксперта (л. 6 заключения № 02-10-2016/043042 от 16.12.2016 и л. 7 заключения №12405010/0012592 от 24.04.2017) установлено, что обозначение «PLAY DOUGH», содержащееся на упаковке (коробке) продукции - массы для лепки, и товарный знак «PLAY-DOH» по свидетельству Российской Федерации № 325007 имеют сходные наборы букв и обладают графическим сходством, имеют звуковое (фонетическое) сходство, имеют смысловое сходство. 

Вывод таможенного эксперта о звуковом (фонетическом) сходстве обозначений «PLAY-DOH» и «PLAY DOUGH» согласуется с мнением патентного поверенного ФИО4 изложенным в заключении от 09.02.2017 № ПП4-134/2017. Из которого следует, что «...Можно заключить, что сопоставляемые словестное обозначение «PLAY DOUGH», содержащееся на упаковке (коробке) продукции - массы для лепки, и товарный знак «PLAY-DOH» по свидетельству Российской Федерации № 325007 имеют звуковое (фонетическое) сходство (л. 5 заключения патентного поверенного ФИО4 от 09.02.2017 № ПП4-134/2017).

В соответствии с пунктом 45 Правил - при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Факт однородности товаров, для которых зарегистрирован товарный знак № 325007, и товаров, ввезенных обществом, установлен материалами дела и подтверждается заключением патентного поверенного ФИО4 от 09.02.2017 № ПП4-134/2017 (л. 3 заключения).

В соответствии с пунктом 45 Правил - при установлении однородности товаров определяется принципиальная возможность возникновения у потребителя представления о принадлежности этих товаров одному изготовителю.

При этом принимаются во внимание род, вид товаров, их потребительские свойства, функциональное назначение, вид материала, из которого они изготовлены, взаимодополняемость либо взаимозаменяемость товаров, условия и каналы их реализации (общее место продажи, продажа через розничную либо оптовую сеть), круг потребителей и другие признаки.

Вывод об однородности товаров делается по результатам анализа перечисленных признаков в их совокупности в том случае, если товары или услуги по причине их природы или назначения могут быть отнесены потребителями к одному и тому же источнику происхождения (изготовителю).

Факт однородности товаров, для которых зарегистрирован товарный знак № 325007, и товаров, ввезенных обществом установлен материалами дела и подтверждается заключением патентного поверенного ФИО4 от 09.02.2017 № ПП4-134/2017, представленного обществом (л. 3 заключения).

 В заключении указано, что обозначения не сходны по семантическому критерию, так как товарный знак № 325007 «PLAY-DOH» является сложным словом, включающим 2 основы, где вторая основа вымышленная, а обозначение «PLAY DOUGH» состоит из двух слов и в целом переводится как «пластилин», «играть в тесто».

 Таможенная экспертиза (заключение от 24 апреля 2017) более полно провела исследование, определив в соответствии со статьей 42 Правил логическое ударение, что не сделано в заключении ФИО4

  По заключению таможенных экспертов, смысловое сходство имеется, так как оно наблюдается по слову PLAY – играть. Второй элемент исследуемого обозначения – пластелин, второй элемент зарегистрированного обозначения DOH самостоятельного смыслового значения не имеет.   Эксперт установил, что на первый элемент падает логическое ударение, он является сильным элементом. Исследуемое обозначение вызывает ассоциацию с товарами фирмы-производителя игрушек ХАСБРО ИНК, которая производит детские наборы для лепки.

Установив сходство по трем элементам: графическое,   звуковое (фонетическое) сходство,   смысловое (семантическое) таможенные эксперты сделали правильный вывод о сходстве сравниваемых обозначений до степени смешения.

Суд правомерно, в соответствии со статьей 71 АПК РФ, принял в качестве доказательств заключения таможенных экспертиз и сделанный ими вывод о сходстве до степени смешения, а также вывод об однородности товаров,  и пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения.

Довод апелляционной жалобы о том, что товары не сходны до степени смешения, что подтверждено заключением ФИО4 отклоняется, как не как не соответствующее признакам полноты заключения по элементам, предусмотренным статьей 42 Правил.

 В  соответствии с Постановлением Президиума Высшего арбитражного суда РФ № 3691/06 от 18 июля 2006 г. при определении сходства до степени смешения необходимо проведение комплексного анализа обозначений, учитывающего не только законодательно установленные критерии сходства обозначений, зарегистрированных в качестве товарного знака, но и различительную способность товарного знака, а также вопрос однородности товаров, в отношении которых предоставлена правовая охрана товарному знаку.

Кроме того, на основании ч. 3 ст. 1484 ГК РФ, при рассмотрении споров о нарушении прав на товарный знак существенное значение для дела имеет не только разрешение вопроса о том, является ли спорное обозначение сходным с товарным знаком, являющимся предметом спора, но и о том, используется ли это обозначение таким образом, что в результате такого использования возникает вероятность смешения.

Сходство обозначений определяется путем простого визуального сравнения.

Вероятность смешения определяется, в том числе, исходя из того, как именно используется сходное обозначение предполагаемым нарушителем, сходны ли виды товаров правообладателя и предполагаемого нарушителя, сходен ли способ размещения спорного товарного знака на товарах правообладателя и предполагаемого нарушителя, насколько иные элементы, размещенные на упаковках товаров, усиливают или ослабляют вероятность смешения и пр.

В рассматриваемом случае вероятность смешения, то есть создания впечатления, что товары правообладателя, маркированные товарным знаком № 325007, и ввезенные товары происходят из единого источника, достаточно велика: оба обозначения размещаются на наборах для лепки, используются в качестве товарного знака, поскольку не являются ни изображением вводимой в оборот продукции, ни описанием товара, стиль выполнения упаковок, на которых размещаются обозначения, также сходен. Суд учитывает также, что зарегистрированный товарный знак имеет устойчивую различительную способность, поскольку длительное время и широко применяется правообладателем в отношении хорошо известных российскому потребителю товаров - наборов для лепки.

 Довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно отказал в назначении повторной экспертизы, а также заявленное  ходатайство о назначении экспертизы, отклоняется.

Экспертиза в силу части 1 статьи 82 АПК РФ назначается лишь в случае, когда для сравнения обозначений требуются специальные знания.

Согласно пункту 13 Информационного письма ВАС № 122 от 13 декабря 2007 года, вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

 В  рамках административного производства экспертизы уже проведены; экспертизы назначены в соответствии с требованиями законодательства, нарушений при их назначении и исполнении не установлено. Исследованию подвергнуты образцы товара, отобранные таможней в установленном порядке, методы исследования, выводы изложены в тексте заключений. Заключения отвечают признакам относимости и допустимости доказательств; в соответствии со статьей 71 АПК РФ им дана надлежащая оценка.

Определение достаточности представленных доказательств является процессуальным правом суда (часть 2 статьи 136 АПК РФ). 

Суд первой инстанции по рассматриваемому делу пришел к правильному выводу о наличии достаточных доказательств.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 (ред. от 19.12.2013) "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" если при рассмотрении дела будет установлена малозначительность совершенного административного правонарушения, судья на основании статьи 2.9 КоАП РФ вправе освободить виновное лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием, о чем должно быть указано в постановлении о прекращении производства по делу. Малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

В пункте 17. Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 (ред. от 10.11.2011) "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано: "Установив при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности малозначительность правонарушения, суд, руководствуясь частью 2 статьи 206 АПК РФ и статьей 2.9 КоАП РФ, принимает решение об отказе в удовлетворении требований административного органа, освобождая от административной ответственности в связи с малозначительностью правонарушения, и ограничивается устным замечанием, о чем указывается в мотивировочной части решения.

Административное правонарушение, совершенное предпринимателем, посягает на установленный и охраняемый государством порядок правоотношений в сфере охраны прав на товарный знак, запрет незаконного использования зарегистрированных товарных знаков установлен законом, и обязанность по соблюдению указанного запрета возложена на всех участников гражданского оборота.

Существенная угроза охраняемым общественным отношениям выразилась в нарушении охраняемых законом интересов владельца товарного знака, которому законодатель гарантировал правовую охрану его прав в отношении зарегистрированного товарного знака.

Оценив характер совершенного правонарушения и роль правонарушителя, размер вреда и тяжесть наступивших последствий апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным.

Решение о привлечении к административной ответственности принято в пределах установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срока давности привлечения.

Нарушений административного законодательства судом апелляционной инстанции при производстве по делу об административном правонарушении не установлено, равно как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении.

Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено.

При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность (часть 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Согласно АИС «Правоохрана - Административные правонарушения» общество по состоянию на 25.10.2016 к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ не привлекалось.

Учитывая отсутствие отягчающих обстоятельств (доказательств обратного материалы дела не содержат), характер допущенных нарушений, суд первой инстанции пришел к правильному выводу  о необходимости  привлечения  общества с ограниченной ответственностью «КанцОпт»  к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ и назначить минимальное наказание, в виде административного  штрафа в сумме 50 000 рублей.

Обществом  ни в апелляционной жалобе, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции не представлено доказательств очевидности избыточного ограничения прав общества  примененной санкцией, отсутствия достаточных денежных средств, в том числе с учетом возможности рассрочки уплаты штрафа.

Обстоятельства совершения обществом  вменяемого ему в вину правонарушения не являются исключительными и не свидетельствуют о возможности индивидуализации наказания путем его смягчения до размера ниже низшего предела, предусмотренного санкцией.

Заявление о снижении штрафа в соответствии со ст. 4.1 КоАП РФ не поступало, оснований для применения данной нормы не имеется.

Оснований для назначения наказания ниже низшего предела не имеется.

Назначенный административный штраф отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности, согласуется с предупредительными целями санкции ч. 1 ст. 14.10 КоАП РФ.

Судом первой инстанции с учетом результатов проведенного административного расследования установлен факт контрафактности товара, правомерно применил дополнительное наказание в виде конфискации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии состава правонарушения, вины общества  в совершении правонарушения, соблюдении процедуры и сроков давности привлечения к ответственности, учел характер содеянного, личность виновного отсутствие отягчающих обстоятельств и определения административного наказания  в пределах установленной санкции, в связи с чем, отсутствуют основания для признания решения суда первой инстанции   о привлечении к ответственности незаконным.

Суд первой инстанции оценил   в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства полно и всесторонне; оспариваемый судебный акт принят  при правильном  применении норм материального права, выводы, содержащиеся в решении,  не противоречат  установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Доводы апелляционной жалобы не нашли подтверждения.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда  Ставропольского края от 27 сентября 2017 года по делу № А63-8259/2017.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

 

Руководствуясь статьями 266, 268, 269,  271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

 

                                                        ПОСТАНОВИЛ:

 

решение  Арбитражного суда  Ставропольского края от 27 сентября 2017 года по делу № А63-8259/2017   оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

 

Председательствующий                                                       Л.В. Афанасьева 

Судьи                                                                                     Д.А. Белов  

                                                                                                И.А. Цигельников