1083/2023-276976(2) 

 

ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

  № 09АП-61156/2023

Дело № А40-27533/23

г. Москва

05 октября 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2023 года  Постановление изготовлено в полном объеме 05 октября 2023 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего судьи Семикиной О.Н., судей Бодровой Е.В., Кузнецовой Е.Е., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу  ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ  "ЕДИНЫЙ ИНФОРМАЦИОННО-РАСЧЕТНЫЙ ЦЕНТР ГОРОДА МОСКВЫ"  

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 10.08.2023 по делу № А40-27533/23, 

по иску ГБУ города Москвы "ЕДИНЫЙ ИНФОРМАЦИОННО-РАСЧЕТНЫЙ ЦЕНТР  ГОРОДА МОСКВЫ" (ИНН: 

<

***>)  

к 1. ПАО "РОСТЕЛЕКОМ" (ИНН: 

<

***>), 

2. ООО "АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИЕ ТЕХНОЛОГИИ" (ИНН:  

<

***>),  

3. ФБУ "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ РЕГИОНАЛЬНЫЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦИИ,  МЕТРОЛОГИИ И ИСПЫТАНИЙ В Г. МОСКВЕ И МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ" (ИНН:  

<

***>),  

4. ООО "ТОРГОВЫЙ ДОМ ТБН" (ИНН: 

<

***>), третье лицо: АО «РОССЕТИ ЦИФРА» (ИНН: 

<

***>) о взыскании, при участии в судебном заседании: 

от истца: ФИО2 по доверенности от 21.02.2023, ФИО3 по доверенности  от 10.07.2023,  

от ответчиков: 1) ФИО4 по доверенности от 21.12.2020, 2) ФИО5 по  доверенности от 07.08.2023, 3) ФИО6 по доверенности от 20.12.2022, 4) не  явился, извещен,  

от третьего лица: ФИО7 по доверенности от 18.01.2023, 

У С Т А Н О В И Л:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ  "ЕДИНЫЙ ИНФОРМАЦИОННО-РАСЧЕТНЫЙ ЦЕНТР ГОРОДА МОСКВЫ"  обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ПУБЛИЧНОМУ  АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "РОСТЕЛЕКОМ", ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ  

ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "АЛЬТЕРНАТИВНЫЕ ЭНЕРГЕТИЧЕСКИЕ  ТЕХНОЛОГИИ", ФЕДЕРАЛЬНОМУ БЮДЖЕТНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ  "ГОСУДАРСТВЕННЫЙ РЕГИОНАЛЬНЫЙ ЦЕНТР СТАНДАРТИЗАЦИИ,  МЕТРОЛОГИИ И ИСПЫТАНИЙ В Г. МОСКВЕ И МОСКОВСКОЙ ОБЛАСТИ",  ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ТОРГОВЫЙ ДОМ ТБН"  о взыскании солидарно убытков (реальный ущерб) в размере 5 514 712 руб. 37 коп.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2023 в удовлетворении  исковых требований отказано.  

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы 10.08.2023,  истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной  жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по  делу новый судебный акт.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив  законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы  дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной  жалобы и возражений на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы от  10.08.2023 не подлежащим изменению или отмене по следующим основаниям.  

Как следует из материалов дела, 06 сентября 2019 года по результатам  открытого конкурса по определению исполнителя между ГБУ «ЕИРЦ города Москвы»  (заказчик, истец) и коллективным участником (исполнитель, ответчик) в составе:  

1) ПАО «Ростелеком»; 2) ООО «АЭТ»; 3) ФБУ «Ростест-Москва»; 4) ООО «Торговый Дом ТБН» 

был заключен договор № 31908137455 (лот 4) на эксплуатацию и замену  (установку) узлов учета тепловой энергии и/или установку устройств сбора и передачи  данных.  

В целях коллективного участия сторон в конкурсе и выполнении работ по  договору ответчиками было заключено соглашение коллективных участников от  08.08.2019 г.  

Пунктом 3.2 соглашения коллективных участников от 08.08.2019 г. ответчики  установили, что участники несут солидарную ответственность за заключение и  своевременное и полное исполнение обязательств по договору, заключенному по  результатам конкурса в случае присуждения победы.  

Условия договора, заключенного со всеми членами коллективного участника  (т.е. со множественностью лиц на стороне исполнителя), также не предусматривали  распределение обязательств и ответственности за ненадлежащее исполнение договора  между исполнителями.  

30 апреля 2021 года в соответствии с соглашением от 01.04.2021 г. о  расторжении договора договор (Лот 4) расторгнут по соглашению сторон. Действие  договора прекращено 30.04.2021 г.  

В соответствии с условиями договора (п. 1.1) предметом договора являлось  выполнение работ по Модернизации, Эксплуатации узлов учета тепловой энергии,  теплоносителя, отопительной вентиляции (далее - УУТЭ, узел учета) и работы по  установке устройств сбора и передачи данных (далее - УСПД) в период срока действия  договора в соответствии с его условиями и техническим заданием.  

Выполнение работ проводилось исполнителями на объектах социальной сферы  и в многоквартирных домах города Москвы с целью организации коммерческого учета  ресурсов с использованием приборов учета в соответствии с Правилами коммерческого  учёта тепловой энергии, теплоносителя, утверждёнными постановлением  

Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 г. № 1034 (п. 2 технического  задания, приложение № 6 к договору).  

В связи с осуществлением эксплуатации УУТЭ исполнители приняли  обязательства выполнять работы по эксплуатации УУТЭ своевременно, качественно, в  объеме, обеспечивающем достижение круглосуточного уровня работоспособности  УУТЭ, указанного в пункте 3.1.1 договора в размере не ниже 99 (девяносто девяти)  процентов; соблюдать регламент эксплуатации УУТЭ (приложение № 3 к  техническому заданию (п. 5.8.1, 5.8.4 договора).  

Сроки начала эксплуатации УУТЭ определены п. 5.9 договора.  Узлы учета, установленные по адресам:  

- Москва, Шенкурский проезд, д. 4А, - Москва, Шенкурский проезд, д. 6А, - Москва, Шенкурский проезд, д. 8Г, - Москва, Шенкурский проезд, д. 15, - Москва, ул. Лескова, д. 8А, 

были переданы в эксплуатацию исполнителям по договору № 31908137455 (лот  4) с 01.11.2019 г.  

Согласно регламенту эксплуатации УУТЭ, в рамках эксплуатации УУТЭ  исполнителями осуществлялся комплекс работ по поддержанию (восстановлению)  работоспособности УУТЭ в целях организации коммерческого учета ресурсов с  использованием приборов учета, в том числе техническое обслуживание, ремонт УУТЭ  (текущий, капитальный, аварийный ремонт), локализация и (или) устранение  аварийной ситуации, поверка УУТЭ.  

По результатам выполнения каждого из перечисленных видов работ в сроки,  предусмотренные регламентом эксплуатации УУТЭ, исполнители обязались  предоставлять заказчику надлежащим образом оформленную отчетную документацию,  указанную в приложении № 4 (формы отчетной документации) к техническому  заданию (приложение № 6 к договору), по каждому виду работ, предусмотренному  регламентом эксплуатации УУТЭ (п. 5.8.11 договора).  

Пунктом 4.2.2 регламента эксплуатации УУТЭ установлено, что текущий  ремонт УУТЭ выполняется исполнителями в целях восстановления исправности  (работоспособности) узла учета и входящего в его состав оборудования, поддержания  технических характеристик узла учета в соответствии с технической документацией, и  включает в себя замену и (или) восстановление любых его частей (включая базовые), в  том числе отдельных быстроизнашивающихся составных частей и деталей, и их  регулировкой для обеспечения достоверности результатов измерений.  

Общий срок восстановления работоспособности УУТЭ в рамках текущего  ремонта (включая демонтаж/монтаж, внеочередную поверку, пуско-наладочные работы  и проверку готовности УУТЭ к эксплуатации с оформлением акта периодической  проверки УУТЭ) не должен превышать 15 суток с даты получения исполнителем  информации о неисправности УУТЭ (п. 4.2.2 регламента эксплуатации УУТЭ).  

В соответствии с планами-графиками обеспечения коммерческого учета УУТЭ  срок выполнения работ по ремонту был установлен:  

- по адресу: Москва, Шенкурский проезд, д. 4А - 18.12.2020 г.;  - по адресу: Москва, Шенкурский проезд, д. 6А - 22.01.2021 г.;  - по адресу: Москва, Шенкурский проезд, д. 8Г - 23.08.2020 г.;  - по адресу: Москва, Шенкурский проезд, д. 15 - 30.06.2020 г.;  - по адресу: Москва, ул. Лескова, д. 8А - 22.08.2020 г.  

Согласно доводам истца, исполнителями работы по устранению неисправностей  (восстановлению работоспособности) указанных УУТЭ не проводились, результат их  выполнения не представлялся, коммерческий учет ресурсов обеспечен не был.  

Также, в рамках эксплуатации УУТЭ исполнители приняли на себя  обязательства по выполнению работ по поверке узла учета (включая демонтаж/монтаж,  пуско-наладочные работы и получение акта периодической проверки) в срок, не  превышающий 15 суток с даты демонтажа (п. 4.2.3 регламента эксплуатации УУТЭ).  

Так, по адресу: 

- Москва, Шенкурский проезд, д. 15 - акт демонтажа от 02.12.2020 г., акт  монтажа от 15.01.2021 г., акт периодической/внеплановой проверки УУТЭ от  01.02.2021 г. № 0044/08/03/21-УУТЭ. Следовательно, в установленный срок - до  17.12.2020 г. мероприятия по поверке не выполнены;  

- Москва, Шенкурский проезд, д. 4А - акт демонтажа от 30.03.2021 г., акт  монтажа от 23.04.2021 г., акт периодической/внеплановой проверки УУТЭ от  11.05.2021 г. № 1413/13/03/21-УУТЭ. Следовательно, в установленный срок - до  14.04.2020 г. мероприятия по поверке не выполнены;  

- Москва, Шенкурский проезд, д. 6А - акт демонтажа от 03.12.2020 г., акт  монтажа от 12.01.2021 г., акт периодической/внеплановой проверки УУТЭ от  08.04.2021 г. № 0438-13/03-21-УУТЭ. Следовательно, в установленный срок - до  18.12.2020 г. мероприятия по поверке не выполнены;  

- Москва, ул. Лескова, д. 8А - акт демонтажа от 26.11.2020 г., акт монтажа от  23.01.2021 г., акт периодической проверки УУТЭ от 27.04.2021 г. № 0588/04/03-21-  УУТЭ. Следовательно, в установленный срок - до 11.12.2020 г. мероприятия по поверке  не выполнены.  

Кроме того, по условиям договоров (п. 5.8.7, п. 5.8.8) в случае выявления  заказчиком несоответствия УУТЭ критериям работоспособности, если неисправность  УУТЭ влияет/ не влияет на показания прибора учета (неисправность связана с работой  тепловычислителя, преобразователей расхода, преобразователей температуры, блоков  питания, линий связи между компонентами узла учета, линий питания компонентов  узла учета), исполнители обязаны устранять неисправности УУТЭ в срок, указанный в  акте о недостатках УУТЭ, но не более 15 (пятнадцати) календарных дней с момента  составления акта о недостатках УУТЭ.  

Так, срок устранения неисправности УУТЭ был установлен:  

- по адресу: Москва, Шенкурский проезд, д. 15 - в соответствии с актом о  недостатках (технического осмотра) от 18.06.2020 г., письмом заказчика от 23.06.2020  г. № ГБУ-ИСХ-04-03-1202/20 - до 07.07.2020 г.;  

- по адресу: Москва, ул. Лескова, д. 8А - в соответствии с актом о недостатках  (технического осмотра) от 29.11.2019 г., письмом заказчика от 04.12.2019 г. № ГБУ- ИСХ-04-03-1722/19-до 18.12.2019 г.  

Однако, в установленные сроки работы исполнителями по устранению  неисправностей не проводились, результат их выполнения не представлялся.  

В обоснование заявленного иска истец указывает, что в связи с неисполнением  исполнителями обязательств по договорам, а именно, нарушения сроков поверки,  проверки, технического обслуживания и восстановления работоспособности приборов  учета в рамках эксплуатации УУТЭ, потребителем коммунальных ресурсов - ГБОУ  «Школа № 953» в судебном порядке взысканы убытки, в том числе:  

- в связи с неисправностью в марте, апреле 2021 г. УУТЭ по адресам: Москва,  Шенкурский проезд, 

<

...> дело А40193982/21);  

- в связи с неисправностью в январе 2021 г. УУТЭ по адресу: Москва, ул.  Лескова, д. 8А (дело А40-124795/21); - в связи с неисправностью в январе 2021 г. УУТЭ  по адресу: Москва, Шенкурский проезд, д. 15 (дело А40-133236/21);  

- в связи с неисправностью в ноябре, декабре 2020 г. УУТЭ по адресам: Москва,  Шенкурский проезд, 

<

...> дело А40136334/21);  

- в связи с неисправностью в декабре 2020 г. УУТЭ по адресу: Москва,  Шенкурский проезд, д. 15 (дело А40-127944/21).  

В соответствии с п. 14.2.8 договора исполнители возмещают в порядке регресса  вред (убытки), причиненные заказчику вследствие не исполнения или ненадлежащего  исполнения исполнителями обязательств по договору, на основании судебных актов и  актов органов исполнительной власти города Москвы, в том числе Государственной  жилищной инспекции города Москвы.  

Положения договора, относящиеся к действиям сторон, после прекращения  договора продолжают действовать до полного исполнения сторонами обязательств по  договору, в том числе гарантийные обязательства исполнителя (п. 16.1 договора).  

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить  кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением  обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными  статьей 15 ГК РФ.  

Таким образом, по мнению истца, ввиду ненадлежащего исполнения  ответчиками обязательств по договору, что впоследствии послужило основанием для  взыскания с истца убытков, последние обязаны компенсировать в полном объеме  расходы заказчика, связанные с исполнением обязательств заказчика перед третьими  лицами по возмещению убытков, возникших вследствие указанного бездействия и  (или) действий исполнителей.  

Данное обстоятельство и послужило основанием для обращения в суд с  настоящим иском.  

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, отклоняет доводы,  изложенные в апелляционной жалобе, исходя из следующего.  

Согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не  покрытой неустойкой.  

Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 24.03.2016 г. № 7 разъяснил,  что согласно пункту 1 статьи 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее  исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не  покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть  предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков  (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме  сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть  взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка) (п.60).  

Согласно пункт 5.8.9. договора, где установлено, что в случае несвоевременного  или ненадлежащего устранения исполнителем неисправностей УУТЭ и (или) иных  дефектов в соответствии с пунктами 5.8.7,5.8.8 договора, заказчик имеет право  самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить указанные неисправности и  (или) дефекты. Исполнитель в этом случае возмещает Заказчику подтвержденные  документально затраты по устранению неисправностей УУТЭ и (или) дефектов.  

ГБУ ЕИРЦ г. Москвы не обращалось к исполнителям за возмещением указанных  затрат в отношении перечисленных в исковом заявлении узлов учета.  

При рассмотрении дела в суде первой инстанции было правомерно установлено  и заявителем в жалобе не оспаривается, что установленная в договоре неустойка  является зачетной.  

Неустойка по договору носит зачетный характер, а значит, убытки могут  взыскиваться в части, не покрытой неустойкой.  

В жалобе указано, что за допущенные исполнителями работ нарушения был  предусмотрен штраф по пункту 14.2.4. договора, размер которого за ненадлежащее  выполнение работ по пяти УУТЭ, не покрывает убытки ГБУ ЕИРЦ г. Москвы,  взысканные с него по искам ГБОУ «Школа № 953».  

С учетом зачетного характера неустойки, приведенный довод жалобы  опровергается тем фактом, что общий размер штрафов по пункту 14.2.4. договора с  ноября 2020г. по апрель 2021г., составил: 13 061 37438  

Представленные цифры подтверждают, что удержанная истцом по указанному  основанию неустойка за указанный период в два с половиной раза превышает  заявленную ГБУ ЕИРЦ г. Москвы сумму убытков, а общая сумма штрафов по пункту  14.2.4. за время действия договора составила сумму 23 590 998,12 руб.  

Совокупный размер неустойки, удержанной ГБУ ЕИРЦ г. Москвы с  исполнителей по договору, составил 71 588 212,52 руб., при этом в материалах дела  отсутствуют доказательства сопоставимых убытков истца.  

В соответствии со статьями 65,67 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле,  должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих  требований и возражений, причем представляемые доказательства должны иметь  отношение к рассматриваемому делу.  

В жалобе приведены не имеющие никакого отношения к существу  рассматриваемого регрессного иска доводы заявителя о наличии у ГБУ ЕИРЦ г.  Москвы неполученного дохода по договору с ПАО «МОЭК», обусловленного  невыполнением работ со стороны ответчиков.  

Указанные обстоятельства не подтверждены документально, не были указаны  истцом при подаче искового заявления и не являлись предметом рассмотрения в рамках  настоящего спора, поскольку не имеют никакого отношения к регрессным требованиям  ГБУ ЕИРЦ г. Москвы, обоснованных возмещением истцом убытков в пользу ГБОУ  «Школа № 935», таким образом суд первой инстанции правомерно отклонил данные  доводы.  

В определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2017 № 305- КГ17-13553 указано, что неотражение в судебных актах всех имеющихся в деле  доказательств и доводов заявителя не свидетельствует об отсутствии их надлежащей  судебной проверки и оценки. Данная позиция подтверждается сложившейся судебной  практикой, в том числе Определениями Верховного Суда Российской Федерации от  15.12.2016 № 302-КГ16-16864, от 27.03.2017 № 304-КГ17-1427, от 29.11.2016 № 304- КГ16-15626.  

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что  судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и  имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению  нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы истца,  изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы  юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на  обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда  первой инстанции.  

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания,  предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации, для отмены или изменения решения суда от 10.08.2023.  

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.08.2023 по делу № А4027533/23 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в  законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев  

со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья: О.Н. Семикина  Судьи: Е.Е. Кузнецова   Е.В. Бодрова