ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-70486/2017-147-624

г. Москва

17 августа   2017 г.

Резолютивная часть решения оглашена 16.08.2017 г.

Полный текст решения изготовлен 17.08.2017 г.

Председательствующего судьи: Дейна Н.В.  

протокол вел секретарь судебного заседания Демина Е.А.

Рассмотрев  в судебном заседании дело по заявлению ООО «ПрогресСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 28.12.2012, адрес 129515, 

<

...>) 

к УФАС по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации 09.09.2003, адрес 107078, 

<

...>)

третьи лица: ГКУЗ г. Москвы «Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения г. Москвы», ГБУЗ «Городская клиническая больница им. В.М. Буянова Департамента здравоохранения г. Москвы», АО «ЕЭТП», Департамент по конкурентной политике, ООО «Ново Групп», ФАС России

о признании недействительным решения по делу № 2-57-2895/77-17 от 24.03.2017

с участием

от заявителя – ФИО1 (паспорт, доверенность № 15 от 14.08.2017 г.)

от ответчика – ФИО2 (паспорт, доверенность № 3-46 от 28.12.2016 г.), 

от третьих лиц - ООО «Ново Групп» - ФИО3 (паспорт, доверенность № 4 от 30.06.2017 г.), ГКУЗ г. Москвы – ФИО4 (паспорт, доверенность № 046/17 от 23.05.2017 г.), ГБУЗ – неявка (справка почты), АО «ЕЭТП» - неявка (уведомлен), Департамент по конкурентной политике – неявка (уведомлен), ФАС России – неявка (справка почты)

суд

УСТАНОВИЛ:

ООО «ПрогресСтрой» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС по г. Москве о признании недействительным решения по делу № 2-57-2895/77-17 от 24.03.2017.

Третьи лица в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом. 

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражал, по основаниям изложенным в письменном отзыве. 

Выслушав объяснения представителей, явившихся в судебное заседание, исследовав материалы дела и оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности, арбитражный суд первой инстанции приходит к выводу, что требования заявителя не подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 197 АПК РФ, дела об оспаривании затрагивающих права и законные интересы лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, наделенных федеральным законом отдельными государственными или иными публичными полномочиями (далее - органы, осуществляющие публичные полномочия), должностных лиц, в том числе судебных приставов - исполнителей, рассматриваются арбитражным судом по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящей главе.

Как следует из материалов дела, Оспариваемым решением жалоба заявителя на действия государственного казенного учреждения здравоохранения г. Москвы "Производственно-техническое объединение капитального ремонта и строительства Департамента здравоохранения города Москвы" (далее - заказчик, ГБУЗ "ПТО КРиС ДЗМ") при проведении электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту помещений 4, 5, 6 этажей лечебного корпуса ГБУЗ "Городская клиническая больница им. В.М. Буянова Департамента здравоохранения города Москвы" (реестровый номер 0173200001416001950) признана необоснованной.

В указанной жалобе общество указывало на нарушения, допущенные государственным заказчиком при признании заявки ООО "ПрогресСтрой" несоответствующей требованиям Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и положениям аукционной документации.

Так, общество посчитало, что заказчик неправомерно указал на отсутствие подтверждения наличия у организации опыта исполнения контракта (договора) на выполнение работ по капитальному ремонту (строительству, реконструкции) объектов капитального строительства, хотя заявителем был включен в состав заявки договор субподряда с приложением соответствующих актов.

Вместе с тем, как было установлено комиссией Управления, действия заказчика соответствовали требованиям Закона о контрактной системе, так как из представленных заявителем документов и сведений не следовало, что договор субподряда, который предоставил заявитель, является оконченным и исполненным, в связи с чем не может быть принят в качестве подтверждения наличия соответствующего опыта.

Таким образом, рассмотрев и оценив доводы заявителя, возражения заказчика, исследовав материалы дела, комиссия Управления пришла к выводу о необоснованности доводов жалобы.

Вместе с тем, не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в суд с заявлением о признании его недействительным.

В силу ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего. 

Согласно доводам заявителя, заявка общества содержала в себе все необходимые документы и сведения, подтверждающие наличие у организации соответствующего опыта выполнения работ и предусмотренные "Дополнительными требованиями к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов", утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 (далее - Постановление Правительства России № 99).

Как указывает заявитель, в состав поданной заявки был включен договор субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14, заключенный на выполнение работ по строительству инспекторского участка Государственной инспекции по маломерным судам МЧС России по Брянской области, г. Трубчевск, а также представлены акты КС-2 и КС-3, подтверждающие приемку выполненных работ по данному договору и содержащие все необходимые реквизиты.

По мнению заявителя, факт того, что названный договор содержал в себе обязательное требование о составлении по итогам выполнения работ актов КС-11 и КС-14 (но которые не составлялись и, соответственно, не представлялись заказчику), не свидетельствует о неисполнении обществом требований аукционной документации, поскольку сами работы были выполнены, что подтверждается актами КС-2 и КС-3.

Кроме того, общество ссылается на различное назначение актов КС-2, КС-3 и актов КС-11, КС-14, так как формы актов КС-11 и КС-14 применяются, в случае если исполняется договор, результатом которого является законченный объект капитального строительства и подтверждают возможность ввода такого объекта в эксплуатацию, в то время как акты КС-2 и КС-3 указывают на выполнение работ по договору строительного подряда, что и было предметом договора субподряда от 14.07.2014 №4-ПГС-14.

Вместе с тем, также указывает общество, Постановление Правительства России № 99 и пп. 4 п. 17.2 раздела III аукционной документации не содержат в себе положений, позволяющих заказчику требовать от участников закупок актов, составленных по формам КС-11 и КС-14.

Так, согласно пп. 4 п. 17.2 раздела III аукционной документации в состав второй части заявки участник закупки должен включить:

-копию исполненного контракта (договора) по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства;

-копию акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные ч. 2 ст. 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство);

-копию разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации).

С учетом того, что в рамках договора субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14 ввод объекта в эксплуатацию не предполагался, а ООО "ПрогресСтрой" предоставило его копию (в качестве копии исполненного договора), а также акты выполненных работ (КС-2, КС-3), то, как считает заявитель, заказчик неправомерно требовал от него акты КС-11 и КС-14, и также неправомерно отклонил поданную заявку.

Вместе с тем, названные доводы подлежат судом отклонению по следующим основаниям.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

В силу положений Постановления Правительства России № 99 при проведении закупки на выполнение работ строительных, включенных в коды 41.2, 42, 43 (кроме кода 43.13) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД2) ОК 034-2014, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей возможно установление дополнительных требований к участникам о наличии опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка (графа 2 Дополнительных требований).

При этом Правительством Российской Федерации определено, что документами, подтверждающими соответствие данному требованию, будут являться:

-копия исполненного контракта (договора);

-копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке;

-копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке.

Приведенные требования дублируются в пп. 4 п. 17.2 раздела III аукционной документации.

При этом непредставление указанных документов в составе второй части заявки участника, ведет к отклонению такого лица от участия в закупочной процедуре (п. 2 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе).

Как следует из буквального толкования вышеприведенных нормоположений, при рассмотрении заявки участника на наличие у него опыта выполнения соответствующих работ, комиссия заказчика рассматривает представленные документы на их соответствие требованиям, установленным в Постановлении Правительства Россини № 99.

Вместе с тем, вопреки доводам заявителя, из материалов дела усматривается, что те документы, которые представило ООО "ПрогресСтрой", нельзя отнести к соответствующим названным требованиям.

Так, общество представило исполненный, как оно указало, договор субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14, однако основания признать его таковым у закупочной комиссии заказчика отсутствовали.

Из положений данного договора следует, что обязательства по нему считаются исполненными с момента подписания сторонами акта о приемке законченного строительством объекта, согласно форме КС-11 (п. 6 технического задания), также об исполнении обязательств по договор субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14 должен свидетельствовать акт КС-14 (п. 2.3 договора), однако данные акты общество не представило.

Таким образом, при рассмотрении заявки общества у заказчика отсутствовали основания для признания названного договора исполненным.

При этом, вопреки доводам заявителя о том, что исполнение данного договора подтверждают представленные им акты КС-2 и КС-3, следует отметить следующее.

Согласно п. 6.1.5 субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14 подписание сторонами акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), не означает приемку генподрядчиком результата выполненных работ в целом по объекту и переход к нему прав на результат работ и рисков его случайной гибели, порчи и повреждения результатов выполненных работ за отчетный период.

Кроме того, положениями п. 6.2.5 установлено право мотивированного отказа генподрядчика от подписания акта КС-11, и необходимости в дальнейшем проводить работы по устранению выявленных дефектов и недостатков.

При этом из положений всего раздела 6 договора субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14 следует, что акты КС-2 и КС-3 не свидетельствуют о выполнении всех обязательств по данному договору.

Таким образом, следует признать, что отсутствие в составе заявки актов по установленным формам КС-11 и КС-14 с безусловностью не может свидетельствовать об исполнении обществом своих обязательств по договору субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14, а, следовательно, о том, что данный договор является исполненным.

В связи с этим, принимать указанный договор субподряда в настоящем случае в качестве подтверждения наличия у такого лица необходимого опыта выполнения работ у заказчика не имелось правовых оснований.

Кроме того, предоставление актов по установленным формам КС-2 и КС-3 с учетом того, что они были оформлены в рамках договора, исполнение обязательств по которому должно было быть оформлено в виде актов по формам КС-11 и КС-14, также с безусловностью не может свидетельствовать об исполнении обществом своих обязательств, то есть также не подтверждает наличие соответствующего опыта.

В связи с этим, доводы заявителя о предоставлении им всех документов и сведений, которые позволяют заказчику установить соответствие участника закупки требованиям как аукционной документации, так и Постановлению Правительства России № 99, являются необоснованными и противоречащими установленным по делу обстоятельствам.

На основании изложенного представляется правомерным вывод Управления относительно правомерности действий заказчика при отклонении заявки заявителя по основанию непредставления обязательных документов о наличии опыта выполнения работ.

При этом необходимо также учитывать, что отсутствие в составе заявки документов, подтверждающих соответствие участника аукциона требованиям, предусмотренным ч. 2 ст. 31 Закона о контрактной системе ведет к безусловному отклонению такого участника, а заключение контракта с таким участником ведет к признанию такого контракта недействительным, что подтверждается сложившейся судебной практикой, в том числе нашло свое отражение в Обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении п. 9 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.09.2016 (п.п. 1, 5, 6).

С учетом того, что требование о наличии соответствующего опыта устанавливается во исполнение требований Закона о контрактной системе и в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации, вольное и расширительное толкование того, как именно должен быть подтвержден опыт выполнения работ (непосредственно какими документами), возможно только при безусловной уверенности в том, что предоставленные документы полностью соответствуют по своему содержанию тем, которые указаны в названном постановлении.

В связи с этим, подлежат отклонению доводы заявителя о неверной интерпретации заказчиком условий договора субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14 и отсутствия необходимости в составлении актов КС-11 и КС-14, поскольку, как было указано ранее, из положений данного договора составление данных актов является обязательным, а доказательств обратного со стороны общества не приводится, тем более, что такие документы (дополнительное соглашение, конечный акт выполнения работ и т.д.) не были включены в состав его заявки, и, как следствие, у заказчика отсутствовала возможность иной интерпретации положений названного договора или возможность сделать вывод о наличии у участника закупки (ООО "ПрогресСтрой") соответствующего опыта.

Кроме того, согласно положениям абз. 3 ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность,   направленная   на   систематическое   получение   прибыли   от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, вся ответственность за формирование заявки надлежащим образом лежит на участнике закупки, который должен (если полагает в будущем заключить государственный контракт) подать ее в виде и по содержанию, позволяющем определить его безусловное соответствие требованиям, установленным заказчиком, а тем более Правительством Российской Федерации.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что заказчик перед принятием решения об отклонении заявки общества сделал соответствующие запросы как заказчику работ по государственному контракту, в рамках которого заключался договор субподряда от 14.07.2014 № 4-ПГС-14, так и контрагенту общества.

Кроме того, заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Судебная защита нарушенных прав направлена на их восстановление, целью защиты является восстановление нарушенного или оспариваемого права, избранный стороной способ защиты нарушенного права должен соответствовать такому праву и быть направлен на его восстановление.

Нарушение субъективных прав и права, подлежащие восстановлению должны быть доказаны и указаны Заявителем в силу ст.ст. 65, 199 АПК РФ. Вопреки названным положениям Арбитражного процессуального кодекса, заявителем не конкретизировано нарушения его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности актами антимонопольного органа, равно как и не конкретизировано, какое право подлежит.

В связи с изложенным заявленные требования не подлежат удовлетворению.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь ст.ст. 110, 167, 170, 176, 198, 201 АПК РФ суд

РЕШИЛ:

Требования ООО «ПрогресСтрой»   к Московскому УФАС России об оспаривании решения  от 24.03.17  по делу №  2-57-2895/77-17  – оставить без удовлетворения. 

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия.

СУДЬЯН.В. Дейна