ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-81570/2019 

 

г. Москва                                                                                Дело № А40-169982/18 

 

Резолютивная часть постановления объявлена 26 февраля 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 02 марта 2020 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яниной Е.Н., 

судей: Ким Е.А., Стешана Б.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО «ИнвестРесурс» на решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2019 года по делу № А40-169982/18 по иску ООО «ИнвестРесурс«ИнвестРесурс» к ГКУ ДИРЕКЦИЯ ОДОТСЗН Г.МОСКВЫ»; третье лицо: ООО Коммерческий банк «Агросоюз» о взыскании 1 822 077,32 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца – ФИО2 по доверенности от 12 февраля 2018 года;

от ответчика – ФИО3 по доверенности от 03 октября 2019 года;

от третьего лица – не явился, извещен, 

 

У С Т А Н О В И Л:

ООО "ИнвестРесурс" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ГКУ "Дирекция ОДОТСЗН г. Москвы" о взыскании убытков в размере 1 822 077,32 руб., в том числе: 44 994,14 руб. реального ущерба, 1 777 083,18 руб. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2018 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2019 решение суда отменено, исковые требования удовлетворены полностью.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2019 вышеназванные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

При новом рассмотрении дела, решением Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2019г по делу № А40-169982/18 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы в части требования о взыскании реального ущерба, в части требования о взыскании упущенной выгоды заявил отказ от иска.

Представитель ответчика возражал  относительно  удовлетворения апелляционной жалобы.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. Дело рассмотрено в порядке п.5 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) в отсутствие не явившихся лиц.

Судом рассмотрено заявленное истцом ранее ходатайство об отказе от исковых требований в части взыскания упущенной выгоды в сумме 1 777 083 руб. 18 коп.

В соответствии с ч. 2 ст. 49 АПК РФ, истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно п. 4 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Арбитражный апелляционный суд, рассмотрев ходатайство истца об отказе от иска в части требования о взыскании упущенной выгоды в сумме 1 777 083 руб. 18 коп.  и прекращении производства по делу в указанной части, находит ходатайство истца подлежащим удовлетворению, поскольку оно не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

Таким образом, с учетом заявленного отказа, суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность оспариваемого судебного акта в части требования о взыскании реального ущерба в размере 44 994 руб. 14 коп.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы в части отказа во взыскании реального ущерба в размере 44 994 руб. 14 коп. на основании следующего.

Как следует из материалов дела, ООО "ИнвестРесурс" признано победителем торгов, реестровый номер в Единой информационной системе закупок № 0373200041514000578, на право заключения контракта на оказание услуг по техническому обслуживанию и текущему ремонту систем безопасности для учреждений, подведомственных Департаменту социальной защиты населения города Москвы в 2015-2016 гг.

 ООО КБ "Агросоюз" на основании соглашения о выдаче банковских гарантий от 17.07.2015 N ЮБГ-2054-89/15 выдало ООО "ИнвестРесурс" безотзывную банковскую гарантию N Ю-БГ-2054-89/15 от 17.07.2015 в обеспечение исполнения контракта, который должен был быть заключен по результатам торгов. 

Платежным поручением № 358 от 17.07.2015 истец оплатил банку комиссию за выдачу банковской гарантии. 

Согласно протоколу от 24.07.2015 ответчик отказался от заключения контракта с истцом, признав его уклонившимся от заключения контракта.

 Решением Управления Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве от 04.08.2015, оставленным в силе вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 09.12.2015 по делу N А40-156527/2015, действия  Дирекции по отказу в заключении контракта признаны незаконными, как не соответствующие положениям части 9 статьи 31 и статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее- Закон № 44-ФЗ). Дополнительным соглашением № 1 от 18.09.2015 стороны расторгли соглашение о выдаче банковских гарантий от 17.07.2015 N Ю-БГ-2054-89/15.

 Комиссия, уплаченная истцом банку при выдаче гарантии, возвращена банком не была. По мнению истца, своими незаконными действиями (решениями) ответчик нарушил права и законные интересы истца, связанные с заключением контрактов по результатам торгов, их исполнения (оказания услуг). 

В результате таких действий ответчика истец понес расходы на получение банковской гарантии в размере 44 994,14 руб.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал совокупность обстоятельств (противоправность действий ответчика, наличие неблагоприятных последствий для Общества и причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями), при наличии которых в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчика могла возникнуть обязанность возмещения убытков Истцу.

Признание за ответчиком нарушений Закона о контрактной системе при проведении закупки не означает признания торгов недействительными. 

В соответствии с п. 1 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными возможно только в судебном порядке. Как следует из системного толкования ч.ч. 1 и 2 ст. 449 ГК РФ реализация положений части 2 указанной статьи (признание недействительным договоров, заключенных на торгах) возможна только в случае удовлетворения требования о признании торгов недействительными (ч. 1 ст. 449 ГК РФ) в целях восстановления права заинтересованного лица, нарушенного при проведении торгов.

Истец не воспользовался способом защиты нарушенных прав, заинтересованного лица, который должен был быть осуществлен в силу ч.1 ст. 449 ГК РФ путем предъявления иска о признании торгов недействительными.

Спорный государственный контракт должен был быть заключен на период с 04.08.2015 г. по 31.08.2016 г. со сроком оказания услуг по 31.07.2016 г

Исходя из смысла ч.1.1 ст. 31 Закона о контрактной системе, заказчик вправе установить требование об отсутствии в РНП информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки – юридического лица. Руководствуясь данной нормой, ответчик, выступая в качестве заказчика, установил в п.9 ч.15 аукционной документации требование о том, что участник закупки не должен быть включен в реестр недобросовестных поставщиков. 

Согласно данным, содержащимся в единой информационной системе в сфере закупок, истец 23.09.2015г. и 29.10.2015г. был включен в реестр недобросовестных поставщиков.

Между тем, государственный контракт должен был быть заключен на период с 04.08.2015 г. по 31.08.2016 г. со сроком оказания услуг по 31.07.2016 г., то есть в период нахождения истца в реестре недобросовестных поставщиков. В связи с изложенным признание истца победителем электронного аукциона и заключение с ним государственного   контракта   не    представлялось   бы   возможным,   так    как   при   таких условиях истец не будет соответствовать требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации.

 Ответчик не исполнил требование УФАС РФ по городу Москве, и 05.08.2015 г., а заключил контракт на оказание услуг по указанным торгам с ООО "Декоратор", заявка которого признана соответствующей требованиям документации о проведении электронных аукционов.

Обстоятельства признания Управлением Федеральной антимонопольной службы России по г. Москве действий ответчика, выраженных в отказе от заключения контракта, незаконными, не соответствующими положениям ч. 9 ст. 31 и ст. 70 Федерального закона от 05.04.2013г. № 44-ФЗ, не означают обязательного наступления материальной ответственности ответчика.

Недействительность торгов рассматривается по правилам недействительности сделок. При этом, спорные торги недействительными признаны не были.

Предоставление участником аукциона обеспечения контракта в виде предоставления безотзывной банковской гарантии являлось одним из условий аукционной документации обуславливающим возможность участия в аукционе на заключение государственного контракта и ни Законом, ни договором, ни соглашением о выдаче банковских гарантий не было поставлено в зависимость от обстоятельств, связанных с заключением (либо не заключением) государственного контракта. В отсутствие предоставления такого обеспечения со стороны участника, последний не вправе был принимать участие в аукционе, иными словами, обязан был предоставить такое обеспечение в силу Закона и условий аукциона в любом случае.

При изложенных обстоятельствах, уплата истцом банку комиссионного вознаграждения не находится в причинно-следственной связи с действиями заказчика по отказу в заключении государственного контракта, а потому, требование истца о взыскании с ответчика стоимости услуг по оформлению банковской гарантии (реальный ущерб) не подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Апелляционная коллегия не находит оснований для пересмотра указанных выводов суда первой инстанции.

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки обеспечения исполнения контракта в соответствии с указанным Федеральным законом.

На основании части 3 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, обеспечение исполнения контракта являлось обязательным условием для его заключения в силу закона, следовательно, расходы, связанные с предоставлением такого обеспечения, не могут быть отнесены к предпринимательским рискам.

Доводы апелляционной жалобы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основании доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. 

Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Судебный акт принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела и конкретных обстоятельствах, доводы лиц, участвующих в деле правильно оценены, выводы сделаны при правильном применении норм действующего законодательства.

Расходы по государственной пошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 49, 110, 150, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

Принять отказ ООО «ИнвестРесурс» от требования о взыскании упущенной выгоды в сумме  1.777.083 руб. 18 коп.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2019 года по делу №А40-169982/18 в части отказа во взыскании  упущенной выгоды в сумме  1.777.083 руб. 18 коп. отменить, производство  по требованию о взыскании упущенной выгоды в сумме  1.777.083 руб. 18 коп. прекратить на основании п.4 ст. 150 АПК РФ.

Возвратить ООО «ИнвестРесурс» из дохода федерального бюджета госпошлину в сумме 15.225 руб. 02 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 07 ноября 2019 года по делу №А40-169982/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

 

Председательствующий судья                                                                   Е.Н. Янина

 

Судьи:                                                                                                          Е.А. Ким

   

                                                                                                                      Б.В. Стешан