СЕДЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

улица Набережная реки Ушайки, дом 24, Томск, 634050, http://7aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

город Томск                                                                                         Дело № А45-27674/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 декабря 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  

ФИО1,

судей

ФИО2,

ФИО3,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шагановой А.П. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Черепаново Черепановского района Новосибирской области (№07АП-10871/2018) на решение от 28.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области (судья Суворова О.В.) по делу №А45-27674/2017 по иску Администрации города Черепаново Черепановского района Новосибирской области (ОГРН 

<

***>), г.Черепаново Новосибирской области к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирские Магистрали» (ОГРН 

<

***>), г. Новосибирск о взыскании 6 393 104,75 рублей.

В судебном заседании приняли участие:

от истца: ФИО4, доверенность от 03 июля 2018 года;

от ответчика: ФИО5, доверенность от 10 января 2018 года, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Черепаново Черепановского района Новосибирской области обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Сибирские Магистрали» о взыскании стоимости устранения недостатков в выполненных ответчиком работах по муниципальному контракту №0151300023815000145-0051931-03 от 06.08.2015 в размере 6 172 738 рублей, пени в размере 178 237 рублей 81 копейку за период с 30.05.2017 по 02.10.2017 за нарушение срока исполнения обязательства по устранению недостатков (с учетом уточнения в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Решением 28.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области в удовлетворении иска отказано.

Истец в апелляционной жалобе просил решение отменить, принять по делу новое решение об удовлетворении исковых требований в полном объеме. Полагает, что суд неверно истолковал условия договора, нарушил нормы процессуального права. Суд необоснованно принял заключение эксперта от 30.05.2018 № 56/2018 как допустимое доказательство, необоснованно привлек экспертную организацию для проведения лабораторных исследований, необоснованно отказал в назначении повторной, дополнительной экспертизы. В решении суд полностью игнорирует выводы технического заключения.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, заявила ходатайство об отложении судебного заседания в связи с намерением заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы, при этом пояснила, что денежные средства на депозитный счет суда могут быть перечислены в январе 2019 года, согласно ответу экспертной организации исследование может быть проведено не ранее 01 апреля 2019 года.

Представитель ответчика просил оставить решение без изменения, отказать в удовлетворении  апелляционной жалобы и ходатайства.

Апелляционный суд отказал в удовлетворении ходатайство об отложении судебного заседания в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Кроме того, полагает, что при изложенных представителем истца обстоятельствах отложение судебного разбирательства приведет к затягиванию рассмотрения дела, нарушению принципа о разумных сроках судопроизводства, предусмотренного статьей 6.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Из материалов дела следует, что 06.08.2015 истец (заказчик) и ответчик (подрядчик) заключили муниципальный контракт № 0151300023815000145-0051931-03, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту дорожного покрытия по ул. Красный проспект в городе Черепаново Черепановского района Новосибирской области в соответствии с Описанием объекта закупки, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом (пункт 1.1 контракта). 

Пунктом 2.1 контракта в редакции дополнительного соглашения № 2 от 11.09.2015 общая стоимость работ по контракту предусмотрена в размере 9 817 468 рублей. 

Сроки выполнения работ установлены пунктом 3.3 контракта в редакции дополнительного соглашения № 1 от 21.08.2015 - до 15.09.2015. 

Ответчик выполнил работы в полном объеме на сумму 9 817 468 рублей и передал их истцу, что подтверждается актом формы КС-2 № 1 от 15.09.2015 и справкой о стоимости выполненных работ формы КС-3, подписанными сторонами без возражений и замечаний. 

Заказчиком произведена оплата выполненных работ в полном объеме, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела платежные поручения № 227 и №231 от11.03.2016, № 972, № 973 от 18.08.2016. 

В соответствии с из пунктами 6.1, 6.2 контракта подрядчик гарантирует, что выполняемые работы соответствуют требованиям, установленным в контракте, обязательным нормам и правилам, регулирующим данную деятельность (ГОСТ, ТУ), а так же иным требованиям законодательства РФ, действующим на момент выполнения работ. Гарантийный срок на выполненные по контракту работы составляет 3 года с даты подписания сторонами акта приёмки выполненных работ. При этом под гарантией понимается устранение подрядчиком своими силами и за свой счет допущенных по его вине недостатков, выявленных после приемки. 

Пунктом 6.3 контракта установлено, что если в период гарантийного срока обнаружатся недостатки, то подрядчик (в случае если не докажет отсутствие своей вины) обязан устранить их за свой счёт и в согласованные с заказчиком сроки, зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их устранения. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов. 

В ходе эксплуатации объекта заказчиком выявлены недостатки выполненных работ, а именно наличие колейности по обеим сторонам проезжей части, наличие поперечных трещин, выбоин, разрушения покрытия «шелушения». Как указывает истец, выявленные недостатки приводят к невозможности нормального использования объекта, создают угрозу безопасности жизни и здоровью людей. 

Наличие указанных недостатков зафиксировано в актах обследования автомобильной дороги от 17.03.2016, от 17.04.2016, от 13.05.2016, составленными комиссией в составе Главы и сотрудников Администрации.

Письменной претензией от 22.03.2017 истец сообщил ООО «Сибирские Магистрали» о необходимости безвозмездно устранить выявленные недостатки в соответствии с условиями заключенного сторонами контракта в срок до 15.05.2017, либо перечислить на расчетный счет Администрации 6 172 738 рублей – стоимость устранения недостатков согласно локальному сметному расчету. 

Из представленных в материалы дела ответов подрядчика на претензии заказчика следует, что ООО «Сибирские Магистрали» со стоимостью устранения недостатков не согласился, полагал ее чрезмерной ввиду нецелесообразности применения сплошного фрезирования и устройства покрытия на всей площади, в то время как разрушения носят локальный характер.

Подрядчик  сообщил о проведенном ямочном ремонте в срок до 05.05.2017 общей площадью 47 кв.м. 

Актом обследования от 01.08.2017 комиссия в составе представителей заказчика зафиксировала факт выполнения работ по ямочному ремонту и заливу трещин, указав, что недостатки в виде колейности и шелушения не устранены. 

Материалы дела содержат гарантийное письмо подрядчика от 17.07.2017, подтверждающего начало выполнения работ по устранению дефектов по гарантии. Как указывает истец, фактически дефекты подрядчиком устранены не были. 

Перечисленные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском. 

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определёнными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. 

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). 

Статья 754 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает ответственность подрядчика перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. 

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. 

В силу статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком. 

Определением арбитражного суда от 20.12.2017 по ходатайству ответчика было назначено проведение судебной экспертизы по делу, ее проведение поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью «ЮрЖилЭксперт» ФИО6 

При этом перед экспертом судом были поставлены следующие вопросы: 

1.Соответствуют ли качество работ по ремонту дорожного покрытия по ул. Красный проспект в городе Черепаново Черепановского района Новосибирской области, выполненных ООО «Сибирские Магистрали» и отраженных в акте формы КС-2 №1 от 15.09.2015, условиям муниципального контракта № 0151300023815000145-0051931-03 от 06.08.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 11.09.2015), требованиям нормативных актов, проектным решениям, локально-сметному расчету (при отсутствии специальных требований – обычно предъявляемым для данного вида работ)? 

2.При установлении недостатков указать причины возникновения недостатков. 

3.Соответствует ли качество использованных ООО «Сибирские Магистрали» материалов условиям муниципального контракта № 0151300023815000145-0051931-03 от 06.08.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 11.09.2015), требованиям нормативных актов, проектным решениям, локально-сметному расчету. 

4.При установлении несоответствия качества использованных ООО «Сибирские Магистрали» строительных материалов обязательным строительным нормам и правилам, условиям контракта, указать могло ли это обстоятельство повлиять на качество результата работ? 

5. При выявлении недостатков, явившихся следствием нарушения подрядной организацией ООО «Сибирские Магистрали» условий муниципального контракта № 0151300023815000145-0051931-03 от 06.08.2015 (с учетом дополнительного соглашения № 2 от 11.09.2015), проектных решений, требований обязательных строительных норм и правил, определить объемы, виды и стоимость работ по их устранению. 

Определением от 07.03.2018 по ходатайству ООО «ЮрЖилЭксперт» для производства судебной экспертизы привлечена специализированная лаборатория «Геология, основания и фундаменты научно-исследовательская лаборатория» для взятия проб и лабораторного исследования.

Заключением эксперта установлено, что наличие обнаруженных выбоин на спорном дорожном покрытии является допустимым по требованиям ГОСТ Р 50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения» пункт 3.1.2 «Предельные размеры просадок, выбоин и т.п. не должны превышать по длине 15 см, ширине - 60см и глубине - 5см». Измеренная колейность также считается допустимой согласно ОДН 218.0.006-2002 Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дорог пункт 4.7.7. 

При этом экспертом установлено, что причиной возникновения выявленных несоответствий является нарушение правил эксплуатации автомобильной дороги согласно ГОСТ Р 50597-93 «Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения». 

В ответе на вопросы №3, №4 эксперт отметил, что качество использованных ООО «Сибирские Магистрали» при выполнении работ материалов соответствует условиям муниципального контракта (с учетом дополнительного соглашения №2 от 11.09.2015), требованиям нормативных актов, проектным решениям, локально-сметному расчету, строительным нормам и правилам - ГОСТ 8267-93 «Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия», ГОСТ 22245-90  «Битумы нефтяные дорожные вязкие. Технические условия», ГОСТ 25607-2009 «Смеси щебеночно-гравийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия», СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий. Актуализированная редакция СНиП Ш-10-75», ГОСТ 31424-2010 «Материалы строительные нерудные из отсевов дробления плотных горных пород при производстве щебня. Технические условия». 

Таким образом, подрядной организацией не были нарушены условия муниципального контракта (с учетом дополнительного соглашения №2), проектные решения, требования обязательных строительных норм и правил. 

Вместе с тем, ответом на первый вопрос эксперт указала, что качество выполненных подрядчиком работ не соответствует условиям контракта в части толщины дорожного покрытия, которая должна составлять 4,5 см. 

Ответчик с выводами судебной экспертизы согласился. 

В судебном заседании 01.08.2018 была допрошена эксперт ФИО6, 11.09.2018 эксперт представила в материалы дела в письменном виде ответы на заданные 01.08.2018 сторонами вопросы. 

Из представленных пояснений следует, что при ответе на первый вопрос эксперт исходила из того, что текущие характеристики результата выполненных работ действительно не соответствуют условиям контракта, вместе с тем в части ответа по пятому вопросу об отсутствии нарушений подрядчика экспертом учтены такие факторы как длительная эксплуатация дорог с момента выполнения работ, характеристики выявленных дефектов. Исследовать  пробы и определять зерновой состав, водонасыщение дорожного полотка спустя три года после его укладки не обоснованно, противоречит нормам пункта 12.5.2 СП 78.13330.2012. 

Кроме того, экспертом опровергнуты доводы истца о том, что работы выполнялись подрядчиком при неблагоприятных погодных условиях (дождь), что повлияло на качество работ. Влияние осадков в виде дождя сказалось бы на сцеплении верхнего слоя с поверхностью основания, чего не было установлено по результатам лабораторных исследований отобранных проб. 

Возражая против выводов эксперта, истец представил в материалы дела составленное во внесудебном порядке Техническое заключение (шифр 15052018/3), из которого следует, что в отобранных пробах асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 по показателю водонасыщения и по зерновому составу, а коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 78.133330.2012. 

В дополнительных письменных пояснениях судебного эксперта вышеназванное техническое заключение проанализировано и установлены нарушения при отборе проб, отсутствие указаний на пункты нормативных документов, которым не соответствует асфальтобетонная смесь, отсутствие достоверности установления идентичности объекта ввиду проведения осмотра в темное время суток; отсутствие доказательств поверки используемых при проведении осмотра приборов. 

Техническое заключение (шифр 15052018/3) оценено судом  как простое письменное доказательство по делу, что соответствует пункту 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе». Оснований для вызова в судебное заседание для дачи пояснений лица, составившего техническое заключение, у суда не имелось.

Таким образом, представленное истцом техническое заключение оно не опровергает выводов судебной экспертизы. 

Ходатайство ответчика о назначении повторной экспертизы обоснованно отклонено судом.

Статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Согласно статьям 7, 8 Федерального закона от 31 мая 2001 года № 73-ФЗ «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» при производстве судебной экспертизы эксперт независим, дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями. Эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. 

Имеющееся в материалах дела заключение эксперта № 56/2018 от 30.05.2018 соответствует названному закону, а также требованиям части 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заключение является мотивированным, ясным, полным, обоснованным, последовательным, каких-либо противоречий в выводах эксперта не имеется.

Эксперт ответил на все вопросы, представил дополнительные пояснения.

Несогласие истца с результатом рассмотрения ходатайства судом первой инстанции, с имеющимся в деле экспертным заключением не свидетельствует о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, не является основанием для удовлетворения ходатайства в суде апелляционной инстанции.

Таким образом, из материалов дела следует, что при выполнении работ ООО «Сибирские Магистрали» условия контракта и требования обязательных строительных норм и правил не нарушены, а выявленные недостатки являются следствием неправильной эксплуатации объекта. 

Как указал истец, при проведении аукциона на право заключения муниципального контракта подрядчиком была представлена заявка, содержащая ссылку на соблюдение подрядчиком при выполнении работ норм СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий» и при формировании заказчиком описания объекта закупки ссылка на данный СНиП была продублирована. 

По мнению истца, на момент подачи заявки подрядчик знал, что претендует на проведение ремонта дороги общего пользования, который необходимо выполнить в соответствии с требованиями СНиП 2.05.02-85 «Автомобильные дороги», поскольку в размещенных проекте муниципального контракта указания на СНиП «Благоустройство территорий» отсутствовало. 

Данные обстоятельства не свидетельствуют о том, что подрядчиком допущены какие-либо умышленные нарушения. 

Как предусмотрено статьей 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора. 

В силу части 3 статьи 703 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, подрядчик самостоятельно определяет способы выполнения задания заказчика. 

В соответствии со статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» заказчик самостоятельно формирует документацию по описанию объекта закупки. 

При заключении контракта заказчиком в описании объекта закупки указана ссылка на СНиП III-10-75 «Благоустройство территорий», при проведении судебной экспертизы экспертом установлено соответствие выполненных работ данному нормативному документу, то основания для вывода суда о наличии нарушений подрядчика при выполнении работ, повлекших их некачественность, отсутствуют. 

Таким образом, доказательства, подтверждающие возникновение недостатков по вине ответчика, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 28.09.2018 Арбитражного суда Новосибирской области по делу №А45-27674/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу Администрации города Черепаново Черепановского района Новосибирской области  - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд  Новосибирской области.

Председательствующий  

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3