Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А40-203903/16-107-1775

27 апреля 2017 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 15 марта 2017 года.

Полный текст решения изготовлен 27 апреля 2017 года.

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Ларина М.В., единолично, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело № А40-203903/16-107-1775 по заявлению ЗАО «Вэб Медиа Сервисез» (ОГРН 

<

***>, 115114, 

<

...>) к ответчику ИФНС России № 5 по г. Москве (ОГРН 

<

***>, 105064, 

<

...>) о признании недействительными решения от 25.03.2016 № 13/24, при участии представителей заявителя: не явился, извещен, представителей ответчика: ФИО2, доверенность от 20.09.2016, удостоверение, 

УСТАНОВИЛ:

ЗАО «Вэб Медиа Сервисез» (далее – общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в суд с требованием к ИФНС России № 5 по г. Москве (далее – Инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 25.03.2016 № 13/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (далее – решение).

Заявитель на судебное заседание не явился, о времени и месте его проведения извещен надлежащим образом, суд на основании статьи 156 АПК РФ рассмотрел дело в его отсутствие.

Ответчик возражал против удовлетворения требований по доводам отзыва.

Выслушав лиц участвующих в деле, исследовав и оценив, имеющиеся в деле документы, суд пришел к выводу об отсутствии обоснованности требований Общества в виду следующего.

Как следует из материалов дела, инспекция проводила выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержание и перечисления) всех налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014. 

После окончания проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 30.12.2015 г. № 13/121, рассмотрены материалы проверки, с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля (протоколы), вынесено решение от 25.03.2016 № 13/24, которым обществу начислена недоимка по НДФЛ в размере 16 278 654 р., пени в сумме 6 478 568 р., штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ) в размере 3 255 730 р., с предложением уплатить недоимку, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.  

Письмами от 16.06.2016 №13/025279 и от 29.06.2016 №13/027953 инспекцией исправлена техническая ошибка в решении, в результате которой недоимка по НДФЛ уменьшилась до 16 276 654 р., пени до 3 877 845 р., штраф 2 798 548 р., что не противоречит статье 101 НК РФ, а также соответствует пункту 44 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление Пленума ВАС РФ № 57).

Решением УФНС России по г. Москве по жалобе от 06.07.2016 № 21-19/074408 и решением ФНС России от 22.11.2016 №СА-4-9/22115 оспариваемое решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (заявление представлено в суд 06.10.2016).

Налоговый орган по оспариваемому решению установил, что заявитель в течение 2012 – 2014 годов ежемесячно производил удержание из выплат своим работникам сумм НДФЛ, но перечислял удержанный налог с нарушением установленных пунктом 6 статьи 226 НК РФ сроков (в день выплаты физическим лицам дохода), а также не в полном размере, что повлекло возникновение недоимки по НДФЛ, составившей на дату вынесения решения 16 276 654 р., начисление пеней и штрафа на сумму удержанного, но не перечисленного налога за период с 01.04.2013 (с учетом срока давности установленного статьей 113 НК РФ).

Судом по оспариваемым нарушениям установлено следующее.

В соответствии с пунктом 4 статьи 226 НК РФ налоговые агенты обязаны удержать начисленный физическим лицам – получателям дохода НДФЛ непосредственно из доходов налогоплательщика (физического лица) при их фактической выплате, исчисленные и удержанные налоговым агентом суммы НДФЛ подлежат перечислению в бюджет на основании пункта 6 статьи 226 НК РФ не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода налогоплательщику – физическому лицу, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его получению на счета третьих лиц в банке.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика, а в силу статьи 24 НК РФ на налогового агента, с момента установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, предусматривающих уплату налога, и прекращается с уплатой налога налогоплательщиком. При этом, подпунктом 5 пункта 3 статьи 45 НК РФ предусмотрено, что обязанность по уплате налога считается исполненной налогоплательщиком со дня удержания сумм налога налоговым агентом, если обязанность по исчислению и удержанию налога из денежных средств налогоплательщика возложена в соответствии с НК РФ на налогового агента.

Следовательно, с момента выплаты налогоплательщиком – работодателем своим работникам заработной платы и удержания из нее сумм НДФЛ в соответствии с требованиями статьи 226 НК РФ обязанность по уплате этого налога считается исполненной налогоплательщиком, суммы удержанного при выплате заработной платы налога являются собственность Российской Федерации и не могут расходоваться любым образом, кроме как перечислением налоговым агентом в бюджет, только после такого перечисления он считается исполнившим до конца свою обязанность как налоговый агент – работодатель.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 75 НК РФ за нарушение сроков уплаты (перечисления) в бюджет налогов установленных законодательством на сумму неуплаченного налога начисляются пени за каждый календарный день просрочки, которые подлежат уплате (взысканию) как одновременно с уплатой сумм налога, так и после уплаты таких сумм в полном объеме.

Статьей 123 НК РФ (в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 229-ФЗ, действующая с 02.09.2010) предусмотрена ответственность за не удержание и не перечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.  

При этом, в виду отсутствия обязанности налоговыми агентами по представлению деклараций по начисленным и удержанным суммам НДФЛ, с лиц которым был выплачен доход, за налоговый период (статьи 229 НК РФ предусматривают подачу деклараций только физическими лицами, а предусмотренная статьей 230 НК РФ справка о доходах, начисленных, удержанных и перечисленных налогов по форме 2-НДФЛ, сдаваемая налоговыми агентами, декларацией в понимании статьи 80 НК РФ не является), суммы фактически перечисленного налоговым агентом за налогоплательщиков – физических лиц НДФЛ не корреспондируют с суммами исчисленного и удержанного им (агентом) налога за налоговый период (в лицевом счете отражается только суммы налога перечисленного в бюджет).

Соответственно, обнаружить не удержание, не перечисление или не своевременное перечисление НДФЛ налоговым агентом для начисления пеней в порядке статьи 75 НК РФ, привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ и взыскания недоимки налоговым органом возможно только в процессе проведения такого вида налогового контроля как выездная налоговая проверка, поскольку на основании пункта 4 статьи 89 НК РФ предметом выездной проверки является правильность исчисления и своевременность уплаты налогов за период не превышающий трех лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о ее проведении.

Налоговым органом в ходе выездной проверки на основании анализа карточки счета 68 «начисленный и перечисленный в бюджет НДФЛ» в корреспонденции со счетом 70 «начисление и выплата заработной платы», платежных и расчетных ведомостей по заработной плате, КРСБ по НДФЛ, а также справок о доходах по форме 2-НДФЛ за 2012 – 2014 годы было установлено, что Общество в нарушении пункта 6 статьи 226 НК РФ при выплате заработной платы работникам производило удержание НДФЛ с заработной платы, но не перечисляло его в установленный законом срок (на следующий день после выплаты заработной платы) в бюджет, в том числе:

- по состоянию на 01.01.2012 в карточке счета 68 отражена задолженность заявителя перед бюджетом в виде суммы ранее удержанного, но не перечисленного НДФЛ в размере 14 342 634 р., которая с учетом произведенной согласно показаниям бухгалтера ФИО3 корректировке в действительности составляла 14 036 718 р.;

- за 2012 год согласно карточке счета 68, расчетным и платежным ведомостям и реестру по форме 2-НДФЛ, сумма удержанного и подлежащего перечислению в бюджет налоговым агентом НДФЛ составила 8 437 670 р., при фактической уплате за 2012 год согласно платежным поручениям от 13.09.2012, от 18.10.2012 и от 16.04.2014 в размере 1 633 002 р.;

- за 2013 год сумма удержанного и подлежащего перечислению в бюджет НДФЛ составила 7 959 926 р., при фактической уплате в размере 7 128 995 р.;

- за 2014 год сумма удержанного и подлежащего перечислению в бюджет НДФЛ составила 7 410 406 р., при фактической уплате в размере 929 759 р.

Общая сумма задолженности налогового агента по перечислению в бюджет ранее удержанного при выплате заработной платы работникам НДФЛ за 2012 – 2014 год на дату принятия оспариваемого решения по выездной проверке составила 16 278 654 р.

Инспекция на основании статьи 75 НК РФ начислила на данную сумму недоимки пени, начиная с 01.04.2013, а также штраф по статье 123 НК РФ за не своевременное перечисление и отсутствие перечисления НДЛФЛ за периоды с апреля 2013 года, с учетом срока давности привлечения к ответственности и глубины охвата проверки.

По доводу о пропуске трехлетнего срока взыскания пеней и штрафа, предусмотренного статьей 113 НК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 113 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения, если со дня окончания налогового периода, в течение которого было совершено это правонарушение и до момента вынесения решения о привлечении к ответственности истекли три года (срок давности).

Согласно статье 114 НК РФ мерой ответственности за совершение налогового правонарушения являются налоговые санкции, которые устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий, то есть штрафов. Пени в соответствии со статьей 75 НК РФ являются способом обеспечения обязанности по уплате налогов и не являются мерой ответственности.

Из разъяснений данных в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 № 9-П следует, что статья 113 НК РФ регулирует вопросы исчисления срока давности привлечения к налоговой ответственности, мерой которой являются налоговые санкции (штрафы), в то время как пени являются правовосстановительными мерами государственного принуждения, носящими компенсационный характер, в связи с чем, сроки давности взыскания штрафов установленные статьей 113 НК РФ не применяются к пеням.

Ссылка налогоплательщика на положения статей 69 и 70 НК РФ в части истечения сроков на взыскание пеней, со дня уплаты налога в соответствии с законом, судом также не принимаются, поскольку Общество путает начисление и взыскание пеней на текущую недоимку, образовавшуюся в результате не уплаты налога, исчисленного и отраженного в налоговой декларации за соответствующий период, которое действительно производится с учетом трехмесячного срока на обнаружение недоимки и размера пеней со дня представления декларации, с начисленными пенями в результате проведения налоговой проверки на сумму обнаруженной в ходе такой проверки недоимки или фактов несвоевременной уплаты налога.

Размер пеней, начисленных в процессе проведения выездной проверке на сумму не уплаченного или уплаченного с нарушение сроков НДФЛ, подлежит фиксации (отражению) только в решении о привлечении или отказе в привлечении к ответственности, вынесенном в порядке установленном статьей 101 НК РФ. 

При этом, как ранее было установлено, с учетом специфики исчисления и уплаты НДФЛ налоговым агентом (статьи 226-230 НК РФ), а также информирование о суммах удержанного и перечисленного налога, недоимку по этому налогу или нарушение сроков его перечисления в бюджет можно обнаружить исключительно в ходе выездной проверки, в связи с чем, налоговый орган вправе начислять и взыскивать пени по НДФЛ только на основании решения, принятого по результатам проверки в порядке статьи 101 НК РФ.

Такое решение в силу статьи 101.3 НК РФ и статей 69, 70 НК РФ подлежит исполнению путем выставления и направления налоговому агенту требования об уплате пеней в течение 10 дней с даты вступления его в силу (утверждения вышестоящим налоговым органом по результатам рассмотрения апелляционной жалобы).

В соответствии с пунктом 4 статьи 89 НК РФ глубина выездной проверки, то есть проверяемый налоговым органом период, за который налоговый орган может выявить нарушения и начислить недоимку, пени и штраф, составляет три года, предшествующих дате принятия решение о назначении выездной проверке.

Данный период глубины охвата выездной проверки фактически является тем самым сроком давности обнаружения и последующего взыскания недоимки и пеней, аналогичный сроку установленному статьей 113 НК РФ для применения меры ответственности за налоговые правонарушения.

Ссылки Общества на судебную практику Президиума ВАС РФ судом не принимаются, поскольку приведенные им дела относятся к порядку взыскания пеней, начисленных на текущую задолженность, порядок взыскания которой, как было указанно выше, отличается от порядка обнаружения и взыскания недоимки и пеней по результатам проведенной выездной проверки.

Судом установлено, что Инспекция на основании решения о проведении выездной проверки от 25.11.2015 проверяла правильность исчисления и уплаты налогов, в том числе и НДФЛ, за 2012 – 2014 годы, что соответствует положения пункта 4 статьи 89 НК РФ, в связи с чем, пени на суммы несвоевременно перечисленного в бюджет НДФЛ за апрель 2013 года – декабрь 2014 года в размере 3 877 845 р., также как и штраф по статье 123 НК РФ в размере 2 798 548 р., начислены в оспариваемом решении правомерно.

Довод о незаконности начисления недоимки в части приходящейся на 2010 – 2011 годы в размере образовавшегося на 01.01.2012 сальдо (14 036 718 р., с учетом корректировки бухгалтера) судом не принимается, поскольку недоимка в размере 16 278 654 р. образовалась в результате не уплаты удержанного у работников налога за 2012 – 2014 годы, а не налога за 2010 – 2011 годы.

Ссылка на уплаты НДФЛ за 2012 год в размере 13 407 510 р., из которых 8 437 670 р. приходится на оплату за 2012 год судом не принимается, поскольку из представленных налоговым органом КРСБ и полученных от заявителя платежных поручений уплата налога именно за 2012 год была произведена только в сумме 1 633 002 р., из которой 334 720 р. оплачен в апреле 2014 года.

Никаких доказательств уплаты налога в 2012 году или в более поздние периоды в большем размере заявитель в нарушении статьи 65, 66 АПК РФ не представил.

По вопросу применения смягчающих обстоятельств.

Пунктом 1 статьи 112 НК РФ установлены обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, к которым относятся, в том числе и «иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность» (подпункт 3). Указанные в пункте 1 статьи 112 НК РФ смягчающие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций (пункт 4 статьи 112 НК РФ).

Налоговая санкция на основании статьи 114 НК РФ является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения, которая устанавливается и применяется в виде денежных взысканий (штрафов) и при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза, по сравнению с размером, установленном соответствующей статьей НК РФ.

Размер налоговой санкции должен отвечать вытекающим из Конституции Российской Федерации и статьи 3 НК РФ требованиям справедливости и соразмерности, дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба (Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.12.2009 № 11019/09). 

Судом установлено, что Инспекция привлекла к ответственности Общество как налогового агента за нарушение сроков перечисления в бюджет удержанного при выплате заработной платы период с апреля 2013 года по декабрь 2014 года в размере 16 278 654 р., при том, что данная сумма НДФЛ не была перечислена в бюджета даже на дату принятия налоговым органом оспариваемого решения. 

Общество, несмотря на неоднократные предложения суда представить документы подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств, в последних пояснениях, указало только на отсутствие умысла и неблагоприятных последствий для бюджета, никаких доказательств в нарушении статьи 65 АПК РФ не представила.

Суд считает, что приведенные налогоплательщиком обстоятельства не могут являться смягчающими ответственность, поскольку:

- исходя из представленного расчета Общество в течение 3-х лет постоянно не перечисляло в бюджет значительные суммы НДФЛ, удержанные при выплате заработной платы, что явно свидетельствует о систематически и постоянном умышленном не перечислении налога, с целью использования не принадлежащих денежных средств на иные нужды,

- в отношении ущерба для бюджета законодатель, изменяя статью 123 НК РФ с 02.09.2010 дополнил ее ответственностью не только за сам факт не перечисления удержанного налога в бюджет налоговым агентом, что ранее предусматривало ответственность исключительно за не уплаты удержанного налога или не верный размер начисленного и удержанного налога вплоть до момента вынесения решения о привлечении к ответственности (то есть до окончания проверки), но также и за нарушение сроков такого перечисления, в связи с чем, измененная редакция статьи 123 НК РФ в любом случае признает несвоевременное перечисление налога правонарушением, вне зависимости от последующей его уплаты.

Таким образом, судом установлено, что налоговым органом правомерно начислена заявителю недоимка за 2012 – 2014 годы, пени и штраф по НДФЛ за 2013 – 2014 годы, установленные статьей 89 НК РФ и статьей 113 НК РФ сроков давности привлечения к ответственности и начисления пеней Инспекция не нарушала, основания для применения смягчающих ответственность обстоятельств предусмотренных статьей 112 НК РФ суд не обнаружил, в связи с чем, решение решения от 25.03.2016 № 13/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является законным и обоснованным. 

На основании изложенного, руководствуясь статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации и статьями 110, 167, 170, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

РЕШИЛ:

Отказать ЗАО «Вэб Медиа Сервисез» в удовлетворении требований к ИФНС России № 5 по г. Москве о признании недействительными решения от 25.03.2016 № 13/24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, проверенного на соответствие НК РФ.

Решение может быть обжаловано в Девятый арбитражный апелляционный суд в течении месяца со дня принятия.

СУДЬЯ

М.В. Ларин