Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-20971/20-21-154

г. Москва

02 июня 2020 г.

Резолютивная часть решения объявлена 28 мая 2020 г.   

Полный текст решения изготовлен 02 июня 2020 г.   

Арбитражный суд города Москвы в составе судьи Гилаева Д.А. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО  «Электронная торговая площадка ГПБ» (117342, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА МИКЛУХО-МАКЛАЯ, ДОМ 40, ПОДВАЛ ПОМЕЩЕНИЕ I КОМ 25, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 23.06.2004, ИНН: 

<

***>)

к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ (125993, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА САДОВАЯ-КУДРИНСКАЯ, ДОМ 11, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>)

третьи лица:  1) ООО «Диксион-Исеть» (620089, 

<

...>, ПОМ. №10, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 14.08.2012, ИНН: 

<

***>); 2) ООО «Газпром трансгаз Югорск» (628260, ХАНТЫ-МАНСИЙСКИЙ АВТОНОМНЫЙ ОКРУГ - ЮГРА АВТОНОМНЫЙ ОКРУГ, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 30.09.2002, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения и предписания ФАС России по делу от 21.01.2020г. №223ФЗ-15/20

в судебное заседание явились:

от заявителя: не явился, извещен

от ответчика: ФИО2 (удост., диплом, дов. № АД/89652/19 от 15.10.2019)

от третьих лиц: не явились извещены

УСТАНОВИЛ:

ООО  «ЭТП ГПБ» (далее – заявитель, оператор электронной площадки) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением  к ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЕ с участием третьих лиц  ООО «Диксион-Исеть», ООО «Газпром трансгаз Югорск» о признании незаконным решения и предписания ФАС России по делу от 21.01.2020 г. №223ФЗ-15/20

Представитель ответчика  по заявленным требованиям возражал, представил отзыв, указал, что решение и предписание являются законными и обоснованными и не нарушают права заявителя.

В судебное заседание не явились представители заявителя и третьих лиц. В связи с чем, суд счел возможным рассмотрение дела в отсутствие указанных лиц в порядке ст. 123 АПК РФ. 

От третьего лица ООО «Диксион-Исеть» поступил отзыв, в удовлетворении заявленных требований просил отказать.

От третьего лица ООО «Газпром трансгаз Югорск» поступил отзыв, в котором просил удовлетворить заявленные требования.

Исследовав материалы дела, выслушав доводы ответчика, участвующих в деле, оценив относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности на основании ст.71 АПК РФ, суд установил, что требования заявителя не  подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ заявителем не пропущен.

В соответствии с ч. 1 ст. 198, ч.ч. 4, 5 ст. 200АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, в ФАС России поступила жалоба ООО «Диксион-Исеть» от 31.12.2019 № 338, направленную письмом Московского УФАС России от 14.01.2020 № ПО/776/20 (далее - Жалоба), на действия (бездействие) оператора электронной площадки ООО «ЭТП ГПБ» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку медицинской продукции для нужд ООО «Газпром трансгаз Югорск» (извещение № 31908649763) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения жалобы, ФАС России  принято решение 21.01.2020 г. №223ФЗ-15/20 которым признала ее необоснованной в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

На основании пункта 3 резолютивной части решения ООО  «ЭТП ГПБ»  выдано обязательное для исполнения предписание от 21.01.2020 по делу № 223ФЗ-15/20, направленное на устранение выявленных нарушений.

Полагая указанное решение и предписание незаконным, заявитель обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд исходил из следующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Кроме того, в соответствии с частью 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Заявитель указывает, что был лишен возможности участвовать на заседании и/или предоставить возражения на жалобу, поскольку не был уведомлен в установленные законом сроки.

Как было указано судом раннее, в ФАС России поступила жалоба ООО «Диксион-Исеть» (далее - Общество) от 31.12.2019 № 338, направленную письмом Московского УФАС России от 14.01.2020 № ПО/776/20 (далее - Жалоба), на действия (бездействие) оператора электронной площадки ООО «ЭТП ГПБ» при проведении открытого конкурентного отбора в электронной форме на право заключения договора на поставку медицинской продукции для нужд ООО «Газпром трансгаз Югорск» (извещение № 31908649763) в соответствии со статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (Закон о защите конкуренции).

В соответствии с частью 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае принятия жалобы к рассмотрению антимонопольный орган размещает_в течение трех рабочих дней со дня ее поступления информацию о поступлении жалобы и ее содержании на официальном сайте торгов или на сайте антимонопольного органа, направляет заявителю, организатору торгов, оператору электронной площадки, в конкурсную или аукционную комиссию, уполномоченный орган и (или) организацию, осуществляющую эксплуатацию сетей, уведомление о поступлении жалобы и о приостановлении торгов до рассмотрения жалобы по существу (далее в настоящей статье - уведомление). В уведомлении указываются краткое содержание жалобы (предмет рассмотрения), адрес официального сайта торгов, на котором размещена информация о поступлении жалобы, или сайта антимонопольного органа, сведения о месте и времени рассмотрения жалобы. Уведомление направляется посредством почтовой или факсимильной связи либо электронной почты. В случае направления уведомления посредством электронной почты оно направляется организатору торгов, в конкурсную или аукционную комиссию по адресу электронной почты, указанному в извещении о проведении торгов, оператору электронной площадки по адресу электронной почты, указанному на сайте электронной площадки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", заявителю по адресу электронной почты, указанному в жалобе, по адресам электронной почты, указанным на официальных сайтах уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей.

ФАС России в соответствии с требованиями части 11 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции направила на электронную почту Оператора электронной площадки, указанной на официальном сайте https://etpgpb.ru/. а именно: info@etpgpb.ru что подтверждается скриншотом электронной почты отела рассмотрения жалоб ФАС России.

Вместе с тем, Оператор электронной площадки будучи надлежаще уведомлен о поступлении жалобы, ее содержании, а также о дате, времени и месте рассмотрения, не обеспечил явку уполномоченных лиц Оператора электронной площадки, не предоставил возражений на Жалобу, а также не заявлял ходатайство об отложении рассмотрении Жалобы.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено Законом о закупках и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 статьи 4 Закона о закупках.

Закупочная деятельность ООО «Газпром трансгаз Югорск» (далее - Заказчик) регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг для нужд ПАО «Газпром» и Компаний Группы Газпром (далее - Положение о закупке).

Согласно извещению о проведении Конкурентного отбора, Документацией о проведении Конкурентного отбора (далее — Извещение, Документация), Конкурентный отбор осуществляется Заказчиком с использованием функционала единой информационной системы и сайта ЭТП ООО «ЭТП ГПБ», расположеного по адресу: etpgaz.gazprombank.ru.

Вопросы, связанные с информационно-техническим обеспечением проведения Оператором закупок товаров, работ, услуг и торгов с использованием электронной площадки, имеющей адрес в сети «Интернет»: etpgaz.gazprombank.ru, ООО «ЭТП ГПБ» регулируются Регламентом электронной торговой площадки ООО «ЭТП ГПБ» при организации проведения процедур закупки товаров, работ, услуг (утвержден приказом ООО «ЭТП ГПБ» от 05.10.2018 года утвержден генеральным директором ООО «ЭТП ГПБ» ФИО3) (далее - Регламент).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, Документацией, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

Извещение об осуществлении закупки размещено в единойинформационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru(далее - Извещение, ЕИС) - 11.12.2019; Начальная (максимальная) цена договора — 40 740 227,69 рублей; Дата окончания подачи заявок — 19.12.2019; Дата подведения итогов — 22.01.2020; На участие в Конкурентном отборе, согласно представленной информации подана 1 заявка.

Согласно доводу жалобы Заявителя, Оператором не обеспечена надежность функционирования программных и технических средств, используемых при проведении Конкурентного отбора, в связи с чем у Заявителя отсутствовала возможность подачи заявки на участие в Конкурентном отборе.

Суд считает довод заявителя, что в его действиях отсутствует нарушение части 12 статьи 3.3 Закона о закупках необоснован и подлежит отклонению ввиду следующего.

Частью 12 статьи 3.3 Закона о закупках установлено, что оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность осуществления конкурентной закупки в электронной форме, неизменность подписанных электронной подписью электронных документов, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для осуществления конкурентной закупки в электронной форме, равный доступ участников конкурентной закупки в электронной форме к участию в ней. За нарушение указанных требований оператор электронной площадки несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Из Жалобы следовало, что при входе в личный кабинет на сайте Оператора Заявитель не смог подать заявку на участие в Конкурентном отборе.

Вместе с тем, как указывает в заявлении Оператор электронной площадки: «Скриншот с текстом «Ошибка «Не удалось получить свойство «type» ссылки, значение которое определено...» указывает на то, что необходимо обновить страницу, вместе с тем из функционала электронной площадки не следует о данной необходимости, кроме того, в скриншоте также отсутствует указание на необходимость обновления страницы.

При этом функционал площадки настроен таким образом, что позволяет участнику участвовать в закупке одновременно с двух кабинетов, что приводит к конфликту сессии и невозможности подачи заявки в рамках корпоративной сессии 223-ФЗ, таким образом это приводит к сокращению числа участников, что подтверждается протоколом подведения итогов согласно которому, на участие в закупке подана 1 заявка.

В этой связи разрабатываемый Оператором электронной площадки со специальной правосубъектностью функционал, должен отвечать основным принципам закупочных процедур, а именно, открытости, прозрачности и доступности, кроме того, функционал оператора электронной площадки должен быть настроен таким образом, чтобы избежать неоднозначных действий со стороны участников закупочных процедур, вместе с тем право Оператора электронной площадки устанавливать технические особенности проведения закупочных процедур, не освобождает их от необходимости соблюдения действующего законодательства, прав и законных интересов участников как более слабой стороны в правоотношениях.

Таким образом, вышеуказанные действия Оператора нарушают часть 12 статьи 3.3 Закона о закупках, а именно Оператором не обеспечена надлежащая интеграция ЕИС и сайта Оператора, в связи с чем у Заявителя отсутствовала возможность подачи заявки на участие в Конкурентном отборе.

Согласно Постановлению Правительства РФ от 08.06.2018 № 656 Оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения электронных процедур и надежность     функционирования     программно-аппаратных     средств.

Выводы ФАС России о необеспечении оператором электронной площадки надежности функционирования программно-аппаратных средств содержатся в судебных актах по делам №№ А40-185770/18, А40-298671/18, А40-51592/18, А40-176058/18, А40-176023/18, А40-184454/18, А40-176023/18, А40-184454/18, А40-183562/18, А40-185770/18, А40-298671/18, А40-132153/19.

Так, в Постановлении от 03.04.2019 по делу М А40-176023/18 Арбитражный суд Московского округа указывает, что «Оператор на заседании Комиссии ФАС России не представил доказательств, однозначно подтверждающих, что 17.05.2018 в период проведения аукциона, им обеспечена надежность функционирования программных и технических средств».

На основании изложенного антимонопольный орган обоснованно установил в действиях ООО  «ЭТП ГПБ» нарушения часть 12 статьи 3.3 Закона о закупках, а именно ООО  «ЭТП ГПБ»  не обеспечена надлежащая интеграция ЕИС и сайта ООО  «ЭТП ГПБ», в связи с чем у ООО «Диксион-Исеть» отсутствовала возможность подачи заявки на участие в Конкурентном отборе.

Следовательно, решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя, а соответствующий довод Заявителя подлежит отклонению как несостоятельный.

В то же время, предписание направлено на восстановление участника закупки и полностью соответствует требованиям закона. 

Согласно ч. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 ГК РФ, п. 6 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, является, одновременно как несоответствие его закону или иному нормативно-правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со статьей 4 АПК РФ предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Таким образом, в соответствии со ст. 199 АПК РФ заявителем должны быть указаны права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемыми действиями и представлены доказательства нарушения его прав в соответствии со ст.4, ч.1 ст.65 АПК РФ.

Между тем, в поданном заявлении не приводятся доводы и доказательства о том, как именно оспариваемое решение ФАС России нарушает права заявителя, незаконно возлагает на него какие-то обязанности, а также создает иные препятствия для осуществления предпринимательской или иной деятельности.

С учетом вышеизложенного суд пришел к выводу о недоказанности заявителем факта нарушения оспариваемым решением его прав и законных интересов, что является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований в соответствии со ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». 

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, соответствует закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Судом рассмотрены все доводы заявителя, однако, они не могут служить основанием к удовлетворению заявленных требований. 

Расходы по уплате госпошлины распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя. 

В соответствии с 110 АПК РФ расходы по госпошлине возлагаются на заявителя.

Руководствуясь ст. ст. 4, 27, 29, 65, 71, 123,156, 110, 167-170, 199-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

Проверив на соответствие Федеральному закону от 26.07.2006 г. №135-ФЗ «О защите конкуренции», Федеральному закону от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», в удовлетворении требований ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «Электронная торговая площадка ГПБ», отказать полностью.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья:                                                                                                                     Д.А. Гилаев