ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А15-1876/2016

16 марта 2017 года

г. Ессентуки

 

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2017 года. Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2017 года. 

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,  

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,  

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления ФАС  России по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан  от 16.12.2016 по делу № А15-1876/2016 (судья Тагирова З.Т.)  

по заявлению ПЖСК «Каспийская Гавань» к Управлению ФАС России по Республике Дагестан, об оспаривании ненормативного правового акта, при участии в судебном заседании: 

от Управления ФАС России по Республике Дагестан - ФИО2;  от ПЖСК «Каспийская Гавань» - ФИО3  

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.12.2016 частично  удовлетворено заявление ПЖСК «Каспийская Гавань» (далее – заявитель, кооператив) к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее –  управление, заинтересованное лицо) об оспаривании решения от 10.02.2016 по делу № 27- Р о нарушении законодательства о рекламе. Кроме того суд взыскал с управления в пользу  заявителя судебные расходы по экспертизе в размере 15906 рублей.  

В апелляционной жалобе управление просит отменить решение суда и отказать в  удовлетворении заявления, ссылаясь на неполное исследование судом всех обстоятельств  по делу и несоответствие им выводов суда.  

Общество в отзыве возражает против удовлетворения апелляционной жалобы,  считает решение суда законным и обоснованным.  

Индивидуальный предприниматель ФИО4 привлеченный к участию в  деле в качестве третьего лица, отзыв на апелляционную жалобу и представителя в  судебном заседание не направил.  

В судебном заседании представители управления и общества поддержали доводы,  изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.  

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие третьего  лица, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим  образом.  

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность  применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями  статей 268 – 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что  апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.  

Из материалов дела следует, что ОАО «ДЭСК» и КХ «Агрофирма «Чох» 01.01.2006  заключили договор купли-продажи электрической энергии от 01.01.2006 № 15160273.  

Как усматривается из материалов дела, индивидуальный предприниматель  ФИО4(арендодатель) и ПЖСК «Каспийская Гавань» (арендатор) 10.11.2015  заключили договор аренды рекламного щита, согласно которому арендодатель передает, а  арендатор принимает в аренду во временное пользование за плату рекламный щит  размерами 6х3м, расположенный по адресу: 

<

...> напротив Джума мечети г.Махачкалы.  

Одной из рекламы, подлежащей размещению на рекламном щите согласно  указанному договору (приложение № 2 к договору аренды от 10.11.2015), является:  «Жилой комплекс «Каспийская Гавань».  

Управление определением от 14.12.2015 возбудило дело № 27-Р в отношении  кооператива по признакам нарушения законодательства о рекламе и назначило дело к  рассмотрению на 12 час.00 мин.14.01.2016. Определением управления от 14.01.2016  продлен срок рассмотрения дела № 27-Р до 14.03.2016 и рассмотрение дела отложено на 15  час.00 мин. 10.02.2016.  

По результатам рассмотрения дела № 27-Р управление в присутствии представителя  кооператива ФИО3 (доверенность от 28.12.2015) приняло решение от 10.02.2016.  

Резолютивная часть данного решения состоит из 3-х пунктов со следующим  содержанием: 1. признать ненадлежащей рекламу «Акция. Купи Квартиру и Улетай».  

Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru». И мелким  шрифтом указаны условия акции, размещенную на ул.Дахадаева, г.Махачкала (район  центральной мечети), поскольку в ней нарушены требования части 7 статьи 5 Закона о  рекламе; 2. в связи с тем, что вышеуказанная реклама больше не распространяется,  предписание о прекращении нарушений законодательства Российской Федерации о  рекламе не выдавать; 3. передать материалы дела уполномоченному должностному лицу  Дагестанского УФАС России для возбуждения дела об административном  правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях.  

Не согласившись с решением управления от 10.02.2016 по делу № 27-Р, общество  обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 АПК РФ и пунктом 6  постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах,  связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»  основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного  акта, незаконным решения государственного органа или органа местного самоуправления,  иного органа является одновременно как его несоответствие закону или иному правовому  акту, так и нарушение указанным актом прав и законных интересов юридического лица.  

Частью 5 статьи 200 АПК РФ предусмотрено, что обязанность доказывания  соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному  нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения  оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих  полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых  действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия  оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия),  возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия  (бездействие).  

По смыслу статей 200 и 201 АПК РФ для удовлетворения требования заявителя о  признании незаконным решения антимонопольного органа от 10.02.2016 по делу № 27-р  необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого акта  нормам действующего законодательства и нарушения этим актом прав и законных  интересов заявителя.  

Согласно статье 33 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее  - Закон о рекламе) одной из функций антимонопольного органа является обеспечение  государственного надзора за соблюдением законодательства Российской Федерации о  

рекламе.  

Антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и  рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает  предписания (пункт 1 статьи 36 Закона о рекламе).  

Как видно из оспоренного решения антимонопольного органа, управление пунктом  1 резолютивной части решения от 10.02.2016 № 27-Р вменило ПЖСК «Каспийская Гавань»  нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе, признав рекламу кооператива «Акция. Купи  Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan.  ru», размещенную на ул.Дахадаева, г.Махачкала (район центральной мечети)  ненадлежащей, поскольку мелким шрифтом указаны условия акции.  

К данному решению управление приобщило копию фотографии рекламы,  установленной на рекламной щите, с заглавным текстом: Акция Купи Квартиру и Улетай!  Жилой комплекс Каспийская Гавань тел.89286760505 «kasp-gavan. ru» и далее  нечитаемый мелкий текст.  

В мотивировочной части решения управление делает выводы о том, что в  размещенной в интернет - сайте «kasp-gavan.ru» рекламе ПЖСК и по пояснениям  представителя кооператива условия проводимой акции, а именно: Жилой комплекс  «Каспийская Гавань» (расположенный в шаговой доступности от западного въезда на  «Анжи Арену») ВПЕРВЫЕ В Дагестане ДАРИТ СВОИМ ПОКУПАТЕЛЯМ:  1.СЕРТИФИКАТ НА ПОСЕЩЕНИЕ ФИТНЕС-ЦЕНТРА при внесении первоначального  взноса в размере от 0% до 29% от стоимости приобретаемой квартиры. 2. «I PHONE 6»  САРТФОН при внесении первоначального взноса в размере от 30% до 49% от стоимости  приобретаемой квартиры. 3.ПУТЕВКУ НА ДВОИХ В ОАЭ (ДУБАИ) при внесении  первоначального взноса в размере от 50% до 100% от стоимости приобретаемой  квартиры…» нанесены мелким (фактически нечитаемым) шрифтом по сравнению с  основным текстом, потому соответствующая информация и не могла быть доведена до  потребителя надлежащим образом и последний вводился в заблуждение в отношении  условий акций.  

Таким образом, из оспоренного решения не усматривается, что рекламный баннер  кооператива (подлинник), установленный на рекламном щите по ул.Дахадаева в  г.Махачкале (район центральной мечети), с озаглавленным текстом «Акция. Купи  Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan.  ru» в ходе заседания комиссии управления обозревался, исследовался.  

Из приложенной антимонопольным органом к своему решению копии фотографии  рекламы с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс  

«Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru» видно, что нанесенный на  рекламный баннер текст мелким шрифтом не читается. При нечитаемом тексте рекламы и  условия проведения акции также не читаемы.  

Кооператив представил по делу рекламный баннер (подлинник) (длина 6 м и  ширина 3м) с озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс  «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru», который обозревался в судебных  заседаниях при рассмотрении настоящего дела.  

Как видно из рекламного баннера ПЖСК «Каспийская Гавань» «Акция. Купи  Квартиру и Улетай»! Жилой комплекс «Каспийская Гавань» тел.89286760505 «kasp- gavan. ru», в данной рекламе мелким шрифтом нанесены условия акции:  

«Каждому купившему квартиру в ЖК «Каспийская Гавань» и оплатившему от 0%  до 29% абонемент в фитнес в клуб в подарок, от 30% до 49% IPnone 6 в подарок, от 50% и  выше заграничный тур в подарок. Срок действия акции - с 15.10.2015 года по 15.12.2015г.  Сведения о рекламодателе: Потребетильский жилищно-строительный кооператив  «Каспийская Гавань», ИНН: 

<

***>, КПП: 05401001, ОГРН: 

<

***>,  наименование органа, зарегистрировавшего рекламодателя - Инспекция ФНС России по  г.Каспийску Республики Дагестан, дата регистрации - 19.08.2014 г., свидетельство о  постановке на налоговый учет серии 05 № 002866019 от 19.08.2014г., Юридический адрес:  368300, 

<

...>. Подробная об  условиях рекламной акции, месте и времени ее проведения, количестве призов и месте их  получения Вы можете узнать на сайте KaSP - да van.ru».  

Однако в оспоренном решении приведены условия проводимой акции в рекламе с  озаглавленным текстом «Жилой комплекс «Каспийская Гавань» (расположенный в  шаговой доступности от западного въезда на «Анжи Арену») ВПЕРВЫЕ В Дагестане  ДАРИТ СВОИМ ПОКУПАТЕЛЯМ» отличные от условий проведения акций в рекламе с  озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская  Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru».  

Из вышеуказанного следует, что и озаглавленные тексты двух вышеназванных  реклам крупными буквами и условия проведения акций в этих рекламах по содержанию  разные, не совпадают.  

Таким образом, суд приходит к выводу, что управлением дана оценка условиям  проведения акции, приведенным в рекламе кооператива с озаглавленным текстом «Жилой  комплекс «Каспийская Гавань» (расположенный в шаговой доступности от западного  въезда на «Анжи Арену») ВПЕРВЫЕ В Дагестане ДАРИТ СВОИМ ПОКУПАТЕЛЯМ», а  в резолютивной части решения (пункте 1) признана ненадлежащей реклама с  озаглавленным текстом «Акция. Купи Квартиру и Улетай». Жилой комплекс «Каспийская  

Гавань» тел.89286760505 «kasp-gavan. ru».  

В пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе содержится понятие рекламы как  информации, распространяемой любым способом, в любой форме и с использованием  любых средств, адресованной неопределенному кругу лиц и направленной на  привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание  интереса к нему и его продвижение на рынке.  

В силу части 7 статьи 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой  отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его  приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и  вводятся в заблуждение потребители рекламы.  

Согласно части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность  за нарушение требований, установленных частями 2 и 8 статьи 5 Закона о рекламе.  

Вменяя кооперативу нарушение части 7 статьи 5 Закона о рекламе,  антимонопольный орган посчитал, что формальное присутствие в рекламе обозначенных  условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю  воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку  может ввести потребителей рекламы в заблуждение.  

Согласно пункту 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда  Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 в соответствии со статьей 82 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации суд может назначить экспертизу для  разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе,  является воспринимаемой.  

По ходатайству заявителя определением суда первой инстанции от 16.08.2016 по  делу назначена судебная экспертиза и ее проведение поручено эксперту  Специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз»  ФИО5 (г.Ростов-на-Дону). Эксперту поручено было с выездом на место по  адресу: 

<

...> район центральной мечети  «Джумя мечеть» и в присутствии представителей кооператива и управления установить  на рекламном щите (высота 3м) рекламный баннер ПЖСК «Каспийская Гавань» «Акция.  Купи Квартиру и Улетай» (длина 6м, ширина 3м) и, обозрев данный рекламный баннер,  подготовить заключение по вопросу: Читается ли текст мелким шрифтом, нанесенный  ПЖСК «Каспийская Гавань» на рекламный баннер «Акция Купи Квартиру и Улетай!»  длиной 6м и шириной 3м, установленный на рекламном щите высотой 3 метра,  расположенном на расстоянии не более 5 метров от проезжей части дороги, со  следующим содержанием: «Каждому купившему квартиру в ЖК «Каспийская Гавань» и  оплатившему от 0% до 29% абонемент в фитнес в клуб в подарок, от 30% до 49% IPnone  

6 в подарок, от 50% и выше заграничный тур в подарок. Срок действия акции - с  15.10.2015 года по 15.12.2015г. Сведения о рекламодателе: Потребетильский жилищно- строительный кооператив «Каспийская Гавань», ИНН: 0545027547, КПП: 05401001,  ОГРН: 1140545000639, наименование органа, зарегистрировавшего рекламодателем -  Инспекция ФНС России по г.Каспийску Республики Дагестан, дата регистрации19.08.2014 г., свидетельство о постановке на налоговый учет серии 05 № 002866019 от  19.08.2014г., Юридический адрес: 368300, Республика Дагестан, г.Каспийск,  ул.Кирпичное шоссе, дом 1. Подробная об условиях рекламной акции, месте и времени ее  проведения, количестве призов и месте их получения Вы можете узнать на сайте KaSP - да  van.ru».  

Одновременно эксперту предложено составить соответствующий акт осмотра с  указанием даты и времени, места составления, подписанный сторонами по делу.  

В целях проведения судебной экспертизы в распоряжение эксперта предоставлен  указанный рекламный баннер длиной 6м и шириной 3 м (подлинник), представленный  ПЖСК «Каспийская Гавань» по делу.  

16.09.2016 эксперт ФИО5 с выездом на место (

<

...>  недалеко от пересечения с ул. И. Казака, напротив центрального входа в мечеть) составил  в присутствии представителя кооператива ФИО6 и представителя управления  ФИО7 составил акт осмотра.  

Из данного акта осмотра следует: рекламный щит находится на расстоянии 5м30см  от бордюрного камня, разделяющего проезжую часть от пешеходной дорожки; от самого  мелкого текста нанесенного на баннер до края пешеходной дорожки расстояние  составляет 6м10см; в ходе проверки читаемости текста выявлено, что самый мелкий текст  нанесенный на баннер без напряжения зрения читается не только с пешеходной дорожки,  но и с проезжей части ул.Дахадаева, находящейся на расстоянии 10-12 метров от  рекламного щита.  

В заключении о результатах судебной экспертизы № 00817/Э от 11.10.2016  экспертом ФИО5 на поставленный в определении суда вопрос сделан вывод:  

Самый мелкий текст, нанесенный на рекламном баннере, свободно читается при  наличии 100% зрения у читающего, не только с пешеходного тротуара, но и с правой  проезжей части ул. Дахадаева, находящейся на расстоянии десяти- двенадцати метров от  рекламного щита.  

Из фотоматериала, содержащегося в заключении, следует, что измерения  экспертом производились в присутствии представителей сторон, высота букв,  содержащихся в тексте с мелким шрифтом, составляет 2,5 см.  

Результаты экспертизы управлением не оспорены, не заявлено по делу о  

назначении повторной экспертизы.  

Суд, исследовав материалы дела, подлинный рекламный баннер заявителя «Акция  Купи Квартиру и Улетай!», акт осмотра, заключение эксперта сделал верный вывод о  том, что указанный в рекламе кооператива текст мелким шрифтом об условиях  проведения акции читаемый, воспринимаемый.  

Суд считает, что для оценки рекламы как ненадлежащей в данном случае требуется  наличие соответствующих доказательств. Управлением дана оценка рекламе кооператива  «Акция Купи Квартиру и Улетай!» с предъявленной фотографии, а не с конкретной  местности. В материалы дела управление не представило какие-либо сведения о реальном  восприятии рекламы непосредственно на месте ее размещения.  

Антимонопольный орган в порядке статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ не  доказал отсутствие в спорной рекламе части существенной информации (ввиду мелкого  текста), и, следовательно, не имелось оснований считать, что по этой причине был  искажен смысл информации и потребители введены в заблуждение.  

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу, что  требование заявителя является обоснованным и подлежащим удовлетворению, в связи, с  чем признал недействительным пункты 1 и 3 решения управления от 10.02.2016 по делу   № 27-Р.  

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой  инстанции, им дана надлежащая оценка, основания для иных выводов у суда  апелляционной инстанции отсутствуют.  

Примененный судом порядок распределения судебных расходов соответствует  правилам статьи 110 АПК РФ.  

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ,  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 16.12.2016 по делу № А15- 1876/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть  обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через  суд первой инстанции.  

Председательствующий М.У. Семенов Судьи Д.А. Белов  И.А. Цигельников