АРБИТРАЖНЫЙ СУД ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности

и обоснованности судебных актов арбитражных судов,

вступивших в законную силу

Дело № А83-8768/2017

г. Калуга

4 апреля 2018 года

                      

 

Резолютивная часть постановления объявлена 28.03.2018

Полный текст постановления изготовлен 04.04.2018

 

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьи Лукашенковой Т.В.,

судей Ключниковой Н.В., Стрегелевой Г.А.,

при участии:

от Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): не явились, о месте и времени судебного заседания извещены надлежащим образом;

от потребительского жилищного кооператива «Лермонтова 1» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): ФИО1 – представитель (доверенность от 26.03.2018 № 18),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя на решение Арбитражного суда Республики Крым от 21.09.2017 (судья Куртлушаев М.И.) и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 (судьи Градова О.Г., Горошко Н.П., Карев А.Ю.) по делу № А83-8768/2017, 

 

УСТАНОВИЛ:

Управление государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя (далее  – Севгосстройнадзор) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее – Крымское УФАС России, антимонопольный орган) от 26.06.2017 по делу № 08/2031-17.

 

Дело рассматривалось с участием в качестве заинтересованного лица потребительского жилищного кооператива «Лермонтова 1» (далее – ПЖК «Лермонтова 1», Кооператив).

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 21.09.2017, оставленным без изменения постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017.

Не согласившись с состоявшимися судебными актами, Севгосстройнадзор обратился с кассационной жалобой, в которой просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование кассационной жалобы ее заявитель ссылается на неправильное применение судами норм материального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, указывает, что Крымское УФАС России вправе проверять только сроки проведения Севгосстройнадзором проверки, которые при проведении проверки объекта капитального строительства нарушены не были, полагает, что оспаивамые решение и предписание приняты Крымским УФАС России за пределами предоставленных ему полномочий, при этом не установлено, каким образом действия Севгосстройнадзора приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Крымское УФАС России, ПЖК «Лермонтова 1» в отзывах на кассационную жалобу просили оставить обжалуемые судебные акты без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель ПЖК «Лермонтова 1» возражал против удовлетворения кассационной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на кассационную жалобу.

Крымское УФАС России, Управление, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку своих представителей в суд округа не обеспечили, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей указанных лиц.

Законность судебных актов проверена кассационной инстанцией по правилам статьи 286 АПК РФ.

Изучив материалы дела, проверив обоснованность доводов, содержащихся в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав доводы принявших участие в судебном заседании лиц, суд кассационной инстанции приходит к следующему.

Как установлено судами, на основании распоряжения (приказа) Севгосстройнадзора от 23.05.2017 № 92-02-0198-010401-0151 проведена программная выездная проверка застройщика ПЖК «Лермонтова 1» в отношении строительства объекта капитального строительства: «Реконструкция и обслуживание жилого комплекса многоквартирного дома и придомовой территории по ул. Лермонтова, дом 1, в г. Севастополе».

23.05.2017 названное распоряжение и письменное уведомление от 23.05.2017 № 92-02-0198-010401-0151 о проведении программной проверки вручены председателю правления ПЖК «Лермонтова 1», что подтверждено его распиской.

Проверкой установлено, что ПЖК «Лермонтова 1» осуществляется строительство многоквартирного жилого дома, что не соответствует разрешительному документу - декларации о начале выполнения строительных работ: «Реконструкция и обслуживание жилого комплекса многоквартирного дома и придомовой территории по ул. Лермонтова, дом 1, в г. Севастополе», зарегистрированной Инспекцией государственного архитектурно-строительного контроля от 18.03.2013 № СТ 083130720668. При этом указано, что разработанный проект строительства не предусматривает сохранение элементов несущих и ограждающих конструкций, этим проектом предусмотрен снос здания и его фундаментов жилого дома довоенной постройки, восстановленного и введенного в эксплуатацию в 1964 году, путем членения на части для последующего демонтажа.

Результаты проверки зафиксированы в акте от 02.06.2017 № 92-0200198-030401-0151-0141.

Предписаниями Севгосстройнадзора от 02.06.2017 № 92-0200198-040401-0151-0035 и № 92-0200198-040402-0151-0036 Кооперативу и его председателю правления предписано прекратить с 03 июня 2017 года производство строительных работ на названном объекте и устранить указанные в акте проверки нарушения.

ПЖК «Лермонтова 1» обратилось в Крымское УФАС России с жалобой на действия Севгосстройнадзора.

26.06.2017 Комиссией по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России  принято решение по делу № 08/2031-17, которым жалоба ПЖК «Лермонтова 1» от 08.06.2017 на действия Севгосстройнадзора признана обоснованной; в действиях Севгосстройнадзора установлен факт нарушения пункта 9 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации, утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129 (ред. от 14.07.2015); в действиях Севгосстройнадзора установлено нарушение подпункта 8 пункта 13 Административного регламента исполнения Управлением государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя государственной функции по осуществлению регионального государственного строительного надзора, утвержденного Приказом Севгосстройнадзора от 27.04.2016 № 27-од.

Предписанием Крымского УФАС России от 26.06.2017 по делу № 08/2031-17 на Севгосстройнадзор возложена обязанность в срок до 07.07.2017 отменить акт проверки № 92-0200198-030401-0151-0141 от 02.06.2017, предписания от 02.06.2017 № 92-0200198-040401-0151-0035 и № 92-0200198-040402-0151-0036, о чем сообщить Крымскому УФАС России.

Полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными и нарушают права и законные интересы Севгосстройнадзор, последний обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Рассматривая спор по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды двух инстанций пришли к выводу о том, что оспариваемые решение и предписание соответствуют действующему законодательству.

Между тем, судами не учтено следующее.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьями 1, 22, 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) в целях единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защиты конкуренции и создания условий для эффективного функционирования товарных рынков антимонопольный орган выявляет нарушения органами государственной власти субъектов Российской Федерации антимонопольного законодательства и принимает меры по прекращению такого нарушения, для чего полномочен выдавать органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации обязательные для исполнения предписания об отмене или изменении актов, нарушающих антимонопольное законодательство, о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ в соответствии с правилами данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы: на акты и (или) действия (бездействие) федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления либо иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, должностных лиц указанных органов или организаций (далее - уполномоченный орган) при осуществлении в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, утвержденные Правительством Российской Федерации в соответствии с частью 2 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее также - исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) (за исключением процедур, осуществляемых государственным органом, уполномоченным на осуществление государственной регистрации прав на имущество в соответствии с законодательством Российской Федерации), в части:

а) нарушения установленных сроков осуществления процедуры, включенной в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

б) предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства;

Согласно части 2 статьи 6 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ) Правительство Российской Федерации утверждает исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства с учетом особенностей осуществления градостроительной деятельности на территориях субъектов Российской Федерации и территориях муниципальных образований, порядок внесения изменений в данные перечни, порядок ведения реестра описаний процедур, указанных в данных перечнях.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.04.2014 № 403 утвержден Исчерпывающий перечень процедур в сфере жилищного строительства (далее – Исчерпывающий перечень), пунктом 76 которого предусмотрено проведение проверок государственного строительного надзора (применяется в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации).

Согласно части 1 статьи 54 ГрК РФ государственный строительный надзор осуществляется при: 1) строительстве объектов капитального строительства, проектная документация которых подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 данного Кодекса либо является типовой проектной документацией или ее модификацией; 2) реконструкции объектов капитального строительства, в том числе при проведении работ по сохранению объектов культурного наследия, затрагивающих конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, если проектная документация на осуществление реконструкции объектов капитального строительства, в том числе указанных работ по сохранению объектов культурного наследия, подлежит экспертизе в соответствии со статьей 49 данного Кодекса.

Судами установлено, что Севгосстройнадзор является уполномоченным органом государственной власти города федерального значения Севастополя в сфере осуществления регионального строительного надзора.

Таким образом, антимонопольный орган обладает, в частности, полномочиями по рассмотрению жалоб на акты и действия уполномоченных органов (в данном случае Севгосстройнадзора) при осуществлении в отношении юридических лиц, являющихся субъектами градостроительных отношений, сроков осуществления процедуры проверки государственного строительного надзора, а также предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в Исчерпывающий перечень. 

Иные действия уполномоченного органа в сфере строительного надзора подлежат обжалованию в судебном порядке.

Антимонопольным органом, с выводами которого согласились суды двух инстанций, установлено, что Севгосстройнадзор при осуществлении регионального государственного надзора в области осуществления строительства, реконструкции не уведомил застройщика в установленный законодательством срок о начале программной проверки, чем нарушил срок указанной процедуры, включенной в Исчерпывающий перечень.

Отношения в области организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля и защиты прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора), муниципального контроля регулирует Федеральный закон от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Федеральный закон № 294-ФЗ).

При этом в силу пункта 18 части 4 статьи 1 названного Федерального закона при осуществлении государственного строительного надзора особенности организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проведения проверок, сроков и периодичности их проведения, уведомлений о проведении внеплановых выездных проверок и согласования проведения внеплановых выездных проверок с органами прокуратуры, могут устанавливаться другими федеральными законами при осуществлении, в частности, государственного контроля (надзора) на территории особой экономической зоны.

Суды ошибочно отождествили срок проведения проверки (статья 13 Федерального закона № 294-ФЗ) и срок уведомления лица о проведении проверки, который относится к порядку организации и проведения проверки (статьи 9, 10 Федерального закона № 294-ФЗ, часть 5 статьи 54 ГрК РФ).

Полномочиями по проверке порядка организации и проведения внеплановой проверки, включая порядок и сроки уведомления лица о проведении проверки антимонопольный орган не обладает.

В силу пункта 1 части 2 статьи 20 Федерального закона № 294-ФЗ нарушение требований данного закона в части срока уведомления о проведении проверки (часть 16 статьи 10) является грубым нарушением требований к организации и проведению проверок.

Согласно части 1 статьи 20 Федерального закона № 294-ФЗ результаты проверки, проведенной органом государственного контроля (надзора), органом муниципального контроля с грубым нарушением установленных данным Федеральным законом требований к организации и проведению проверок, не могут являться доказательствами нарушения юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований и требований, установленных муниципальными правовыми актами, и подлежат отмене вышестоящим органом государственного контроля (надзора) или судом на основании заявления юридического лица, индивидуального предпринимателя.

Вместе с тем, антимонопольный орган вышестоящим органом государственного контроля (надзора) по отношению к Севгосстройнадзору не является.

Особенности организации и проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора, а также положения Административного регламента исполнения Управлением государственного строительного надзора и экспертизы города Севастополя государственной функции по осуществлению регионального государственного строительного надзора, утвержденного Приказом Севгосстройнадзора от 27.05.2016 № 27-од, не изменяют вышеуказанные полномочия антимонопольного органа.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб на действия уполномоченных органов при осуществлении Исчерпывающих процедур, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в подпунктах «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 18.1 указанного Закона.

Часть 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции не может рассматриваться как позволяющая антимонопольному органу выйти за пределы предоставленных полномочий и давать оценку тем действиям, которые, хотя и указаны в жалобе, не отнесены к сфере контроля антимонопольного органа.

Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов, положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех нарушений, упомянутых в подпунктах «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 18.1 указанного Закона.

В данном случае оспариваемое решение антимонопольного органа и выданное на его основании предписание приняты по вопросам, которые относятся к организации и проведению проверки, и указанным требованиям Закона о защите конкуренции не отвечают.

Вывод судов о том, что нарушение прав застройщика заблаговременно знать о предстоящей проверке ведет или может привести к незаконному ограничению конкуренции, ничем не мотивирован и не может быть признан обоснованным, напротив, установленные Федеральным законом № 294-ФЗ правила направлены на защиту прав отдельного хозяйствующего субъекта при проведении его проверки.

Установлением законодателем Исчерпывающих перечней, по смыслу направленных на обеспечение прозрачности, сокращение административных барьеров и повышение эффективности деятельности уполномоченных органов в соответствующей сфере, и наделение при этом антимонопольных органов в целях защиты конкуренции отдельными полномочиями не может быть истолковано как предоставляющее им полномочия по контролю за соблюдением требований к организации и проведению проверок по вопросам защиты прав хозяйствующего субъекта при осуществлении государственного контроля или муниципального контроля.

В соответствии с частью 2 статьи 54 ГрК предметом государственного строительного надзора являются проверка: соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, а также результатов таких работ требованиям технических регламентов, проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объектов капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов; наличия разрешения на строительство; выполнения требований частей 2 и 3 статьи 52 данного Кодекса.

Вмешательство органа публичной власти в деятельность другого органа публичной власти может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа, и воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу полномочия по рассмотрению любых жалоб на действия государственных органов.

Однако полномочиями по рассмотрению жалоб на действия уполномоченного органа по вопросам, относящимся к предмету государственного строительного надзора, Крымское УФАС России также не обладает и подобные полномочия подпунктами «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольному органу не предоставлены.

Таким образом, полномочий по оценке соответствия работ, проводимых ПЖК «Лермонтова 1» на объекте капитального строительства: «Реконструкция и обслуживание жилого комплекса многоквартирного дома и придомовой территории по ул. Лермонтова, дом 1, в г. Севастополе», понятию реконструкции и разрешительной документации (декларации о начале выполнения строительных работ), у Крымского УФАС России не имеется и соответствующие выводы не могут быть признаны обоснованными.

Более того, позиция антимонопольного органа, отраженная в решении, основана на выводах эксперта, однако толкование норм права (в частности, предусмотренных Градостроительным кодексом РФ и иными нормативными правовыми актами понятий «строительство» и «реконструкция»), а также оценка соответствия строительных работ разрешительной и проектной документации (государственный строительный надзор) не отнесены к компетенции эксперта, который не вправе подменять уполномоченный орган власти при осуществлении государственного строительного надзора.

Кроме того, предписание Крымского УФАС России в части  возложения на Севгосстройнадзор обязанности отменить акт проверки также не отвечает требованиям законности и исполнимости, поскольку требование о составлении акта проверки после ее завершения предусмотрено законом, при этом акт проверки фиксирует результаты проверки, не является ненормативным актом, не содержит никаких властно-распорядительных предписаний, сам по себе не устанавливает, не изменяет и не отменяет права и обязанности проверяемого лица.

Суд апелляционной инстанции также исходил из того, что предписаниями Севгосстройнадзора застройщику и его руководителю предъявлены требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства, а именно, предписано прекратить выполнение строительных работ, и пришел к выводу о том, что требования Севгосстройнадзора правильно квалифицированы Крымским УФАС России как нарушение антиконкурентного законодательства.

Вместе с тем,  оспариваемые решение и предписание Крымского УФАС России названных выводов не содержат; антимонопольным органом Севгосстройнадзору не вменялись нарушения в части предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства (подпункт «б» пункта 2 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции) и данные нарушения основанием для вынесения оспариваемых актов не являлись.

При этом частью 6 статьи 54 ГрК РФ допускается на основании предписания приостановление строительства, реконструкции объекта капитального строительства на указанный срок осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, а из смысла подпункта «в» пункта 13  Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации, утвержденного Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1129, допускается установление запрета приступать к выполнению работ до составления акта об устранении нарушений (недостатков), выявленных при проведении строительного контроля и осуществлении государственного строительного надзора.

Поскольку оспоренное решение и выданное на его основании предписание мотивированы иными имевшимися с точки зрения антимонопольного органа нарушениями, не относящимися к указанным в подпунктах «а» и «б» пункта 2 части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, у судов двух инстанций отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных Севгосстройнадзором требований. 

При наличии оснований заинтересованное лицо не лишено права оспорить предписание Севгосстройнадзора в судебном порядке по правилам главы 24 АПК РФ.

Принимая во внимание изложенное, исходя из того, что фактические обстоятельства, имеющие значение для настоящего дела, установлены судами, но судами неправильно применены нормы права, суд кассационной инстанции в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ полагает возможным отменить решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять по делу новый судебный акт о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 26.06.2017 по делу № 08/2031-17.

Руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 287, статьями 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 21.09.2017 и постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2017 по делу № А83-8768/2017 отменить.

Решение и предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю от 26.06.2017 по делу № 08/2031-17 признать незаконными.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий судья                                   Т.В. Лукашенкова

 

Судьи                                                                          Н.В. Ключникова

 

                                                                                    Г.А. Стрегелева