АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная  ул., д. 8, г. Кемерово, 650000,

тел. (384-2) 45-10-16

e-mail: info@kemerovo.arbitr.ru

http://www.kemerovo.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-3696/2020

Город Кемерово

26 марта 2021 года

Резолютивная часть оглашена 19 марта 2021 года.

Решение в полном объеме изготовлено 26 марта 2021 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Куликовой Т.Н., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Гутовой И.В.,   рассмотрев в открытом  судебном заседании дело  по исковому заявлению управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска, г. Прокопьевск (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства», г. Новосибирск  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) о взыскании 9 252 000 руб. штрафа, 2 270 166 руб. 67 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.09.2019 по 25.12.2019 (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства)

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» к управлению жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска о взыскании 97 279 317 руб. 60 коп. долга, 6 421 245 руб. 61 коп. неустойки по состоянию на 19.02.2020 и далее с 20.02.2021 по день вынесения решения суда и день фактического исполнения решения по оплате суммы задолженности (с учётом принятого судом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации),

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «СтройПодряд», г. Новосибирск (ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>)

при участии: от ООО «УМС» - 1) ФИО1, доверенность от 01.12.2020, паспорт, диплом; 2)  ФИО2, доверенность от 11.01.2021, паспорт, диплом;

от УЖКХ – ФИО3, доверенность от 11.01.2021, паспорт, диплом (до перерыва);

от третьего лица – не явились;

у с т а н о в и л :

управление жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска (далее – Управление ЖКХ, УЖКХ) обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» (далее – ООО «УМС») о взыскании 9 252 000 руб. штрафа, 2 270 166 руб. 67 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 11.09.2019 по 25.12.2019 (с учетом принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства).

Исковые требования мотивированы нарушением ООО «УМС» сроков выполнения работ в рамках муниципального контракта  №01393000197190001460001 от 25.06.2019, а также выполнением работ с недостатками, которые им не устранены, в связи с чем, подлежит начислению предусмотренная контрактом неустойка, а также штраф.

ООО «УМС» предъявлены  встречные требования к Управлению ЖКХ о взыскании 97 279 313 руб. 60 коп. долга по муниципальному контракту №01393000197190001460001 от 25.06.2019, 6 421 245 руб. 61 коп. неустойки по состоянию на 19.02.2020 и далее с 20.02.2021 по день вынесения решения суда и день фактического исполнения решения по оплате сумму задолженности (с учётом принятого удом ходатайства в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). 

Встречные исковые требования мотивированы необоснованным отказом ответчика от приёмки выполненного в рамках муниципального контракта №01393000197190001460001 от 25.06.2019  результата работ и его оплаты.

Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) проводит судебное заседание в отсутствие третьего лица, извещённого о рассмотрении дела надлежащим образом.

Представитель УЖКХ исковые требования поддержал, в удовлетворении встречных просил отказать в полном объеме, указав, что результат работ не соответствует условиям контракта, недостатки работ не устранены; проведённая по делу судебная экспертиза содержит противоречия, не является полной, в связи с чем, заявил ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

 Представитель ООО «УМС» поддержал встречные требования в полном объеме, просил отклонить ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, как направленное, по его мнению, на затягивание рассмотрение спора, учитывая длительность рассмотрения дела (более года), фактическое использование заказчиком результата работ  в течение почти двух лет, кроме того, представитель учреждения первоначально с результатами проведённой экспертизы согласился.

Заслушав пояснения сторон, исследовав материалы дела, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 25.06.2019 между ООО «УМС» (подрядчик) и Управление ЖКХ (заказчик) заключён муниципальный контракт  №01393000197190001460001, в соответствии с которым ООО «УМС» приняло на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту автодорог 

<

...> своим иждивением, на свой риск, с надлежащим качеством и в установленный контрактом срок, сдать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять работы и оплатить их.

По условиям пункта 1.2 контракта подрядчик обязался выполнить работы в срок с момента заключения контракта по 01.09.2019 и предъявить объект заказчику к приёмке в срок не позднее 01.09.2019.

Цена контракта согласована в размере 102 800 000 руб. (пункт 2.1).

Подрядчик извещал заказчика о необходимости приемки работ, вручив заказчику уведомление от 15.11.2019 (получено 19.11.2019) и повторно письмом от 06.12.2016 (получено  06.12.2019) (том 2 л.д.12, 13), однако заказчик со ссылкой на установление организацией, осуществляющей строительный надзор, выполнение работ подрядчиком с недостатками, которые им не устраняются, отказал в приёмке работ и их оплате.

Отсутствие оплаты работ послужило ООО «УМС» основанием для обращения в арбитражный суд с исковым заявлением о взыскании задолженности. Основанием обращения Управления ЖКХ с иском о взыскании штрафа и неустойки явилось выполнение подрядчиком работ с недостатками и нарушение сроков выполнение работ.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Из статьи 711 ГК РФ следует, что, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно.

В силу статьи 753 ГК РФ  заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. 

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Акт, оформленный подрядчиком и подписанный им в одностороннем порядке в связи с уклонением заказчика от его подписания, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ до тех пор, пока вступившим в законную силу решением суда этот акт не будет признан недействительным полностью или в части по мотиву обоснованности отказа заказчика от его подписания. Следовательно, в рассматриваемом случае суду надлежит установить факт выполнения и предъявления к приемке работ в соответствии с требованиями закона и договора, обоснованность отказа ответчика от подписания актов приемки. 

На основании требований части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от приемки выполненных работ возложена законом на заказчика; при непредставлении таких доказательств заказчиком односторонний акт приемки выполненных работ является надлежащим и достаточным доказательством фактического выполнения подрядчиком  работ.

Отказ от подписания акта приёмки выполненных работ мотивирован ответчиком некачественным выполнением работ, в претензии от 25.12.2019 года указал, что согласно, направленному в адрес Управления ЖКХ заключению по результатам строительного контроля, выявлены и не устранены до настоящего момента следующие недостатки: участок дороги по показателю «ширина асфальтобетонного покрытия» не соответствует требованиям СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»; участок дороги по показателю «поперечные уклоны покрытия» не удовлетворяет требованиям СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги»;  тротуар не соответствует требованиям Муниципального контракта, СП 82.13330.2016 «Благоустройство территорий» и проектной документации; розлив битумом тротуаров не проводился; плиты перекрытия и дождеприемные люки смещены от оси колодца, тем самым перекрывая доступ в колодцы для обслуживающего персонала. Дождеприемные  смотровые колодцы из железобетонных колец с чугунными дождеприемными крышками установлены с отклонениями от Муниципального контракта и проектной документацией. Крышки колодцев на ПК0-ПК2 и ПК10-П13 выполнены не в проектных отметках и осях; автобусные павильоны не соответствует требованиям Муниципального контракта и проектной документации по размеру; установка стоек со светильниками и кабелем - обратная засыпка пазух траншей и восстановление асфальтобетонного покрытия выполнено с нарушениями нормативной документации и отступлением от проекта. Не выполнено уплотнение грунта, не обработан битумом шов асфальтобетона, в связи с чем, наблюдается проседание асфальтобетона; устройство ливневой канализации и колодцев ДК и СК на ПК0+00-ПК13+00 выполнено с отклонениями от проектно-сметной документации; устройство георешетки ГБ 100x100x40 «ХАЙВЕЙ» на примыканиях к существующей дорожной одежде и в местах сопряжения дорожной одежды разного типа на ПК2+40-ПК9+40 не выполнено; высота бортовых камней над проезжей частью выполнена с отклонениями от ПСД. Не соблюдена высота бортовых камней на автобусных остановках. В местах устройства парковочных мест для маломобильных групп населения установлены бортовые камни не той высоты; не соблюдены поперечные уклоны на проезжей части автодороги. На правой стороне автодороги наблюдается контр уклон третьей полосы, тем самым нарушен водосток дождевых вод, который не попадает в дожде приемные (смотровые) колодцы; разрывы разделительной полосы, согласно проекту, должны быть выполнены с закруглением, по факту выполнены под прямым углом. Ширина не соответствует проекту;не на всю протяженность автомобильной дороги выполнено устройство тротуаров; ширина проезжих частей, колодцы ливневой канализации и фундаменты опор освещения не соответствуют проектной документации; устройство нижнего слоя покрытия, устройство выравнивающего слоя ПК8+49право, устройство выравнивающего слоя ПКЗ+96лево, устройство выравнивающего слоя ПК4+12право, устройство выравнивающего слоя ПК8+48лево, устройство выравнивающего слоя ПК6+47лево, устройство выравнивающего слоя ПК5+79право - не соответствует ГОСТ по водонасыщению, толщина слоя не соответствует проекту; ЩМА 15, асфальтобетонная смесь крупнозернистая, асфальтобетон не соответствует требованиям ГОСТ по водонасыщению и зерновому составу. Песок природный не соответствует требованиям ГОСТ по содержанию пылевидных и глинистых частиц; устройство верхнего слоя из фракционного щебня 40-70 не соответствует проекту;бурение ям для установки дорожных знаков - не везде соответствует проектным данным; используемый в дорожной одежде щебень фр.50-200 не соответствует проектной документации. Не представлен сертификат качества.

В свою очередь, в рамках настоящего дела по ходатайству сторон определением от 26.06.2020 назначена  по делу строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено  экспертам государственного автономного учреждения Кемеровской области «Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве» ФИО4, ФИО5.

На разрешение экспертам поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, отражённых в актах приемки выполненных работ №№1-4, 8 от 06.12.2019, №№5,6,7 от 11.12.2019, на соответствие условиям муниципального контракта  №01393000197190001460001 от 25.06.2019, технического задания, проектной документации, а также обязательным строительным нормам и правилам, предъявляемым к  данному виду работ. 

2. В случае установления недостатков выполненных работ, указать стоимость их устранения, в том числе их характер (устранимые/неустранимые).

В распоряжение экспертам предоставлена исполнительная документация согласно реестру  от 26.06.2020; рабочая документация в 15 томах, согласно реестру, отраженному в ходатайстве о приобщении документов. Дополнительно по запросу экспертов судом направлены акты приёмки выполненных работ №№1-8 от 16.12.2019.

По результатам проведения экспертизы в материалы дела поступило заключение экспертов №1708-Ц от 26.11.2020, из ответа на первый вопрос в которой следует, что общая стоимость фактически выполненных работ с надлежащим качеством, отражённых в актах приемки выполненных работ №№1-8 от 16.12.2019, соответствующим  условиям муниципального контракта  №01393000197190001460001 от 25.06.2019, технического задания, проектной документации, а также обязательным строительным нормам и правилам, предъявляемым к  данному виду работ, составляет 97 279 317 руб. 60 коп. (в соответствии с локальными сметными расчетами, приложенными к заключению). При этом, как указано экспертами в заключении (пункт 3.1) исследование работ (в том числе в части объемов) были проведены на основании актов по форме КС-2 №1-8 от 16.12.2019, представленных судом в ответ на ходатайство экспертов от 22.09.2020, поскольку представленные судом первоначально акты приемки выполненных работ №№1-4, 8 от 06.12.2019, №№5,6,7 от 11.12.2019 не были подписаны ни одной из сторон – участников муниципального контракта, а только представителем строительного контроля и не соответствовали фактическим данным, отраженным в предоставленной исполнительной документации  (АОСР и исполнительные схемы), подписанные представителем заказчика, а также фактическим параметрам объекта

Отвечая на второй поставленный ответ, экспертами указано, что все недостатки, установленные экспертами в исследуемых работах по капитальному ремонту автодороги города Прокопьевска, расположенной по проспекту Ленина, что в рамках настоящей экспертизы устранимые. На основании установленного объема поврежденных конструкций, видов повреждений и технологии производства работ (перечня), предусмотренного проектной и нормативной документацией, экспертами была рассчитана стоимость работ по устранению выявленных недостатков, которая составила 1 150 075 руб. 20 коп. с НДС. К экспертному заключению приложен Локальный сметный расчет № 9, в Приложении № 1.

В ходе судебного разбирательства в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведён допрос экспертов, подготовивших экспертное заключение.

Оценив результаты поступившего в материалы дела экспертного заключения №1708-Ц от 26.11.2020, заслушав пояснения экспертов ФИО5 и ФИО4, арбитражный суд приходит к выводу о признании заключения в качестве надлежащего доказательства, соответствующего положениям статьи 86 АПК РФ, в связи с чем, оценивает его наряду с другими доказательствами по делу.

В судебном заседании 11.01.2021 представителем управления ЖКХ, заявившим об увеличении размера исковых требований в части штрафа до суммы 55 512 000 руб. с учетом указанных экспертами недостатков (6 выявленных недостатков),  указано на согласие с выводами экспертного заключения, однако после указания суда представителю на неверно произведённый арифметически расчет увеличенной суммы штрафа вместо 55 512 000 руб. до суммы 3 084 000 руб., ответчиком заявлено ходатайство об отложении судебного заседания с целью корректировки расчета. Вместе с тем, к следующему заседанию от ответчика поступили возражения против выводов экспертного заключения, заявлено о вызове экспертов, а впоследствии о назначении по делу повторной экспертизы.

Непоследовательная позиция стороны в отношении проведённой по делу судебной экспертизы  не может свидетельствовать о добросовестном осуществлении своих процессуальных прав, вместе с тем, суд, оценивая возражения учреждения против выводов судебной экспертизы и его ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, приходит к следующим выводам.

Так, заявляя ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, Управлением ЖКХ указано на следующее: экспертами не дан конкретный ответ о соответствии фактически выполненных работ на объекте условиям контракта, требованиям национальных стандартов, не дана оценка на соответствие завершённых работ проектно-сметной документации, о качестве примененных материалов, соблюдения технологии укладки покрытия, в том числе в части противоречий, указанных в отчете строительного контроля. 

Отклоняя доводы ответчика в соответствующей части о том, что экспертами не дана оценка недостатков, отражённых в отчёте строительного контроля, суд отмечает, что экспертам на разрешение был поставлен вопрос относительно соответствия выполненных подрядчиком  работ(объема, качества, стоимости) условиям муниципального контракта,  проектной документации и строительным нормам и правилам, в этой связи, оценка качества работ, в том числе отражённых в  отчете строительного контроля, нашла свое отражение в экспертном заключении.

При этом, суд полагает необходимым отметить следующее.

Так, сторонам не оспаривается, что услуги строительного контроля по выполнению подрядчиком работ производился ООО «СтройПодряд», согласно отчету от 31.10.2019 о выполнении работ по диагностике и оценке состояния автомобильной дороги, в котором объект не рекомендуется к приемке со ссылкой на нарушение несоответствия ширины проезжей части, ширины тротуара, поперечного уклона  требованиям СП 78.133330.2012, указано на несоответствие выполненных работ с проектной документации, в частности, работ по устройству  ливневой канализации и колодцев, устройству георешетки, высоте бортовых камней, несоблюдению поперечных уклонов на проезжей части дороги, разрывов разделительной полосы, устройству тротуаров, несоответствия щебня проекту и представленному сертификату качества, автобусных павильонов размерам, предусмотренным проектной документацией. В остальной части  работы, в том числе, ровность покрытия не превышают допустимые отклонения; Установленные стойки, светильники и кабель соответствует муниципальному контракту и  требованиям нормативной проектной документации.

Сторонами также не оспаривается, что при выполнении работ заказчиком подрядчику передана проектная документация, изготовленная ООО «Проект Инжиниринг», которой подрядчик руководствовался при выполнении работ по муниципальному контракту.

Из материалов дела также следует, что сторонами неоднократно проводились рабочие совещания, в частности, составлен протокол рабочего совещания  №4/1 от 03.09.2019 копия приобщена к материалам дела в настоящем заседании), на котором поднята тема  невозможности устройства технического тротуара без сноса деревьев на левой стороне дороги, в связи с близким расположением деревьев по результатам совещания принято решение об исключении из объема работ технического тротуара. 

В протоколе рабочего совещания №4 от 03.09.2019 (копия приобщена к материалам дела в настоящем заседании) поднята тема превышения стоимости остановочного павильона по проекту в четыре раза, в связи  с чем, принято решение об изменении размера остановочного павильона на размер 2,6*1,5*2,5м, что фактически и было сделано подрядчиком.

В протоколе рабочего совещания №6/1 от 30.10.2019 (копия приобщена к материалам дела в настоящем заседании) по теме установки дорожных знаков, принято решение об изменении способа выполнения работ об установке знаков на растяжке.

Также, в материалы дела представлено письмо проектной организации ООО «Проект инжиниринг» б/н от 23.12.2019 (копия приобщена к материалам дела в настоящем заседании), свидетельствующее о направлении в адрес Управления ЖКХ согласования выполнения ООО «Проект Инжиниринг» следующих мероприятий в ходе выполнения работ по капитальному ремонту проспекта Ленина в г. Прокопьевске: установку остановочных павильонов размером 2,6 х 1,5 х 2,5 м, выполненных по схеме №19 ООО «УМС»; при установке расстояние от павильона до кромки проезжей части должно быть не менее 3,0 м;исключение георешетки при выполнении сопряжений дорожной одежды; выполнение разрывов разделительной полосы в прямоугольном варианте; ширину разделительной полосы 2,35 м, при этом расстояние от внешней грани опор освещения, установленных на разделительной полосе, до кромки проезжей части должно составлять не менее 1,0 м; выполнение технического тротуара переменной величины 0,75 — 1,0 м, в зависимости от стесненности условий, а также исключение технического тротуара на участках ПК2+45 — ПК2+95 и ПК6+40 - ПК6+90 слева по ходу пикетажа;ширину проезжей части автомобильной дороги, в соответствии с исполнительной съемкой №6 ООО «УМС»; изменение высотных отметок, в соответствии с продольным профилем ООО «УМС».

Согласно пункту 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденному Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, следует учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает приоритетное необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе.

Применительно к указанным положениям суд также отмечает, что специфика строительных работ может создать не только  возможность выявления дополнительных работ, но и возникновение ряда иных обстоятельств, при которых изменяются способы выполнения работ, применяемые материалы, конструкции и иные  характеристики, без увеличения ранее согласованной стоимости, что имело место в данном случае.

Все указанные выше согласования изменения работ между подрядчиком, заказчиком, проектной организации,  в отчёте строительного контроля, не учтены. В настоящем случае, указывая на выполнение работ с нарушением строительных норм и правил организация, осуществляющая строительный контроль, принимала во внимание допустимые/недопустимые нормативные отклонения (в процентном соотношении) исходя из первоначальных проектных решений, без учета их последующего изменения и согласования с заказчиком и проектной организацией. В этой связи, указанное доказательство безусловно не свидетельствует о некачественности выполненных работ в указанном в нем объёме, в частности, в отношении остановочных павильонов, исключению части работ по укладке тротуаров,  ширине дороги, изменению высотных отметок и иных работ.

В свою очередь, из материалов экспертного заключения, пояснений экспертов следует, что при производстве экспертизы эксперты руководствовались как проектной документацией, предоставленной подрядчику первоначально, так и последующими согласованиями, как самим заказником, так и проектной организацией; исполнительной документацией, в том числе актами освидетельствования скрытых работ, имеющими отметку о подписании организацией, осуществляющей строительный контроль, сертификатами, паспортами качества  на применяемые материалы.

На страницах 13—15 экспертного заключения в пункте 1.3.3 экспертами приведены все нормативные документы, которыми эксперты руководствовались  при проведении экспертизы (том 3 л.д. 96-98), в связи  с чем, подлежат отклонению доводы управления в соответствующей части о том, что экспертами не дана оценка соответствия работ на предмет их соответствия национальным  стандартам.

Также учреждением указано на отсутствие выводов экспертного учреждения относительно качества асфальтобетонной смеси, в том числе ее показателей по водонасыщению и зерновому составу, учитывая, что в ходе строительного контроля было установлено несоответствие указанных показателей нормативам и проектной документации.

Между тем, как пояснено экспертами, само по себе превышение показателей по водонасыщению не свидетельствует о некачественности покрытия. При этом, суд также отмечает, что согласно отчету строительного контроля показатель водонасыщения определялся им в начале-середине октября 2019 года, то есть до сдачи работ заказчику, что само по себе не исключает изменение указанных характеристик, в том числе с учетом срок эксплуатации дороги.

Кроме того, в материалы дела обществом представлен акт проверки качества выполнения работ по капитальному ремонту от 21.11.2019, составленный по поручению Губернатора Кузбасса  об исполнении методических рекомендаций по порядку обеспечения качества дородных работ на территории Кемеровской области, утверждённые приказом №54 от 22.04.2019 Департамента ЖК и ДК Кемеровской области.  Согласно указанному акту толщина слоя соответствует требованиям проекта и СП 78.13330.2012, отобранная проба асфальтобетона соответствует требованиям ГОСТ 31015-2002 по водонасыщению (акт приобщен к материалам дела в настоящем заседании).

Более того, согласно пояснениям экспертов коэффициент водонасыщения является характеристикой физических свойств дорожных конструкций и может влиять на их эксплуатационные характеристики, данные показатели в процессе эксплуатации могут изменяться, в том числе, под воздействием неблагоприятных климатических условий. 

Однако в настоящем случае судом установлено, что автомобильная дорога заказчиком эксплуатируется более полутора лет после сдачи результата работ, на ней с учетом климатического негативного воздействия: снег, дождь, заморозки и т.п. отсутствуют какие-либо недостатки (дефекты) в виде колеи, выбоин и иных дефектов, что подтверждено экспертами, фотоматериалами, приложенными к экспертному заключению и представителями сторон не оспорено. В дополнение к изложенному суд отмечает, что заказчик использует результат выполненных работ, следовательно работы имеют для него потребительскую ценность, о препятствиях в пользовании объектом работ заказчиком не указано и в ходе судебного разбирательства не установлено. 

В ходатайстве о назначении повторной экспертизы Управлением ЖКХ также указано на некорректность проведённой по делу судебной экспертизы по ряду оснований, отклоняя которые, суд исходит из следующего.

Так, в отношении возражений управления об отсутствии указания  в экспертном заключении рейки дорожной, экспертами в ходе их допроса указано, что значения продольных и поперечных уклонов, при проведении технического осмотра фиксировались экспертами при помощи высокоточного электронного тахеометра Trimble 3300DR, 26466-04 (Зав.№ 612598А), прошедшего метрологическую аттестацию (поверку), положительные результаты которой приложены к Заключению экспертов, в виде Свидетельства о поверке № 847-2020 от 20.01.2020. Как пояснено экспертами, применение указанного прибора обусловлено его возможностью измерений как вертикальных, так и горизонтальных отметок с более высокой точностью, в сравнении с дорожной рейкой.

Возражения учреждения относительно явности недостатков, что отражено на приложенных к экспертному заключению фотоматериалах, суд отмечает, что из приложенных к экспертному заключению фотографий не явствует наличие просадок, выкрашивание, разрушений, на что ссылается управление. Так, на фото № 6 Заключения экспертов отсутствуют дефекты в виде просадки, выкрашивания, либо разрушения асфальтобетонного покрытия исследуемой автодороги. На указанном фото отражены следы пыли, грязи, застоя воды, при этом, как пояснено экспертами, в ходе осмотра объекта было установлено отсутствие своевременной уборки дорожного покрытия эксплуатирующей организацией, а также должной очистки решеток дождеприемных и смотровых колодцев от мусора (листвы и пр.). В подтверждение указанного также приложил фотографии к письменным пояснениям, приобщённым к настоящему судебному заседанию (фото № 1 и № 2). При этом, в п. 2.2.2. Заключения экспертов, экспертами указывается на отсутствие на момент проведения технического осмотра именно критических дефектов автодороги. 

В свою очередь, на фотографиях №1, № 4, №8 действительно отражены дефекты, допущенные при устройстве покрытия разделительной полосы из тротуарной плитки, указанные экспертами как устранимые, в исследовательской числе указаны их объем, локализация и способы устранения (п. 3.6.5., стр. 31 Заключения экспертов).

Доводы учреждения об отсутствии в экспертном заключении геодезической съёмки суд также полагает необоснованными, поскольку из экспертного заключения (пункт 3.2.4), пояснений экспертов следует, что результатом комплекса топографо-геодезических работ (в их состав и входит геодезическая съёмка) стала исполнительная схема, которая является приложением к 3 к заключению (том 4 л.д.73); сама по себе геодезическая съёмка является процессом, а ее результат оформляется в виде исполнительной схемы.

Управлением также указано на наличие недопустимых, по мнению стороны,  отклонений в экспертизе в пункте 3.7 (лист №33), поскольку проектная толщина составила 0,18 м., а в экспертизе согласно контрольным измерениям образцов двух из пяти составляет 0,2м. (Проба №1; проба №5) (ст.35 Экспертного заключения).

Отклоняя возражения в указанной части, суд с учетом пояснений экспертов исходит из следующего.

Требования СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85, в части п.2.3.1 таблицы А.1, регламентирующие допустимые отклонения толщины асфальтобетонного покрытия от проектной величины, обусловлены тем, что при увеличении или уменьшении указанного показателя будет изменяться величина поперечного уклона автодороги, что отрицательно скажется на параметрах водоотведения (подпор воды, неправильное распределение водных потоков, контруклоны и пр.). А ввиду того обстоятельства, что экспертами было установлено соблюдение всех нормативных показателей поперечных уклонов, что в свою очередь также подтверждается согласованием фактического профиля дороги проектной организацией ООО «Проект Инжиниринг» (письмо б/н от 23.12.2019, приобщено судом к материалам дела в настоящем судебном заседании), установленное в процессе производства экспертизы увеличение толщины асфальтобетонного покрытия на 20 мм от проектной величины, свидетельствует лишь об увеличении качественных и эксплуатационных характеристик покрытия конструкции. Таким образом, указанные незначительные отклонения не влияют на качество выполненных работ.

Управлением ЖКХ также указано на необоснованность применения при геодезической съемке условной системы координат (стр.25, п3.2. экспертного заключения), в нарушение проекта, предусматривающего  необходимость отталкиваться от местной системы координат система высот Балтийская (общие сведения ПИ.2.51-01/18-АД Лист 1 п.6).

Между тем, как пояснено экспертами и иного в материалы дела не представлено, в процессе проведения геодезической съемки, в рамках настоящей экспертизы, у экспертов не было необходимости отражать полученные результаты именно Балтийской системе высот, так как перед экспертами стояла задача в определении именно фактических геометрических параметров исследуемого объекта, значения которых, в большинстве своем (например, величина поперечных уклонов), устанавливаются путем элементарного сопоставления (разности) полученных во время съемки значений, независимо от того, в какой системе высот и координат они представлены. То есть независимо от применения какой-либо из систем высот, значения показателей бы не изменились. Доказательств  обратного управлением не представлено.

Доводы управления об отсутствии в приложениях к заключения места отбора проб опровергаются приложением №3 к заключению – исполнительная схема, на которой, в числе прочих сведений, указаны конкретные места проведения экспертами контрольных вскрытий асфальтобетона, методом высверливания кернов диаметром 100мм, выбор которых осуществлялся в случайном порядке. 

В отношении возражений учреждения о непредставлении экспертами документов, подтверждающих право профессиональной деятельности, суд отмечает, что при назначении по делу строительной экспертизы судом проверена квалификация лиц, которым поручено проведение экспертизы, в отношении  заявленного  обеими сторонами экспертного учреждения  - государственного автономного учреждения Кемеровской области «Научно-практический центр по ценообразованию в строительстве» и экспертов ФИО4, ФИО5, не установлено заинтересованности экспертного учреждения и указанных им лиц в разрешении спора, проверена квалификация экспертов (определение суда от 26.06.2020, том 3 л.д.32-34).

Судебная экспертиза проведена с извещением всех лиц, участвующих в деле, об осмотре результата выполненных работ, и в ходе судебной экспертизы экспертами было установлено выполнение работ в соответствии со всеми действующими строительными нормами и правилами и условиями контракта, в части работ установлено наличие недостатков, которые являются устранимыми.

Эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, о чем представлены соответствующие подписки.

В судебном заседании в порядке абз. 3 части 3 статьи 86 АПК РФ по представленному заключению эксперты дали исчерпывающие пояснения, ответили на все поставленные  вопросы.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ в случаях недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта суд может назначить дополнительную экспертизу, поручив ее проведение тому же или другому эксперту. В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Представленное в материалы дела заключение носит утвердительный характер, основано на достаточном исследованном материале, с проведением инструментальных и визуальных обследований. В свою очередь, судом также не установлено нарушений порядка проведения экспертизы, предусмотренных статьями 82, 83 АПК РФ, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым законом (эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям),  требованиям части 2 статьи 86 АПК РФ. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и Управлением ЖКХ, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлены, в связи с чем, у суда отсутствуют основания сомневаться в достоверности результатов экспертного заключения.

В этой связи, суд не нашел оснований для удовлетворения заявления Управления ЖКХ о назначении по делу повторной экспертизы.

Из разъяснений, данных в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Таким образом, из положений статьи 711, 720, пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что обязанность заказчика по оплате работ наступает после сдачи ему результата работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В данном случае судебной экспертизой установлено выполнение  части работ с надлежащим качеством, в отношении части работ указано на наличие недостатков, которые являются устранимыми, что не лишает заказчика возможности использовать результат данных работ по назначению. 

Таким образом, действия заказчика по отказу в приемке работ являются не обоснованными, односторонние акты КС-2  являются доказательством надлежащего выполнения объема работ на сумму 97 279 317 руб. 60 коп.

Результаты экспертного исследования и анализа, отражающие весь перечень работ, предусмотренных к выполнению в рамках муниципального контракта № 01393000197190001460001 от 25.06.2019 в Локальных сметных расчетах №№ 1+8 (тех.задании), в сравнении с работами, предусмотренными проектной документацией (в том числе согласованные/принятые после начала выполнения работ), а также предъявляемых подрядчиком к оплате Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 №№ 1+8 от 16.12.2019 года, представлены экспертами в Сопоставительной ведомости № 1 (Приложение № 1 Заключения экспертов).

С учетом установленного  экспертным заключением объема и стоимости работ, выполненных с надлежащим качеством, в отсутствие в ходе судебного разбирательства  реализации заказчиком своего права выбора способа устранения подрядчиком недостатков (соразмерное уменьшение цены, безвозмездное устранение недостатков, взыскание расходов на устранение недостатков), исковые требования общества о взыскании задолженности в размере 97 279 317 руб. 60 коп. суд полагает обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Рассматривая встречные требования учреждения к предпринимателю о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ и штрафа за выполнение части работ с недостатками, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации договором либо законом может быть предусмотрена денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В пункте 7.3.1 контракта предусмотрена уплата подрядчиком пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически выполненных подрядчиком.

В пункте 1.2 контракта сторонами согласован срок выполнения работ до 01.09.2019.

Из представленного учреждением расчета следует, что им начислена неустойка за период с 11.09.2019 по 25.12.2019 (день выставления претензии) с применением ключевой ставки ЦБ РФ в размере 6,25%, ее размер согласно расчету составил 2 270 166 руб. 67 коп.

Оспаривая приведённый расчет неустойки, подрядчик ссылается на заключение сторонами дополнительного соглашения к контракту от 29.08.2019 о продлении сроков выполнения работ до 10.10.2019, а также обстоятельства выполнения всех работ фактически 31.10.2019, что следует из журнала общих работ.

В соответствии со статьей 708 ГК РФ начальный и конечный сроки выполнения работ являются существенными условиями договора подряда; подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работ.

Исходя из пункта 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации срок окончания работ является существенным условием государственного (муниципального) контракта.

Согласно подпункту 1 пункта 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в государственный контракт включаются обязательные условия о порядке и сроках работы.

В силу статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда.

Вместе с тем данное правило является общим и не учитывает специфику правоотношений, складывающихся при заключении государственных (муниципальных) контрактов. В части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 Закона о контрактной системе.

Как отражено в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017 (далее - Обзор от 28.06.2017), стороны не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

С учетом вышеизложенного, Законом о контрактной системе (в редакции, подлежащей применению к правоотношениям сторон) не предусмотрена возможность изменения сроков окончания работ, в связи с чем, дополнительное соглашение об изменении сроков выполнения работ является ничтожным, а основанные на нем доводы подрядчика о согласованном изменении срока  выполнения работ необоснованными.

В остальной части доводы подрядчика о невозможности выполнения работ в установленные сроки в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подтверждены, доказательств указанных им обстоятельств  не представлено. Также, само по себе указание в одностороннем порядке в журнале общих работ о их окончании 31.10.2019, не свидетельствует о неправомерности начисления неустойки в период до даты фактического извещения заказчика подрядчиком о  предъявлении работ   к приемке – 19.11.2019. Доказательств извещения заказчика об окончании работ ранее указанной даты обществом  в материалы дела также не представлено.

Суд признает правомерным начисление заказчиком неустойки с 11.09.2019 (дата определена управлением) до 19.11.2019 – даты предъявления работ к приёмке (письмо от 15.11.2019) на сумму контракта 102 800 000 руб. с применением ключевой ставки ЦБ РФ в размере 6,50%, действующей на день исполнения обязательства по выполнению работ. Оснований для начисления неустойки за иной период суд не усматривает, в том числе по обстоятельствам предъявления заказчиком штрафных санкций в отношении работ выполненных с ненадлежащим качеством, в связи с недопустимостью двойного начисления штрафных санкций за одно и то же нарушение.

С учетом установленных судом выше обстоятельств, размер неустойки по расчету суда составит 890 933 руб. 33 коп. 

Рассматривая требования УЖКХ о взыскании суммы штрафа, начисленного в связи с наличием недостатков выполненных работ, суд приходит к следующим выводам.

В муниципальном контракте (пункт 7.3.2) предусмотрена ответственность Подрядчика за каждый факт ненадлежащего исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, в соответствии с частью 8 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 года №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Подрядчик обязан выплатить Заказчику штраф.

Размер штрафа устанавливается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации РФ от 30.08.2017г. №1042, за исключением случаев, если законом РФ установлен иной порядок начисления штрафов. Размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 100 млн. рублей до 500 млн. рублей (включительно).

Управлением ЖКХ предъявлен штраф в размере 9 252 000 руб., исчисленный им исходя из нарушений, указанных в отчете строительного контроля (18 фактов ненадлежащего выполнения).

Вместе с тем, проведённой по делу судебной экспертизой установлено, что обществом допущены следующие нарушения:

1.Наличие повреждений смонтированных бортовых камней марок БР 100.30.18; БР 300,45.18 и БР 100.20.8 По результатам органолептического исследования установлено, что часть из поврежденных конструкций камней марки БР 100.30.18 подвергаются дальнейшему разрушению даже при незначительном воздействии, что говорит о низком качестве смонтированных конструкций. Ремонт указанных конструкций проводить нецелесообразно. Выявленные недостатки бортовых камней устранимы только путем замены поврежденных конструкций на новые, аналогичные по форме и размерам, с выполнением демонтажа и последующего устройства смежных конструкций.

2.Наличие поврежденных бортовых камней общей протяженностью 747 м.п. имеет малозначительные повреждения в виде сколов и поверхностных разрушений глубиной до 20 мм. В целях восстановления целесообразности конструкций, необходимо провести реставрацию поврежденных поверхностей специальными составами.

3.В местах устройства автобусных остановочных павильонов экспертами установлены отклонения бортовых камней по высоте о требований проекта ПИ.2.51-01/18. На остановках высота бортовых камней от уровня проезжей части проектом предусмотрена И—0.2 м., фактически экспертами зафиксированы минимальные значения высоты h=0.15 м. Общая протяженность участков с указанным отклонением, по результатам контрольных замеров, составило 15 м.п. Исправление недостатка возможно путем демонтажа бортовых камней и последующего монтажа с соблюдение проектной высоты.

4.В местах, предусмотренных для передвижения маломобильных групп населения, а также вдоль разделительной полосы экспертами установлены завышения высотных отметок бортовых камней от проектных на величину до 0,06 м, что недопустимо. В целях исправления выявленных недостатков, необходимо провести срезку выступающих частей камней до проектных высотных отметок, с соблюдением общего контура.

5.Наличие локальных участков просадки тротуарной плитки величиной до 55 мм. Основные локализации повреждения преимущественно в районе пересечения проспекта Ленина с проспектом Гагарина (в районе памятнику В.И Ленину). Недостаток устраним путем демонтажа плитки на поврежденных участках, выравнивая и уплотняя основания с последующей укладкой б/у (демонтированной ранее) плиткой;

6.В части устройства дорожных знаков, установлены недостатки в виде ослабления растяжек между опорами в количестве 6 шт., нарушения вертикальности стоек 5 знаков. Устранение возможно путем натяжки ослабленных тросов и вертикальной установки стоек знаков.

Таким образом, экспертами указано на шесть выявленных в ходе производства экспертизы нарушения подрядчиком условий муниципального контракта. 

В этой связи размер штрафа за указанные нарушения составит 3 084 000 руб. (514 000 руб. за одно нарушение).

При этом, доводы общества о том, что недостатки по пунктам 1 и 2 должны быть объединены в один факт ненадлежащего исполнения, поскольку они представляют собой тождественные признаки, а именно низкое качество смонтированных бортовых камней марок БР 100.30.18; БР 300,45.18 и БР 100.20.8, подлежат отклонению, поскольку  экспертами установлено в первом случае низкое качество блоков ввиду чего указано на устранение недостатков путем их полной замены,  во втором же случае указано на недостатки блоков в виде разрушений и  сколов, с указанием на необходимость выполнения их ремонта.

Таким образом, по убеждению суда, указанные нарушения носят различный характер, в связи с чем,  штрафные санкции подлежат начислению за каждое из выявленных экспертами нарушений.

С учетом изложенного, исковые требования Управления ЖКХ подлежат удовлетворению в общем размере 3 974 933 руб. 33 коп. 

Согласно положениям статьи 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Из приведенной нормы права следует, что для зачета по одностороннему заявлению необходимо, чтобы встречные требования являлись однородными, срок их исполнения наступил (за исключением предусмотренных законом случаев, при которых допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил). Подача заявления о зачете является выражением воли стороны односторонней сделки на прекращение встречных обязательств и одновременно исполнением требования закона, установленного к процедуре зачета (статьи 154, 156, 410 ГК РФ).

Правовая позиция о ретроспективном эффекте зачета применительно к ситуации зачета требований, выраженных в первоначальном и встречном исках, изложена в пунктах 13, 15 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11.06.2020 N 6 "О некоторых вопросах применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о прекращении обязательств" (далее - Постановление N 6).

Из разъяснений, содержащихся в пункте 13 Постановления N 6, следует, что для зачета в силу статьи 410 ГК РФ необходимо, чтобы по активному требованию наступил срок исполнения, за исключением случаев, когда такой срок не указан или определен моментом востребования. По смыслу статей 410, 315 ГК РФ для зачета не является необходимым наступление срока исполнения пассивного требования, если оно в соответствии с законом или договором может быть исполнено досрочно. Если лицо получило заявление о зачете от своего контрагента до наступления срока исполнения пассивного требования при отсутствии условий для его досрочного исполнения или до наступления срока исполнения активного требования, то после наступления соответствующих сроков зачет считается состоявшимся в момент, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили установленные законом условия для зачета. Если наступил срок исполнения активного требования, но отсутствуют условия для досрочного исполнения пассивного требования, то должник по активному требованию вправе исполнить свое обязательство.

По смыслу пункта 15 Постановления N 6, обязательства считаются прекращенными зачетом с момента, в который они стали способными к зачету (статья 410 ГК РФ). Если лицо находилось в просрочке исполнения зачитываемого обязательства, срок исполнения по которому наступил ранее, то проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395 ГК РФ) и (или) неустойка (статья 330 ГК РФ) начисляются до момента прекращения обязательств зачетом.

Таким образом, исходя из системного толкования приведенных выше норм права и разъяснений, содержащихся в пунктах 13 и 15 Постановления N 6, следует, что независимо от процедуры проведения зачета (внесудебный, судебный) обязательства считаются прекращенными ретроспективно: не с момента заявления о зачете, заявления встречного иска, принятия/вступления в законную силу решения суда, а момента, когда обязательства стали способны к зачету, то есть наступили условия для прекращения обязательств зачетом в соответствии со статьей 410 ГК РФ.

Данная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 25.08.2020 N 310-ЭС20-2774.

Обязательство Общества по уплате неустойки и штрафа за ненадлежащее выполнение обязательств по муниципальному контракту стали способными к зачету с момента просрочки выполнения работ (02.09.2019) и выполнения работ с ненадлежащим качеством (19.11.2019), в свою очередь, обязательства Управления ЖКХ  стали способными к зачету с момента, когда Управление ЖКХ отказалось принимать работы.

Так, учитывая дату предъявления обществом работ к приемке – 19.11.2019, установленный в пункте 5.10 муниципального контракта срок на приемку работ в течение 10 рабочих дней и подписание акта – 3 рабочих дня, а также установленный в пункте 2.9 контракта срок оплаты работ – в течение 30 календарных дней с даты подписания акта, обязанность управления ЖКХ по оплате работ наступила не ранее 10.01.2020.

Следовательно, в результате зачета требований Общества к Управлению ЖКХ по оплате выполненных работ на сумму 97 279 317 руб. 60 коп. с требованиями Управления ЖКХ к Обществу по оплате штрафных санкций в общей сумме 3 974 933 руб. 33 коп., обязательство Управления ЖКХ перед Обществом составило сумму 93 304 387 руб. 27 коп.

Дата прекращения обязательств путем проведения зачета, с учетом его рестроспективности, также влияет на расчет неустойки за нарушение срока оплаты работ общества по муниципальному контракту.

Согласно пункту 7.2.1 муниципального контракта в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, исполнитель (поставщик, заказчик) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от неуплаченной в срок суммы.

В связи с неисполнением Управлением ЖКХ обязательства по оплате работ  обществом начислена неустойка в размере 6 421 245 руб. 61 коп. за период с 14.01.2020 по состоянию на 19.02.2020 с применением ключевых ставок ЦБ РФ, действующих в период просрочки. 

Дата начала начисления неустойки определена обществом верно.

Между тем, является необоснованным применяемый обществом  размер ключевой ставки ЦБ РФ.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения. При добровольной уплате названной неустойки ее размер по общему правилу подлежит исчислению по ставке, действующей на дату фактического платежа. При этом закон не содержит прямого указания на применимую ставку в случае взыскания неустойки в судебном порядке. Вместе с тем, по смыслу данной нормы, закрепляющей механизм возмещения возникших у кредитора убытков в связи с просрочкой исполнения обязательств по оплате потребленных энергетических ресурсов, при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда ко всему периоду просрочки подлежит применению ставка на день его вынесения.

С учётом указанных разъяснений, при расчете пени на сумму задолженности подлежит применению ключевая ставка, действующая на момент принятия решения  – 4,25%.

Кроме того, учитывая состоявшийся 02.09.2019 и 19.11.2019 зачет требований между сторонами в отношении неустойки за нарушение сроков выполнения работ  и штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, подлежащих выплате обществом в пользу управления ЖКХ, начисление неустойки за нарушение сроков оплаты должно производиться на сумму 93 304 387 руб. 27 коп.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» по смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ). Присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

По расчёту суда с учетом указанных выше обстоятельств размер неустойки за нарушение сроков оплаты работ по состоянию на 19.03.2021 составит 5 749 882 руб. 87 коп. С учетом изложенного, требования общества о взыскании пени на дату принятия решения  подлежат частичному удовлетворению, о взыскании неустойки по день фактического исполнения обязательства является обоснованным.

Сторонами о снижении неустойки как по первоначальному так и по встречному искам по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации  не заявлено, и судом не установлено несоразмерности заявленного размера неустоек последствиям нарушения обязательств.

Распределяя  судебные расходы, связанные с рассмотрением настоящих требований, суд исходит из следующего.

Согласно счету №1205 от 26.112020, выставленному экспертной организацией, вознаграждение экспертов определено в размере 98500 руб. Указанные денежные средства были перечислены обществом на депозитный счет суда.

С учетом положений статьи 106, 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая, что  обществом после проведения экспертизы требования уменьшены до суммы 97 279 317 руб. 60 коп., и признаны обоснованными в указанной части, указанное свидетельствует о необоснованности ранее предъявляемой им ко взысканию стоимости работ (102 800 000 руб.), расходы на проведение судебной экспертизы судом относятся на общество в размере 5669 руб. 31 коп., пропорционально сумме, на которую уменьшены требования после результатов судебной экспертизы, в  остальной части суд относит на УЖКХ (92830 руб. 69 коп.).

Государственная пошлина за рассмотрение первоначальных требований относится на общество пропорционально размеру удовлетворённых требований и подлежит взысканию с него в  доход федерального бюджета. С Управления ЖКХ государственная пошлина в доход федерального бюджета не взыскивается, поскольку указанное лицо освобождено от уплаты государственной пошлины в соответствии с пп. 1.1 п. 1 статьи  333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы общества по уплате государственной пошлины за рассмотрение встречных требований  в соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Руководствуясь статьями110, 167-171, 180-181 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

решил:

Исковые требования управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» в пользу управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска 3 084 000 руб. штрафа, 890 933 руб. 33 коп. неустойки.

В удовлетворении остальной части первоначальных требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» в доход федерального бюджета государственную пошлину 80611 руб. за рассмотрение первоначальных требований.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» удовлетворить частично.

Взыскать с управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» 97 279 317 руб. 60 коп. задолженности, 5 749 882 руб. 87 коп. неустойки по состоянию на 19.03.2021, с начислением неустойки с 20.03.2021 на сумму долга 93 304 387 руб. 27 коп. в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации по день фактического исполнения обязательства по оплате, 92 830 руб. 69 коп. расходов на проведение судебной экспертизы, 198 705 руб. 18 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части встречных требований отказать.

Произвести зачет первоначального и встречного исковых требований.

Взыскать в результате зачета с управления жилищно-коммунальным хозяйством администрации города Прокопьевска в пользу общества с ограниченной ответственностью «Управление механизации строительства» 93 304 387 руб. 27 коп. задолженности, 5 749 882 руб. 87 коп. неустойки по состоянию на 19.03.2021, с начислением неустойки с 20.03.2021 на сумму долга 93 304 387 руб. 27 коп. в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации по день фактического исполнения обязательства по оплате, 92 830 руб. 69 коп. расходов на проведение судебной экспертизы, 198 705 руб. 18 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Решение может быть обжаловано в арбитражный  суд апелляционной инстанции в течение одного месяца с момента его принятия. Решение может быть обжаловано в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                             Т.Н. Куликова