АРБИТРАЖНЫЙ СУД СМОЛЕНСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Большая Советская, д. 30/11, г.Смоленск, 214001

http:// www.smolensk.arbitr.ru; e-mail: info@smolensk.arbitr.ru

тел.8(4812)24-47-71; 24-47-72; факс 8(4812)61-04-16

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

город Смоленск

15.10.2018Дело № А62-5235/2018

Резолютивная часть решения оглашена 09 октября 2018 года

Полный текст решения изготовлен 15 октября 2018 года

    Арбитражный суд Смоленской области в составе судьи Печориной В. А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению

общества с ограниченной ответственностью "ФИРМА "ПОДРЯД" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

к Департаменту государственного строительного и технического надзора Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>)

 о признании незаконным и отмене постановлений от 31.05. 2018 №30/Д, от 24.08.2018 № 58/Д о привлечении к административной ответственности,

при участии:

от заявителя: ФИО2, представитель (доверенность от 12.10.2017 №12/10,паспорт);

от ответчика: ФИО3, представитель (доверенность от 18.01.2018,паспорт);

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ФИРМА "ПОДРЯД" (далее по тексту – Общество, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Департаменту государственного строительного и технического надзора Смоленской области (далее по тексту – Департамент, ответчик)  о признании незаконным и отмене постановлений о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, от 31.05. 2018 №30/Д (дело № А62-5235/2018), от 24.08.2018 № 58/Д (дело № А62-8284/2018).

Определением Арбитражного суда Смоленской области от 09.10.2018 указанные дела в соответствии с положениями пункта 2.1 статьи 130 АПК РФ объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А62-5235/2018.

Как следует из материалов дела, в соответствии с положениями  пункта 1 части 11 статьи 23 Федерального закона от 30.12.2004 № 214-ФЗ «Об участии к долевом строительстве многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», Положения о Департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области, утвержденного постановлением Администрации Смоленской области от 09,07.2012 № 426,  в отношении Общества на основании приказа начальника Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области № 420/Пр от 10.05.2018 проведена внеплановая документарная проверка исполнения предписания № 04-0010/П от 07.03.2018, актом проверки № 04-0014/Д от 16.05.2018, установлено что предписание № 04-0010/П от 07.03.2018 (срок исполнения 13.04.2018)  не исполнено в следующей части.

1. В связи с переуступкой прав требования по договору участия в долевом строительстве  не заключено дополнительное соглашение с ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» к договору поручительства: № 000155-ДП/1187 от 27.10.2016 на ФИО4, не направлено уведомление участнику долевого строительства о заключении дополнительного соглашения о внесении изменений в пункт 1.7 договора участия в долевом строительстве вышеуказанному участнику долевого строительства.

2. Не внесены изменения в проектную декларацию по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2»  по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п., 

<

...>; «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область. Смоленский район, с.п. Талашкинекое, с. Талашкино»:  не внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования.

3. Не произведен возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств в нарушение требований статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", указанных в акте проверки: в частности:  1) оплата по мировому соглашению физическим лицам, 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение  работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ  по благоустройству территории п. Красный, за БСС  «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов и прочих расходов (напрямую не связанных со строительством объекта долевого строительства).

В связи с неисполнением предписания  постановлением  от 31.05. 2018 №30/Д Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с применением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100000 рублей.

Также в отношении Общества на основании приказа от 09.08.2018 № 871/Пр Департаментом проведена внеплановая документарная проверка исполнения предписания от 16.05.2018 № 04-0014/П, в результате которой установлено, что указанное предписание не исполнено в полном объеме, а именно:

1. В связи с переуступкой прав требования по договору участия в долевом строительстве  не заключено дополнительное соглашение с ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» к договору поручительства: № 000155-ДП/1187 от 27.10.2016 на ФИО4, не направлено уведомление участнику долевого строительства о заключении дополнительного соглашения о внесении изменений в пункт 1.7 договора участия в долевом строительстве вышеуказанному участнику долевого строительства.

2. Не произведен возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств в нарушение требований статьи 18 Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации", указанных в акте проверки: в частности:  1) оплата по мировому соглашению физическим лицам, 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение  работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ  по благоустройству территории п. Красный, за БСС  «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов и прочих расходов (напрямую не связанных со строительством объекта долевого строительства).

В связи с неисполнением предписания  постановлением  от 24.08.2018 № 58/Д Общество привлечено к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, с применением наказания в виде наложения административного штрафа в размере 100000 рублей.

Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных постановлений незаконными и их отмене, со ссылкой на отсутствие события административного правонарушения.

Оценив в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ все имеющиеся в материалах дела документы, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, суд полагает, что предъявленные требования подлежат удовлетворению, исходя из следующего. 

В соответствии с частью 2 статьи 23 Федерального закона N 214-ФЗ «Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» и Положением о Департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области  Департамент является органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля и надзора в области долевого строительства многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости на территории Смоленской области.

В соответствии с частью 6 статьи 23 Федерального закона N 214-ФЗ контролирующий орган вправе:

- осуществлять контроль за целевым использованием застройщиком денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства по договору, для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- осуществлять контроль за деятельностью застройщиков, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости;

- осуществлять контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона, рассматривать жалобы граждан и юридических лиц, связанные с нарушениями настоящего Федерального закона;

- направлять лицам, привлекающим денежные средства граждан для строительства, предписания об устранении нарушения требований настоящего Федерального закона, нормативных правовых актов Президента Российской Федерации, нормативных правовых актов Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов уполномоченного органа и устанавливать сроки устранения таких нарушений;

Аналогичные полномочия установлены Положением о Департаменте государственного строительного и технического надзора Смоленской области.

В соответствии с пунктом 1 статьи 15.1 Закона № 214-ФЗ (в ранее действовавшей редакции) исполнение обязательств застройщика по договору может обеспечиваться поручительством банка. В случае, если застройщик выбрал поручительство в качестве способа обеспечения своих обязательств, он обязан довести до сведения участников долевого строительства условия поручительства, а также сведения о поручителе.

Согласно пункту 2 статьи 15.1 указанного Закона договор поручительства заключается до государственной регистрации договора и должен предусматривать:

1) субсидиарную ответственность поручителя перед участником долевого строительства по обязательству застройщика по передаче жилого помещения по договору в размере цены договора, но не менее суммы, рассчитанной исходя из общей площади жилого помещения, подлежащего передаче участнику долевого строительства, и показателя средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади жилья в субъектах Российской Федерации, который определен федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке и (или) реализации государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, и подлежит применению для расчета размеров социальных выплат для всех категорий граждан, которым указанные социальные выплаты предоставляются на приобретение, строительство жилых помещений за счет средств федерального бюджета, на дату заключения договора поручительства. Поручитель отвечает перед участником долевого строительства в том же объеме, что и застройщик, включая предусмотренные настоящим Федеральным законом и договором неустойки (штрафы, пени);

2) переход прав по договору поручительства к новому участнику долевого строительства в случае уступки прав требований по договору;

3) срок действия поручительства, который должен быть не менее чем на два года больше предусмотренного договором срока передачи объекта долевого строительства участнику долевого строительства;

4) согласие поручителя на возможные изменения обязательств по договору, в том числе на изменения, влекущие за собой увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя;

5) обязательство поручителя об уведомлении участника долевого строительства в случае досрочного прекращения поручительства в порядке, предусмотренном частью 3 настоящей статьи.

Как следует из материалов дела, между ПАО Банк «Финансовая корпорация «Открытие» (поручитель)   и Обществом (Застройщик) заключен договор поручительства  № 000155-ДП/1187 от 27.10.2016, в соответствии с условиями которого Поручитель обязуется отвечать перед участником долевого строительства ООО «Спецснаб» (Дольщик) за неисполнение или ненадлежащее исполнение Застройщиком обязательств по договору долевого участия в строительстве от 27.10.2016 № 19.

В свою очередь между ООО «Спецснаб» и гражданкой ФИО4 23.11.2016 заключен договор уступки права требования, в соответствии с условиями которого Общество передало ФИО4 права требования по договору участия в долевом строительстве от 27.10.2016 № 19, по которому ФИО4 перешли права дольщика.

По мнению Департамента, в связи с произведенной уступкой в договор поручительства путем заключения дополнительного соглашения должны быть внесены соответствующие изменения.

Вместе с тем пунктом 3.2 договора поручительства предусмотрено, что в случае переуступки прав требований Дольщиком по договору долевого участия право на возмещение Поручителем ущерба переходит к новому участнику долевого строительства с момента регистрации Договора уступки права требования по договору долевого участия.

Таким образом, обоснованным является довод Общества о том, что при заключении договора уступки права требования для перехода прав на возмещение ущерба по договору поручительства не требуется заключения какого-либо дополнительного соглашения к указанному договору, в связи с чем предписание контролирующего органа в указанной части нельзя признать законным и обоснованным, что исключает административную ответственность за его неисполнение.

Вторым пунктом предписания № 04-0010/П от 07.03.2018 Обществу предложено в срок до 13.04.2018 внести изменения в проектную декларацию по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2»  по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п., 

<

...>; «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область. Смоленский район, с.п. Талашкинекое, с. Талашкино»:  не внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования.

В соответствии со статьей 19 Федерального закона № 214-ФЗ проектная декларация включает в себя информацию о застройщике и информацию о проекте строительства. Проектная декларация опубликовывается застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещается в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети "Интернет") не позднее чем за четырнадцать дней до дня заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, а также представляется в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, и в указанный в части 2 статьи 23 настоящего Федерального закона контролирующий орган. Застройщик вправе не опубликовывать в средствах массовой информации и (или) не размещать в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования проектную декларацию, если привлечение денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости осуществляется без производства, размещения и распространения рекламы, связанной с таким привлечением денежных средств. В этом случае застройщик обязан представить проектную декларацию любому заинтересованному лицу для ознакомления.

Застройщик обязан внести в проектную декларацию изменения, касающиеся сведений о застройщике и проекте строительства, а также фактов внесения изменений в проектную документацию, в течение трех рабочих дней со дня изменения соответствующих сведений.

Указанные изменения подлежат опубликованию в порядке, установленном для опубликования проектной декларации, в течение десяти дней со дня внесения изменений в проектную декларацию.

Как следует из материалов дела, Обществом во исполнение исполнения предписания внесены сведения о перечне и характеристике инженерного и технологического оборудования в проектные декларации  и соответствующая информация размещена на сайте застройщика в сети Интернет по объектам: «10-ти этажный жилой дом «Бриз 2»  по адресу: Смоленская область, Смоленский район, Печерское с.п., 

<

...> – 14.02.2018; «3-х этажный многоквартирный жилой дом по адресу: Смоленская область. Смоленский район, с.п. Талашкинекое, с. Талашкино» - 13.04.2018, то есть в установленный предписанием от 07.03.2018 № 04-0010/П срок.

Таким образом, в указанной части факт нарушения Обществом предписания не подтвержден, что исключает признание постановления о привлечении к ответственности за неисполнение предписания обоснованным.

При проведении выездной проверки Департаментом сделан вывод о том, что Обществом в нарушение положений статьи 18 Закона № 214-ФЗ денежные средства, привлеченные от дольщиков, были израсходованы на цели, не связанные со строительством объекта долевого строительства, в частности: 1) оплата по мировому соглашению физическим лицам, 2) оплата иных платежей: услуг охраны но договору, ТМЦ, ремонта монитора, страховой премии, размещение рекламы, выполнение  работ в п. Красном, лизинговых платежей, работ  по благоустройству территории п. Красный, за БСС  «Система главбух», за публикацию материала в издании, за медицинские услуги, членских взносов.

 В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона N 214-ФЗ в договоре долевого участия указывается цена договора, то есть размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства (создания) объекта долевого строительства. Цена договора может быть определена в договоре как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Таким образом, цена договора может определена из двух составляющих: суммы на возмещение затрат на строительство и денежных средств на оплату услуг застройщика.

Необходимость такого выделения обусловлена тем, что сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство, являющаяся источником целевого финансирования строительства, и сумма оплаты услуг застройщика, являющаяся доходом застройщика, предполагают различный порядок их расходования и учета.

Согласно части 1 статьи 18 Федерального закона N 214-ФЗ (в редакции, действовавшей до 30.07.2017) застройщик вправе направлять полученные от дольщиков денежные средства исключительно на цели, связанные со строительством многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости. В данной норме приведен исчерпывающий перечень, определяющий  цели возможного расходования денежных средств, полученных от дольщиков.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Федерального закона N 214-ФЗ в случае, если цена договора определена как сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства и денежных средств на оплату услуг застройщика, предусмотренные частью первой названной статьи ограничения в части расходования денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства по договору, относятся только к денежным средствам на возмещение затрат на строительство (создание) объекта долевого строительства. Денежные средства участника долевого строительства, уплаченные по договору в счет оплаты услуг застройщика, расходуются застройщиком по своему усмотрению.

При проведении проверки Департаментом установлено, что в договорах, заключаемых Обществом с дольщиками, не выделена сумма денежных средств на возмещение затрат на строительство объекта долевого строительства, также не выделена в договоре и сумма денежных средств на оплату услуг застройщика.

Из вышеизложенного следует, что предусмотренная договорами цена договора составляет размер денежных средств, подлежащих уплате участником долевого строительства для строительства объекта долевого строительства, в связи с чем обоснованным является довод Департамента о том, что указанные денежные средства могут быть израсходованы лишь на цели, перечисленные в пункте 1 статьи 18 Закона № 214-ФЗ.

В соответствии с положениями пункта 1.1 статьи 18 Закона (в редакции, действовавшей до 30.07.2017) использование застройщиком денежных средств, уплачиваемых участником долевого строительства, на цели, не предусмотренные частью первой названной статьи, не допускается. 

В силу пункта 1.2. статьи 18 Закона застройщик обязан обеспечить ведение учета денежных средств, уплачиваемых участниками долевого строительства, отдельно в отношении каждого многоквартирного дома.

Проведенной проверкой подтвержден тот факт, что Обществом ведение такого раздельного учета не обеспечено, при этом ссылка заявителя на то, что Положение об учетной политике, утвержденное Обществом, не предусматривает ведение раздельного учета в указанной части, так как разработанное Обществом Положение должно соответствовать установленным требованиям.

Положения статьи 18 Закона № 214-ФЗ в редакции, действовавшей до вступления в силу закона от 01.07.2018 № 175-ФЗ, не предусматривали возможность расходования застройщиком денежных средств, поступивших от дольщиков (при отсутствии выделения в договоре долевого участия  суммы денежных средств на оплату услуг застройщика), на цели, связанные с обеспечением деятельности застройщика (уплата государственной пошлины, ремонт и при обретение ТМЦ, оргтехники, оплату страховых и членских взносов, расчетов по вступившим в силу судебным актам и пр.), в связи с чем Департаментом сделан обоснованный вывод о нецелевом расходовании Обществом привлеченных денежных средств и необеспечении ведения раздельного учета поступающих денежных средств (в целях контроля за целевым использованием).

Вместе с тем установив нарушение, Департамент в указанной части сформулировал предписание не как обязанность обеспечить раздельный учет поступающих денежных средств, а как обязанность осуществить возврат на расчетный счет или в кассу ООО «Фирма «Подряд» использованных денежных средств.

При этом предписание как ненормативный правовой акт, содержащий обязательные для исполнения требования властно-распорядительного характера, выносится только в случае установления при проведении контролирующим органом соответствующей проверки нарушений законодательства в целях их устранения.

Требования, изложенные в предписании, не могут быть взаимоисключающими, должны быть реально исполнимы, предписание должно содержать конкретные указания, четкие формулировки относительно конкретных действий, которые необходимо совершить исполнителю в целях прекращения и устранения выявленного нарушения, содержащиеся в предписании формулировки должны исключать возможность двоякого толкования, изложение должно быть кратким, четким, ясным, последовательным, доступным для понимания всеми лицами. Оно не должно носить признаки формального выполнения требований (Определение Верховного Суда РФ от 22.05.2017 № 309-КГ17-4669).

 В данном случае суд соглашается с доводом заявителя о том, что предписание, вынесенное контролирующим органом, не может быть признано исполнимым, так как при отсутствии неосновательного обогащения денежные средства, фактически уплаченные Обществом за оказанные услуги, приобретенные работы, уплаченные по мировому соглашению, в оплату государственной пошлины и другие (в отношении которых проверкой сделан вывод о нецелевом использовании) не могут быть возвращены на расчетный счет либо в кассу Общества.

Восстановление нецелевых денежных средств на расчетном счете по сути обеспечивается наличием остатка денежных средств на счете в размере равном или большем, чем сумма средств, квалифицированных в качестве расходованных не по целевому назначению, при этом в любую дату периода, предоставленного для исполнения предписания.

Учитывая, что указанное обстоятельство при проверке исполнения предписания Департаментом не проверялось, вывод Департамента о том, что предписание в указанной части не исполнено, нельзя признать обоснованным.

Оценив представленные сторонами доказательства в их совокупности в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о недоказанности административным органом события вменяемых Обществу правонарушений.

Отсутствие события административного правонарушения в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении, и влечет признание постановлений о привлечении к административной ответственности незаконными и их отмену.

Руководствуясь статьями 167 - 170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

Р Е Ш И Л :

Признать незаконными  и отменить постановления Департамента государственного строительного и технического надзора Смоленской области (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) от 31.05. 2018 №30/Д, от 24.08.2018 № 58/Д о привлечении общества с ограниченной ответственностью "ФИРМА "ПОДРЯД" (ОГРН 

<

***>; ИНН 

<

***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решение арбитражного суда вступает в законную силу по истечении 10 дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба.

Лица, участвующие в деле, вправе обжаловать настоящее решение суда в апелляционном порядке в течение десяти дней  после его принятия в Двадцатый арбитражный апелляционный суд (г.Тула) и в кассационном порядке в течение двух месяцев после вступления решения суда в законную силу в Арбитражный суд Центрального округа (г. Калуга) при условии, что решение суда было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции и имеются основания, предусмотренные частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Апелляционная и кассационная жалобы подаются через Арбитражный суд Смоленской области.

Судья        В.А. Печорина