ДЕВЯТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

адрес веб-сайта: http://9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-49495/2024

город Москва                                                                                       Дело № А40-215708/21

Резолютивная часть постановления объявлена 10 сентября 2024 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2024 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Яниной Е.Н.,

судей: Сергеевой А.С., Петровой О.О.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем Рябкиным Д.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГБУ «НМИЦ радиологии»

Минздрава России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2024 по делу № А40-215708/21

по иску ООО «ДИВЭЙ» (ИНН: 

<

***>)

к ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России (ИНН: 

<

***>),

о взыскании задолженности по договору поставки,

по встречному иску ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России

к ООО «ДИВЭЙ» о признании недействительным государственного контракта № 0373100068220001691 от 25.12.2020,

а также по объединенному делу №А40-288214/21-15-2101

по иску ООО «ДИВЭЙ» (ИНН: 

<

***>)

к ответчику ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России (ИНН: 

<

***>)

о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта № 0373100068220001691 от 25.12.2020

третьи лица: 1. Министерство Здравоохранения Российской Федерации, 2. ООО «ЭЛЕКТРОННОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ» (ИНН: 

<

***>); 3. Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), 4. ООО "КОНТУР КОМПОНЕНТС" (ИНН: 

<

***>)

при участии в судебном заседании представителей :

от истца по первоначальному иску: ФИО2 по доверенности от  01.12.2023 

от ответчика по первоначальному иску: ФИО3 по доверенности от  28.12.2023, ФИО4 по доверенности от  25.12.2023

 третьих лиц: не явились, извещены;  

У С Т А Н О В И Л:

ООО «ДИВЭЙ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России» о взыскании 33 000 533, 33 руб. по Контракту от 25.12.2020 №0373100068220001691, в том числе: 32 000 000 руб. основного долга, 1 000 533, 33 руб. пени за просрочку платежа по п.п.8.1, 8.2 Контракта.

Определением суда от 03.03.2022 принят к совместному рассмотрению с первоначальным встречный иск ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России к ООО «ДИВЭЙ» о признании недействительным контракта № 0373100068220001691 от 25.12.2020.

Также указанным Определением от 03.03.2022г. по ходатайству Истца объединены дела №А40-215708/21-47-1655 и №А40-288214/21-15-2101 (по иску ООО «ДИВЭЙ» к ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России» о признании недействительным Решения ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России об одностороннем отказе от исполнения Контракта №0373100068220001691 от 25.12.2020, оформленное уведомлением от 08.12.2021 №01-12-3298) в одно производство с присвоением объединенному делу номера №А40-215708/21-47-1655.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09 июня 2022 года, в удовлетворении первоначальных исковых требований ООО «ДИВЭЙ» о взыскании денежных средств отказано, в удовлетворении встречного иска ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России о признании недействительным государственного контракта отказано, в удовлетворении требования ООО «ДИВЭЙ» по объединенному делу о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2022 года Решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2022г. по делу № А40-215708/2021 в части первоначального иска, объединенного иска – отменено. В отмененной части требования удовлетворены. Суд признал недействительным решение ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России об одностороннем отказе от исполнения контракта №0373100068220001691 от 25.12.2020г., оформленного уведомлением от 08.12.2021г. №01-12-3298. Взыскал с ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России в пользу ООО «ДИВЭЙ» долг по государственному контракту в размере 32 000 000руб. 00коп., неустойку, начисленную в соответствии с п. 8.1, 8.2 контракта в размере 1 000 533руб. 33коп., расходы по уплате государственной пошлины в общей сумме 191 003руб. 00коп. В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.06.2022г. по делу № А40-215708/2021 оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28 апреля 2023 года решение Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2022 по делу № А40-215708/2021 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.08.2022 по тому же делу отменены,  дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

В постановлении от 28 апреля 2023 года, суд кассационной инстанции указал, что в ходе рассмотрения дела, при проверке обстоятельств, связанных с исполнением обществом обязательств по контракту, в частности, является ли вышеуказанный акт достаточным доказательством передачи обществом учреждению электронных версий лицензионных соглашений и файлов лицензий (ключей) программного продукта, позволяющих совершить начальную (новую) установку программных продуктов и их дальнейшее использование, судом установлено и не оспаривается сторонами, что правообладателем программного продукта бизнес-аналитики Контур БиАй является ФИО1, программных продуктов Simbix. Аналитический портал, Simbix. Интеграционный портал – общество с ограниченной ответственностью «Электронное проектирование». При этом материалы дела не содержат доказательств заключения лицензионных договоров между правообладателями спорного программного обеспечения и обществом «Дивэй» (исполнителем по контракту), предусматривающих право исполнителя заключать сублицензионные договоры с третьими лицами (заказчиком) и передавать по указанным договорам неисключительные права на данные объекты интеллектуальной собственности. Между тем вышеуказанные правообладатели программных продуктов к участию в настоящем деле привлечены не были, вследствие чего не могли при его рассмотрении по существу реализовать предусмотренные арбитражным процессуальным законодательством права участвующих в деле лиц.

Определением суда  от 20.07.2023г. в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена состава суда  с судьи Эльдеева А.А. на судью Ведерникова М.А.

В целях выполнения указаний суда кассационной инстанции, определением от 18.09.2023г. к участию в деле в порядке ст. 51 АПК РФ привлечено ООО "КОНТУР КОМПОНЕНТС" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>). Определением от 20.07.2023г. в качестве 3-их лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора также привлечены ООО «ЭЛЕКТРОННОЕ ПРОЕКТИРОВАНИЕ» (107023, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>); Индивидуальный предприниматель ФИО1 (ОГРНИП: 

<

***>, ИНН: 

<

***>).

В судебном заседании 02.02.2024г. ООО «Дивэй» заявлен отказ от исковых требований: о взыскании задолженности по государственному контракту от 25.12.2020 № 0373100068220001691 в размере 33 000 533 руб. 33 коп. (32 000 000 руб. основного долга, 1 000 533 руб. 33 коп. пени за просрочку платежа), о признании недействительным решения об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта.

Определением суда от 02 февраля 2024 года  отказ принят судом,  в соответствующей части  требований прекращено производство по делу № А40-215708/21-47-1655  на основании п.4 ст. 150 АПК РФ.

По существу судом первой инстанции было рассмотрено встречное исковое заявление  ( том 3 л.д. 30- 35)с предметом требования о признании о признании недействительным  государственного контракта  от 25.12.2020г. , заключенного между сторонам, на  основании  п.2 ст. 168 ГК РФ как сделка не соответствующая ч.2 ст.8 Закона № 44-ФЗ.

Истец по встречному иску - ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России  поддержал требования встречного иска.

ООО «ДИВЭЙ» возражало относительно удовлетворения требований истца по встречному иску.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2024 по делу № А40-215708/21 в удовлетворении заявленных исковых требований ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России к ООО «ДИВЭЙ» о признании недействительным государственного контракта № 0373100068220001691 от 25.12.2020 отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФГБУ «НМИЦ радиологии»

Минздрава России обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить и вынести новый судебный акт.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте www.kad.arbitr.ru в соответствии положениями части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России поддержали доводы жалобы по основаниям, изложенным в ней, просили решение суда первой инстанции отменить. 

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указал на нарушение судом норм материального и процессуального права, считает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам.

Представитель ООО «ДИВЭЙ» возражал относительно удовлетворения апелляционной жалобы, в том числе, по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, приобщенного к материалам дела в порядке ст. 262 АПК РФ.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствии представителей иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в порядке статьи 156 АПК РФ.

Ответчиком  сделаны следующие процессуальные ходатайства :

- о переходе рассмотрения дела по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции в связи с рассмотрением дела в незаконном составе суда;

- о назначении  по делу судебной компьютерно-технической экспертизы.

Протокольным определением от 10.09.2024 суд отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению заявления по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции,  в виду следующего.

В соответствии с разъяснениями пункта 3.7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" определение о замене судьи выносится председателем судебного состава (председателем судебной коллегии, председателем арбитражного суда) без проведения судебного заседания. При этом признание сформированного состава суда незаконным, что в любом случае влечет отмену принятого им судебного акта (пункт 1 части 4 статьи 270, пункт 1 части 4 статьи 288 АПК РФ), возможно в том случае, если замена в составе суда, рассматривающем дело, произведена без наличия на то установленных процессуальным законодательством оснований (статья 18 АПК РФ).

Замена состава суда произведена на основании определения  суда от 20.07.2023г. за подпись заместителя председателя  Арбитражного суда г. Москвы Ждановой Ю.А. от 20.07.2023г.  при наличии оснований, предусмотренных п.2 ч.3 ст. 18 АПК РФ (нахождение судьи Эльдеева А.А. в отпуске 15.06.2023г.)

Данное обстоятельство не свидетельствует о формировании незаконного состава суда и не является безусловным основанием для отмены принятого им судебного акта по пункту 1 части 4 статьи 288 АПК РФ.

Довод апеллянта о том, что настоящее дело рассмотрено судом первой инстанции в незаконном составе, при замене судей не использовалась система автоматизированного распределения дел, апелляционным судом отклоняются как основанные на предположениях заявителя, оснований полагать, что до вынесения определений о замене судей Арбитражном судом  г. Москвы не применялась автоматизированная система распределения дел, не имеется, отсутствие ссылки в определении и суда от 20.07.2023г. на применение такой системы не свидетельствует о нарушении порядка распределения дел, установленного в ч. 1 ст. 18 АПК РФ.

После замены состава суда,  иск по существу  рассматривался  в течение 10-и месяцев, отводов судье Ведерникову М.А. по основаниям  ст. 21 АПК РФ заявлено не было.

Что касается  отказа апеллянту в удовлетворении ходатайства о проведении судебной экспертизы, то суд апелляционной инстанции исходит из следующих оснований.

Предметом встречного иска является требование об оспаривании госконтракта от 25.12.2020г. на  основании  п.2 ст. 168 ГК РФ как сделка не соответствующая ч.2 ст.8 Закона № 44-ФЗ.

 Необходимость в проведении экспертизы апеллянт обосновывает тем, что необходимо установить  факт исполнения сделки со стороны исполнителя и факт принятия исполнения заказчиком, а именно содержались ли в электронной переписке в качестве приложений лицензионные соглашения и файлы лицензий для программных продуктов, которые позволяют совершить установку программных продуктов и дальнейшее их использование.

Исполнитель 01.02.2024г. заявил об отказе от требования о взыскании стоимости  оказанных услуг и от требования об оспаривании отказа от контракта, со ссылкой на то, что в настоящее время финансирование данного проекта закрыто и отозвано, для исполнителя отсутствует экономическая целесообразность дальнейшего продолжения спора.

Отказ был принят судом, производство  по делу в части данных требований прекращено на основании п.4 ст. 150 АПК РФ.

Последствием отказа от заявленных требований  для исполнителя является  обстоятельство, что исполнитель повторено не вправе обращаться в суд с требованием о взыскании стоимости оказанных услуг, следовательно,  по основаниям встречного иска  необходимости в проведении судебной экспертизы по предложенному апеллянтом кругу вопросов не имеется, в том числе  и исходя из совокупности представленных в материалы дела доказательств , в связи с чем, суд апелляционной инстанции,  руководствуясь положениями ст. 82, 159, 268 АПК РФ протокольным определением от 10.09.2024 в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении судебной компьютерно-технической экспертизы отказал.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Федеральной целевой программой «Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации» (Постановления Правительства Российской Федерации от 27.10.2008 г. № 791, от 28.04.2015 № 418) (далее - ФЦП, Программа) предусмотрена разработка, создание и опытно-экспериментальная апробация государственной информационной системы в области обеспечения химической и биологической безопасности (далее - ГИС ХББ). На Минздрав России возложена функция государственного заказчика - координатора ФЦП, а также функция государственного заказчика Программы.

Приказом Минздрава РФ от 23.06.2020 № 620 «О внесении изменений в устав ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава РФ» к предмету и целям деятельности ФГБУ «НМИЦ радиологии»    Минздрава    России    (далее     -    Учреждение,     заказчик)     отнесено     обоснование    и планирование системы мероприятий по реализации государственной политики в области химической и биологической безопасности, а к видам деятельности - организационно-техническое обеспечение формирования и развития ГИС ХББ (п.п. 2.1, 2.2 Устава).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 07.10.2020 № 1615 «О внесении изменений в федеральную целевую программу «Национальная система химической и биологической безопасности Российской Федерации» предусмотрено внедрение ГИС ХББ на базе Учреждения.

В рамках реализации мероприятий ФЦП, в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) в декабре 2020 Учреждением была проведена закупка на право заключения контракта на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения (далее - ПО, программы для ЭВМ).

Как следует из документации о закупке, источник финансирования - субсидия из федерального бюджета, предоставляемая в соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 78.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации (п. 11 информационной карты).

Согласно документации о закупке, в соответствии с требованиями ст. 14 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1236), Учреждением были установлены ограничения в отношении страны происхождения ПО, а именно - требование о происхождении ПО из Российской Федерации или ЕАЭС (пп. 4 п. 20, п. 39 информационной карты) (т. 1, л.д. 59. 63). Сведения об указанных ограничениях размещены также на портале Единой информационной системы в сфере закупок по адресу www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС Закупки) (т. 1, л.д. 51).

В соответствии с указанными нормативными правовыми актами и документацией закупке (пп. 4 п. 20 информационной карты) при формировании заявки на участие в электронном аукционе участникам закупки необходимо было продекларировать страну происхождения ПО в произвольной форме.

Для участия в закупке была подана единственная заявка (т. 3, л.д. 16-23) - от ООО «Дивэй» (далее - Общество, исполнитель), в которой исполнитель предложил предоставить Учреждению неисключительные лицензии (права) на программные продукты Контур БиАй (2 шт.), Simbix. Аналитический портал (2 шт.) и Simbix.Интеграционный портал (2 шт.). При этом исполнителем страной происхождения ПО была продекларирована Российская Федерация (т. 3, л.д. 18, 20).

Вместе с тем, в заявке выражено согласие исполнителя на выполнение работы (оказание услуги) на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (т. 1, л.д. 19, 20).

По результатам закупки между Учреждением и Обществом заключен контракт № 0373100068220001691 от 25.12.2020 (контракт) (т. 1. л.д. 20-26).

В соответствии с п. 1.1 спорного контракта исполнитель обязуется своевременно на условиях контракта оказать услуги по предоставлению неисключительных прав на использование лицензионного ПО (работы) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. Согласно п. 1.2 контракта состав и объем работ определяется приложениями к указанному контракту.

Согласно приложению №1 к контракту исполнитель обязался предоставить неисключительные права на использование лицензионного программного обеспечения: программный продукт бизнес-аналитики Контур БиАй, Российская Федерация (2 шт.), программный продукт Simbix.Аналитический портал Российская Федерация (2 шт.), программный продукт Simbix.Интеграционный портал, Российская Федерация (2 шт.).

25.02.2021 подписан акт приема-передачи услуг по предоставлению неисключительных прав на использование лицензионного ПО: программный продукт бизнес-аналитики Контур БиАй, Российская Федерация (2 шт.), программный продукт 51тЫх.Аналитический портал Российская Федерация (2 шт.), и программный продукт, ЭнпЫх.Интеграционный портал, Российская Федерация (2 шт.) (акт от 25.02.2021) (т. 1 л.д. 27).

Как указывает Истец по встречному исковому заявлению, впоследствии Учреждением было установлено, что ПО (программный продукт Simbix-Аналитический портал и программный продукт Simbix-Интеграционный портал) не включены в реестр российского программного обеспечения и реестр евразийского программного обеспечения в соответствии с требованиями Постановления № 1236 (т. 1, л.д. 135, 136), следовательно, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд страной происхождения данных программных продуктов Российская Федерация не является, а указанное ПО не соответствует установленным документацией о закупке требованиям.

Исполняя предусмотренную п. 1 ч. 15 ст. 95 Закона № 44-ФЗ обязанность, Учреждение 08.12.2021г. приняло решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, (т. 2, л.д. 28-29), которое вступило в силу 28.12.2021.

Как следует из п. 2 ст. 8 Закона № 44-ФЗ, конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условии поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссии, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действии, которые противоречат требованиям указанного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Учреждение, являясь государственным заказчиком, осуществляя закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, заключая, исполняя контракты в указанной сфере, действует в публичных интересах.

Вместе с тем, к целям контрактной системы в силу ст.ст. 1, 6 и 8 Закона № 44-ФЗ отнесены повышение эффективности, результативность осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращение коррупции и других злоупотреблении, создание равных условии для участников.

Согласно пп. 3, 4 ст.1 ГК РФ при установлении, осуществлении, защите гражданских прав и исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношении должны действовать добросовестно; никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Положениями п. 2(2) Постановления № 1236 установлено, что в целях реализации указанного постановления подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных; подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и база данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и базах данных.

Следовательно, для целей Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1236 подтверждением происхождения ПО из РФ или ЕАЭС является наличие сведений о таком ПО в соответствующих реестрах. Указанная информация содержалась в документации о закупке.

Сведения о стране происхождения ПО в силу требований ч. 3 ст. 14 Закона 44-ФЗ и Постановления 1236, а также документации о закупке имели для Учреждения существенное значение.

Общество было ознакомлено с документацией о закупке, следовательно, достоверно знало о требованиях и ограничениях, предъявляемых Учреждением в соответствии с законодательством РФ. За разъяснениями относительно требований и ограничений относительно страны происхождения ПО Общество не обращалось.

Между тем, Общество в нарушение требований, установленных Законом № 44-ФЗ и Постановлением № 1236, при подаче заявки на участие в закупке предоставило документы (декларацию о стране происхождения ПО), отражающие недостоверную информацию. В частности, общество продекларировало, что страной происхождения ПО является РФ. Указанные сведения в силу документации о закупке имели существенное значение для допуска Общества к участию в закупке.

В случае предоставления Обществом на стадии участия в закупке достоверной информации относительно того, что ПО не включено в соответствующие реестры и, следовательно, страной происхождения ПО Российская Федерация не является, общество не было бы допущено к участию в закупке.

Представление Обществом документов, отражающих недостоверную информацию относительно страны происхождения ПО, способствовала признанию его победителем торгов и заключению контракта.

При этом на стадии проведения закупки, а также при заключении контракта учреждение добросовестно полагалось на сведения, содержащиеся в предоставленной обществом декларации о стране происхождения ПО. При этом закон № 44-ФЗ не предполагает проверку учреждением сведений, указанных обществом в декларации о стране происхождения ПО (письмо Минфина России от 10.06.2020 N 24-03-08/50149).

О представлении обществом недостоверных сведений, а также о том, что сведения о ПО не включены в соответствующие реестры, а, следовательно, страной происхождения ПО для целей Закона № 44-ФЗ и Постановления № 1236 Российская Федерация не является, Учреждение узнало после заключения контракта.

Из постановления о возбуждении уголовного дела от 16.09.2022 и постановления о признании потерпевшим от 06.10.2022, следует, что спорный контракт был заключен в результате предварительного преступного сговора работников Учреждения и Общества, с целью хищения бюджетных средств в особо крупном размере, заранее понимая, что обязательства по контракту исполняться не будут. После заключения спорных контрактов сотрудники Учреждения, осознавая, что со стороны контрагента обязательства не исполнены, преследуя преступную цель организовали подписание актов о приемке выполненных работ и иных документов, являющихся основанием для оплаты.

В соответствии с п. 1 ст. 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 18 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом ВС РФ 28.06.2017), государственный (муниципальный) контракт, заключенный с нарушением требовании Закона № 44-ФЗ и влекущий, в частности, нарушение принципов открытости, прозрачности, ограничение конкуренции, необоснованное ограничение числа участников закупки, а следовательно, посягающий на публичные интересы и (или) права и законные интересы третьих лиц, является ничтожным

Согласно п. 75 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положении раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) применительно к ст.ст. 166 и 168 ГК РФ под публичными интересами, в частности, следует  понимать интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды. Сделка, при совершении которой был нарушен явно выраженный запрет, установленный законом, является ничтожной как посягающая на публичные интересы,

Договор, условия которого противоречат существу законодательного регулирования соответствующего вида обязательства, может быть квалифицирован как ничтожный полностью или в соответствующей части, даже если в законе не содержится прямого указания на его ничтожность (абз. 2 п. 74 Постановление № 25).

По мнению заказчика, спорный контракт заключен с нарушением требовании Закона № 44-ФЗ, в результате недобросовестных действий  исполнителя на этапе проведения закупки и заключения контракта, выразившихся в предоставлении недостоверной информации относительно страны происхождения ПО. Предоставление недостоверной информации позволило Обществу заключить спорный контракт. Следовательно, на этапе участия в закупке и заключения контракта Общество действовало с противоправной целью (обход закона), в нарушение принципов контрактной системы, а, следовательно, публичных интересов. Изложенное свидетельствует, что спорный контракт является ничтожной сделкой (ч. 2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ и п. 2 ст. 168 ГК РФ). Иной подход свидетельствовал бы о возможности недобросовестного лица извлекать прибыль при совершении противозаконных действии, нарушая публичный правопорядок. Указанная позиция подтверждается сложившейся судебной практикой (см., в частности, определение СКЭС ВС РФ от 17.06.2020 № 310-ЭС19-26526, п. 32 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2020)).

На основании изложенных обстоятельств, истец по встречному иску обратился в суд с соответствующим требованием.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что требования истца по встречному не подлежат удовлетворению ввиду их необоснованности.

Апелляционный суд, повторно исследовав и оценив, представленные в дело доказательства, доводы апелляционной жалобы заявителя, не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по примененным нормам материального права и переоценке фактических обстоятельств дела.

Согласно документации о закупке, в соответствии с требованиями ст. 14 Закона № 44-ФЗ и Постановления Правительства РФ от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Постановление № 1236), Учреждением были установлены ограничения в отношении страны происхождения ПО, а именно - требование о происхождении ПО из Российской Федерации или ЕАЭС (пп. 4 п. 20, п. 39 информационной карты) (т. 1, л.д. 59. 63). 

Сведения об указанных ограничениях размещены также на портале Единой информационной системы в сфере закупок по адресу www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС Закупки) (т. 1, л.д. 51). 

В соответствии с указанными нормативными правовыми актами и документацией закупке (пп. 4 п. 20 информационной карты) при формировании заявки на участие в электронном аукционе участникам закупки необходимо было продекларировать страну происхождения ПО в произвольной форме.

 Для участия в закупке была подана единственная заявка (т. 3, л.д. 16-23) - от ООО «Дивэй» (далее - Общество, исполнитель), в которой исполнитель предложил предоставить Учреждению неисключительные лицензии (права) на программные продукты Контур БиАй (2 шт.), Simbix.Аналитический портал (2 шт.) и Simbix.Интеграционный портал (2 шт.). 

При этом исполнителем страной происхождения ПО была продекларирована Российская Федерация (т. 3, л.д. 18, 20). 

В заявке выражено согласие исполнителя на выполнение работы (оказание услуги) на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (т. 1, л.д. 19, 20). 

По результатам закупки между Учреждением и Обществом заключен контракт № 0373100068220001691 от 25.12.2020 (контракт) (т. 1. л.д. 20-26). 

В соответствии с п. 1.1 спорного контракта исполнитель обязуется своевременно на условиях контракта оказать услуги по предоставлению неисключительных прав на использование лицензионного ПО (работы) и сдать результат работ заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его. 

Согласно п. 1.2 контракта состав и объем работ определяется приложениями к указанному контракту. Согласно приложению №1 к контракту исполнитель обязался предоставить неисключительные права на использование лицензионного программного обеспечения: программный продукт бизнес-аналитики Контур БиАй, Российская Федерация (2 шт.), программный продукт Simbix.Аналитический портал Российская Федерация (2 шт.), программный продукт Simbix.Интеграционный портал, Российская Федерация (2 шт.). 

25.02.2021 подписан акт приема-передачи услуг по предоставлению неисключительных прав на использование лицензионного ПО: программный продукт бизнес-аналитики Контур БиАй, Российская Федерация (2 шт.), программный продукт 51тЫх.Аналитический портал Российская Федерация (2 шт.), и программный продукт, ЭнпЫх.Интеграционный портал, Российская Федерация (2 шт.) (акт от 25.02.2021) (т. 1 л.д. 27).

Впоследствии Учреждением было установлено, что ПО (программный продукт Simbix-Аналитический портал и программный продукт Simbix-Интеграционный портал) не включены в реестр российского программного обеспечения и реестр евразийского программного обеспечения в соответствии с требованиями Постановления № 1236 (т. 1, л.д. 135, 136), следовательно, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд страной происхождения данных программных продуктов Российская Федерация не является, а указанное ПО не соответствует установленным документацией о закупке требованиям, в связи с чем заказчик 08.12.2021г. принял решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, (т. 2, л.д. 28- 29), которое вступило в силу 28.12.2021.

В соответствии с п. 2.2. Постановления Правительства РФ от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (с изменениями и дополнениями) установлено, что в целях реализации настоящего постановления: - подтверждением происхождения программ для электронных вычислительных машин и баз данных из Российской Федерации является наличие в реестре российского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных; - подтверждением, что программа для электронных вычислительных машин и баз данных относится к государству - члену Евразийского экономического союза, за исключением Российской Федерации, является наличие в реестре евразийского программного обеспечения сведений о таких программах для электронных вычислительных машин и баз данных. 

В ходе повторного рассмотрения спора по существу, суд выполняя указания, изложенные в Постановлении СИП от 28.04.2023г. установил, что Правообладателем поставленных по Контракту программных продуктов «Simbix. Аналитический портал» и «Simbix. Интеграционный портал» является ООО «Электронное проектирование» (3-е лицо по настоящему спору) на основании Свидетельств, выданных Федеральной службы по интеллектуальной собственности Российской Федерации за номерами RU 2013616196 и RU 2013613726, согласно распечатке с официального сайта Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации на момент рассмотрения настоящего спора, все спорные программные продукты «Simbix. Интеграционный портал» и «Simbix. Аналитический портал» включены в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (reestr.digital.gov.ru) за номерами 13984 и 13190 соответственно по данным указанного реестра, датами государственной регистрации оспариваемого программного обеспечения являются 15.04.2013 и 25.03.2020. Правообладателем программного продукта бизнес-аналитики «Платформа делового анализа Контур (Контур БиАй), зарегистрированного в едином Реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (Свидетельство о регистрации № 2018618689) является гражданин Российской Федерации ФИО1 (ИНН 

<

***>), также привлечен к участию в деле 3-им лицом в порядке ст. 51 АПК РФ.

Вышеуказанные правообладатели, в ходе рассмотрения спора по существу подтвердили факт передачи прав на спорные программные продукты ООО «ДИВЭЙ», а также факт их российского происхождения. 

 При этом , отсутствие части программных продуктов на момент подачи заявки на участие в конкурсе в Реестре российского программного обеспечения и реестр евразийского программного обеспечения само по себе не опровергает его российское происхождение, которое подтверждено перечисленными выше свидетельствами Федеральной службы по интеллектуальной собственности Российской Федерации, и не свидетельствует о нарушении поставщиком требований аукционной документации и государственного контракта. Данный факт подтверждается в том числе вступившим в законную силу Решением Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 20.01.2022 по делу №040/06/104-11/2022 (далее - Решение ФАС - т. 1 л.д. 37-42 дела №А40-288214/2021).

Работы по оспариваемому Контракту были выполнены, что подтверждается размещенным самим   учреждением на Официальном сайте «Единой информационной системы в сфере закупок» актом оказанных услуг № 1 от 25.02.2021, подписанного поставщиком, и заказчиком с обеих сторон.

Суд  апелляционной инстанции поддерживает вывод суда  первой инстанции о том, что  исполнитель не имел намерения в предоставлении недостоверных сведений о происхождении программного обеспечения, полагая, что наличие Свидетельств, выданных Федеральной службы по интеллектуальной собственности Российской Федерации за номерами RU 2013616196 и RU 2013613726, а также Свидетельства о регистрации № 2018618689 с указанием датами государственной регистрации оспариваемого программного обеспечения 15.04.2013 и 25.03.2020, является достаточным, для подтверждения факта его российского происхождения

Согласно распечатке с официального сайта Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации на момент рассмотрения настоящего спора, все спорные программные продукты «Simbix. Интеграционный портал» и «Simbix. Аналитический портал» включены в единый реестр российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (reestr.digital.gov.ru) за номерами 13984 и 13190 соответственно. По мнению суда указанные обстоятельства, на ряду с выводами изложенными в Решении Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 20.01.2022 по делу №040/06/104-11/2022 надлежащим образом подтверждают тот факт, что как на дату подачи заявки ООО «ДИВЭЙ» от 11.12.2020г. так и на момент рассмотрения настоящего спора, спорное программное обеспечение имело/имеет российское происхождение.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 70 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", сделанное в любой форме заявление о недействительности (ничтожности, оспоримости) сделки и о применении последствий недействительности сделки (требование, предъявленное в суд, возражение ответчика против иска и т.п.) не имеет правового значения, если ссылающееся на недействительность лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки (пункт 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

 В данном случае   действия заказчика ( подписание акта, размещение его на сайте «Единой информационной системы в сфере закупок», последующий отказ   от договора) давало основание  исполнителю полагаться на действительность сделки.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении встречного иска ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России к ООО «ДИВЭЙ» о признании недействительным государственного контракта № 0373100068220001691 от 25.12.2020 ввиду несостоятельности и недоказанности заявленных истцом требований.

Необоснованным является довод апелляционной жалобы о неисполнении указаний, Суда по интеллектуальным правам , изложнных в постановлении от 28.04.2023г.

Во исполнении указаний суда кассационной инстанции суд первой инстанции по ходатайству ООО "ДИВЭЙ" приобщил к материалам дела дополнительные документы:

- Лицензионный договор № ОД15-01/21 о предоставлении прав на использование программ для ЭВМ от 15.01.2021, заключенный между ООО «Электронное Проектирование» (Лицензиар) и ООО "ДИВЭЙ" (Лицензиат); 

- Дополнительное соглашение к Лицензионному договору № ОД15-01/21 от 15.01.2021 о предоставлении прав на использование программ для ЭВМ от 16.01.2021

- Акт приемки-передачи прав использования программного обеспечения по Лицензионному договору от 15.01.2021 № ОД15-01/21 о предоставлении прав на использование программ для ЭВМ от 17.01.2021;

- Сублицензионньй договор № ОД20-02/21 о предоставлении прав на использование программ для ЭВМ от 20 февраля 2021 г., заключенный между ООО «Электронное Проектирование» (Сублицензиар) и ООО "ДИВЭЙ" (Сублицензиат);

- Акт приемки-передачи прав использования программного обеспечения по Сублицензионному договору от 20 февраля 2021 г. № ОД20-02/21 от 25.02.2021;

- Сертификат, удостоверяющий, что ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России является лицензионным пользователем программного продукта «Simbix.Интеграционный портал» на основании Документа основания: контракт № 0373100068220001691 от 25.12.2020 г.;

- Лицензия простая (неисключительная) на использование Платформы делового анализа Контур Контракт № 0373100068220001691 от 25.12.2020 г., дающая ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России неисключительное право бессрочного использования программы для ЭВМ «Программа делового анализа Контур» (Contour BI) версии 6.0.;

- Распечатки с официального сайта Министерства цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации;

- Сведения, содержащиеся в записи о программном обеспечении Контур БиАй.

Кроме того, суд привлек к участию в дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца правообладателей программных продуктов ООО «Электронное Проектирование» и ИП ФИО1.

Довод апеллянта о необоснованном отклонении судом протокольным определением от 22.04.2024г. Заявления ФГБУ «НМИЦ радиологии Минздрава России» о фальсификации доказательств также подлежит отклонению.

Как  обоснованно указал суд первой инстанции , фальсификация представляет собой сознательное искажение представляемых доказательств путем их подделки, подчистки, внесения исправлений, искажающих действительный смысл, или ложных сведений. Субъективная сторона фальсификации доказательств может быть только в форме прямого умысла. Субъекты фальсификации доказательств - лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ при проверке достоверности заявлений о фальсификации (при условии доказанности фальсификации) арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

При этом субъективная сторона фальсификации доказательств может быть только в форме прямого умысла, а субъектами фальсификации - лица, участвующие в деле, рассматриваемом арбитражным судом.

Однако представителями ФГБУ не указывается, кем именно (из лиц, участвующих в деле), по их мнению, сфальсифицированы доказательства, истцом или иными лицами, в заявлении не конкретизировано в чем именно выразилась фальсификация, в связи с чем, отсутствует возможность проведения процедуры проверки обоснованности заявления о фальсификации доказательств, предусмотренная ст. 161 АПК РФ.

Привлеченные к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца правообладатели программных продуктов - ООО «Электронное Проектирование» (ИНН 

<

***> и гражданина РФ ФИО1 (ИНН 

<

***>), в своих Отзывах подтвердили правомерность передачи ФГБУ «НМИЦ радиологии» Минздрава России неисключительных прав на программные продукты, реальность и подлинность Сублицензионного договора № ОД20-02/21 о предоставлении прав на использование программ для ЭВМ от 20.02.2021 и Лицензионного договора № ОД15-01/21 от 15.01.2021, заключенных между ООО «Электронное проектирование» и ООО «Дивэй».

При рассмотрении настоящего дела судом первой инстанции установлена, исследована и оценена вся совокупность обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, имеющимся по делу доказательствам дана надлежащая правовая оценка. 

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Аргументов, на основании которых суд апелляционной инстанции мог бы переоценить выводы суда первой инстанции, заявителем жалобы не приведено.

Судебные расходы в виде уплаты государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются в порядке, предусмотренном ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,     

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.05.2024 по делу № А40-215708/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья:                                                                  Е.Н. Янина    

Судьи:                                                                                                          А.С. Сергеева       

                                                                                                                      О.О. Петрова