ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-17404/2017

город Ростов-на-Дону

28 августа 2018 года

15АП-12933/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года

Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2018 года

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей Н.В. Нарышкиной, Б.Т. Чотчаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

при участии:

от заявителя (истца по первоначальному иску): представитель ФИО2 по доверенности от 01.06.2018,

от ответчика по первоначальному иску: представители ФИО3, ФИО4 по доверенности от 29.06.2018,

от третьего лица (администрации Константиновского городского поселения): представитель не явился,

от третьего лица (ГУП РО «РостовАвтоДор»): представитель не явился,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2018 по делу № А53-17404/2017 

по иску общества с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

о расторжении договора, взыскании 613976,33 руб. задолженности, 85556,07 руб. неустойки, 25130,98 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 25130,98 руб. процентов по денежному обязательству, 

встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к обществу с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о взыскании 894891,71 руб. неосновательного обогащения, 2431828 руб. убытков, 767096,44 руб. штрафа, 

при участии третьих лиц: администрации Константиновского городского поселения (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), государственного унитарного предприятия Ростовской области «РостовАвтоДор» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

принятое в составе судьи Запорожко Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» (далее – ответчик) о расторжении договора № 09/06 от 09.06.2016, взыскании задолженности в размере 613976,33 руб., неустойки в размере 85556,07 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25130,98 руб., процентов по денежному обязательству в размере 25130,98 руб.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по спорному договору.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2017 принято к производству встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» к обществу с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» о взыскании неосновательного обогащения в размере 894891,71 руб., убытков в размере 2431828 руб., штрафа в размере 767096,44 руб.

Встречный иск мотивирован некачественным выполнением подрядчиком работ по договору (из материалов ненадлежащего качества), что привело к убыткам заказчика, а также к неосновательному обогащению на стороне подрядчика.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2018 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация Константиновского городского поселения и государственное унитарное предприятие Ростовской области «РостовАвтоДор».

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2018 в удовлетворении первоначальных исковых требований и заявления о взыскании судебных расходов общества с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» отказано. Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» удовлетворены частично. С общества с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» в пользу общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» взыскано 894892 руб. неосновательного обогащения, 141968 руб. убытков, 255698,82 руб. штрафа, а всего 1292558,82 руб., а также 94179,40 руб. расходов по оплате за проведение судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано. С общества с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» в доход федерального бюджета взыскано 29744,34 руб. государственной пошлины по встречному иску. С общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой») в доход федерального бюджета взыскано 456,66 руб. государственной пошлины по встречному иску. С общества с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» в пользу СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» взыскано 2989,82 руб. расходов по оплате за выход эксперта в судебное заседание Арбитражного суда Ростовской области. С общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» в пользу СЧУ «Ростовский центр судебных экспертиз» взыскано 1554,90 руб. расходов по оплате за выход эксперта в судебное заседание Арбитражного суда Ростовской области.

Общество с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 05.07.2018 отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в полном объеме.

 Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- ООО «Арсенал Строй» в лице представителя неоднократно поясняло, что с заключением экспертизы не согласны, поскольку работы по спорным улицам приняты заказчиком - администрацией Константиновского городского поселения, которая при приемке работ должна была проводить лабораторные испытания покрытия. Обществом выявлено существенное нарушение: согласно листу № 3 экспертного заключения (лист дела № 90) судебная строительно-техническая экспертиза была поручена и проведена Бескровной В.В. и ФИО5 Однако, в листе экспертного заключения № 4 (лист дела № 91), указано, обследование объекта проводилось экспертами ФИО5 и ФИО6, последняя не была привлечена судом в проведении экспертизы. Обследование объекта проводилось в присутствии генерального директора ФИО7, которая потребовала предоставить документ, удостоверяющий личность, на что ей было отказано, виду чего обследование объекта проводилось неустановленными лицами. Если же упоминание эксперта ФИО6 является «опечаткой», то это говорит о некомпетентности экспертного учреждения, а экспертиза не может быть принята судом в качестве самостоятельного доказательства по делу. Привлечение нового эксперта к исследованию не было согласовано со сторонами судопроизводства, не поступало ходатайство о привлечении помощника, а определением о назначении судебной экспертизы не предоставлено право на привлечение дополнительных лиц (экспертов, помощников) для осуществления исследования. Более того, согласно информационному письму о возможности проведения независимой экспертизы, не указано о необходимости привлечения помощников. По мнению заявителя, эксперт ФИО6 незаконно принимал участие в исследовании объекта;

- встречные исковые требования ООО «РемДорСтрой» являются незаконными и необоснованными, материалы дела не содержат допустимых и достоверных доказательств наличия ущерба причиненного ООО «Арсенал Строем». Заявитель считает, что встречные исковые требования ООО «РемДорСтрой» могли бы рассматриваться только в качестве «регрессного иска». Кроме того, общество указывает на пропуск срока исковой давности по требованию о возмещении убытков. 

От общества с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором общество указало на необоснованность доводов жалобы. 

Представитель заявителя (истца по первоначальному иску) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержал в полном объеме, настаивал на ее удовлетворении.

Представители ответчика по первоначальному иску в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям отзыва.

Третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте его проведения извещены надлежащим образом, отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей третьих лиц. 

 Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей истца и ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй» (субподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» (подрядчик) заключен договор субподряда № 09/06-2016 от 09.06.2016 на выполнение работ по капитальному ремонту территориальной автомобильной дороги общего назначения по ул. Фрунзе от ул. Набережная до ул. Баумана в г. Константиновске Ростовской области.

Согласно дополнительному соглашению № 1 от 31.08.2016 к договору стоимость работ по договору составила 5113976,33 руб., в т.ч. НДС (т. 1, л.д. 24-25).

Работы должны быть выполнены в соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением № 2 к договору. Срок выполнения работ: начало выполнения работ – с момента заключения договора, окончание выполнения работ – не позднее 1 ноября 2016 (пункт 3 дополнительного соглашения).

В соответствии с пунктом 2.4. договора оплата выполненных субподрядчиком работ производится подрядчиком в течение 40 дней со дня предоставления субподрядчиком документов на оплату выполненных работ (счета или счета-фактуры), формы КС-2, КС-3.

Пунктом 7.1. договора предусмотрено, что за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ.

Согласно пункту 7.2. договора в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств по оплате цены договора, субподрядчик вправе потребовать от подрядчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате цены договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства по оплате. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от суммы задолженности.

За ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

- 2,5% цены договора в случае, если цена договора не превышает 3 млн. руб.;

- 2% цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.;

- 1,5% цены договора в случае, если цена договора составляет от 50 млн. руб. до 100 млн. руб.

Как указывает истец, он свои обязательства по договору исполнил, выполнил работы на общую сумму 5113976,33 руб., что подтверждается актами выполненных работ формы КС-3 №№ 1, 2 от 30.09.2016, № 3 от 31.10.2016 и счетами-фактурами № 1 и № 2 от 30.09.2016, № 5 от 31.10.2016.

Ответчик оплату выполненных работ произвел частично, в вязи с чем за ним образовалась задолженность в размере 613976,33 руб.

Истец направлял в адрес ответчика претензию № 10 от 16.01.2017 с требованием оплаты задолженности, пени и процентов за пользование чужими денежными средствами (т. 1, л.д. 31-32), которая оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящими исковыми требованиями.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 4 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (статьи 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оспаривая исковые требования и заявляя встречный иск, общество с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» указало на то, что работы истцом выполнены некачественно, в связи с чем не подлежат оплате в полном объеме.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных работ, определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.10.2017 по делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой суд поручил экспертам специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО8 и ФИО5.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- определить объем и сметную стоимость (исходя из расценок, примененных в сметном расчете - приложении 3.1 к дополнительному соглашению N 1 к договору субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016), работ, фактически выполненных ООО "Арсенал Строй" в рамках исполнения договора субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016, заключенного с ООО "РемДорСтрой", а также материалов, примененных при выполнении этих работ;

- определить соответствует ли качество работ, фактически выполненных ООО "Арсенал Строй" в рамках исполнения договора субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016, заключенного с ООО "РемДорСтрой", а также качество материалов, примененных при выполнении этих работ, требованиям договора субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016, ГОСТ и иных нормативных документов. В случае выявления несоответствия определить рыночную стоимость работ (включая стоимость применяемых при их выполнении материалов) по приведению в соответствие с требованиями договора субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016, ГОСТ и иных нормативных документов результата работ, фактически выполненных ООО "Арсенал Строй" в рамках исполнения договора субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016, заключенного с ООО "РемДорСтрой".

В соответствии с экспертным заключением № 00876/Э от 25.12.2017, составленным экспертами специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» Бескровной В.В. и ФИО5:

- стоимость фактически выполненных работ составляет 4855275 руб. Разница между сметной стоимостью (исходя из расценок, примененных в сметном расчете - Приложении N 1 к дополнительному соглашению № 1 к договору субподряда № 09/36-2016 от 09.06.2016), и работами, фактически выполненными ООО "Арсенал Строй" в рамках исполнения договора субподряда № 09/36-2016 от 09.06.2016, заключенного с ООО "РемДорСтрой", составляет 278701,33 руб.;

- стоимость устранения некачественно выполненных работ (включая стоимость применяемых при их выполнении материалов) по приведению в соответствии с требованиями договора субподряда № 09/36-2016 от 09.06.2016, ГОСТ и иных нормативных документов результата работ, фактически выполненных ООО "Арсенал Строй" в рамках исполнения договора субподряда № 09/36-2016 от 09.06.2016 заключенного с ООО "РемДорСтрой", составляет 2431828 руб.

Представитель истца по первоначальному иску не согласился с заключением экспертизы, указав, что работы по спорным улицам приняты заказчиком - администрацией Константиновского городского поселения, которая при приемке работ должна была проводить лабораторные испытания покрытия. В проведении экспертизы участвовала ФИО6, которая не была утверждена судом в качестве эксперта по делу.

С целью дачи пояснений по расчетам, по ходатайству сторон, в судебное заседание вызывалась эксперт ФИО8, которая пояснила, что  согласно определению суда производство экспертизы было поручено двум экспертам: Бескровной В.В. и ФИО5 ФИО8 не смогла присутствовать на объекте по медицинским показаниям, поэтому на объект поехала ФИО5, которая является экспертом по делу. Так как для проведения работ, в том числе и фотофиксации, необходим помощник, эксперт ФИО6 проводил фотофиксацию объекта. Отбором проб, определением характеристик непосредственно занималась эксперт ФИО5, поэтому эксперт ФИО6 являлся просто помощником. Экспертиза проводилась Бескровной В.В. по представленным материалам (данные по разработке, представленные экспертом ФИО5), делался фотоотчет по фотографиям, которые были привезены с объекта. Самостоятельной работы ФИО6 не осуществлял. Сроки экспертизы были продлены для проведения лабораторных испытаний. В результате исследования образцов было выявлено, что те смеси, которые заявлены, не соответствуют фактически выявленным, соответственно, примененные смеси не соответствуют условиям договора. Данное несоответствие является недостатком при выполнении субподрядной организации работ. Таким образом, не соответствующая договору смесь должна быть демонтирована. При выявлении негативных последствий используется расчетный метод. Сказать, на сколько плохо смесь А скажется на эксплуатации дорожного покрытия, я не смогу, так как необходимо рассчитывать транспортную нагрузку. Это проектный вопрос. Смеси, которые приведены на объектах, согласно лабораторным исследованиям, соответствуют ГОСТ. На глаз различить смеси типа А и Б невозможно. Проектной документацией предусмотрена только смесь типа Б. Расчет стоимости материала смеси - не был предметом исследования, согласно поставленным вопросам, для ответа на этот вопрос потребуется дополнительная экспертиза. Рыночную стоимость фала невозможно назвать, так как для этого необходимо мониторить рынок. Вопрос о том, сколько стоит неотработанное покрытие (фал) и как его использовать, при производстве экспертизы, также не рассматривался. Что касается фактического покрытия, это скажется на эксплуатационных свойствах, в случае демонтажа и замены материалов типа А на тип Б, то этот вопрос является не актуальным, так как данное покрытие все равно придется демонтировать и класть в соответствии с проектной документацией".

Исследовав заключение судебной экспертизы № 00876/Э от 25.12.2017, суд первой инстанции счел его надлежащим, достоверным доказательством, полно и ясно ответившим на поставленные судом вопросы. Экспертное исследование проведено без нарушений действующего законодательства. В заключении указано, что ФИО6 осуществлял обследование объекта совместно с назначенным судом экспертом ФИО5 Доказательств того, что ФИО6 участвовал именно в аналитической работе, составлял расчеты, делал выводы, не представлено.

С учетом изложенного, доводы апеллянта о том, что эксперт ФИО6 незаконно принимал участие в исследовании объекта, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку из материалов дела и пояснений эксперта следует, что указанное лицо участвовало в качестве помощника эксперта ФИО5 только при осмотре исследуемой автодороги и проводил под непосредственным руководством ФИО5 фотосъемку объекта исследования, самостоятельной работы ФИО6 не осуществлял.

Кроме того, с целью правильного разрешения настоящего спора, определением Арбитражного суда Ростовской области от 11.04.2018 по делу назначалась дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручалось экспертам специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО5 и ФИО9.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

- какова сметная стоимость работ и материалов, фактически выполненных и примененных ООО "Арсенал-Строй" в рамках исполнения заключенного с ООО "РемДорСтрой" договора субподряда N 09/06-2016, определенная за вычетом сметной стоимости работ и материалов, выполненных и примененных ООО "Арсенал-Строй" при устройстве на ул. Фрунзе от улицы 25 лет Октября до улицы Комарова в г. Константиновске Ростовской области дорожного покрытия из асфальтобетонной смеси типа А;

- какова рыночная стоимость всей асфальтобетонной крошки, которая будет получена при демонтаже покрытия из асфальтобетонной смеси типа А, уложенного ООО "Арсенал Строй" на дороге по ул. Фрунзе от улицы 25 лет Октября до улицы Комарова в г. Константиновске Ростовской области в рамках исполнения заключенного с ООО "РемДорСтрой" договора субподряда N 09/06-2016 от 09.06.2016.

Согласно дополнительному экспертному заключению № 00232/Э от 21.05.2018, составленному экспертами специализированного частного учреждения «Ростовский центр судебных экспертиз» ФИО5 и ФИО9:

- рыночная стоимость всей асфальтобетонной крошки, которая будет получена при демонтаже покрытия из асфальтобетонной смеси типа А, уложенного ООО "Арсенал-Строй" на дороге по ул. Фрунзе от улицы 25 лет Октября до улицы Комарова в г. Константиновске Ростовской области в рамках исполнения заключенного с ООО "РемДорСтрой" договора субподряда № 09/06-2016 от 09.06.2016, составляет 238494 руб.;

- сметная стоимость работ и материалов, фактически выполненных и примененных ООО "Арсенал-Строй" в рамках исполнения заключенного с ООО "РемДорСтрой" договора субподряда N 09/06-2016, определенная за вычетом сметной стоимости работ и материалов, выполненных и примененных ООО "Арсенал-Строй" при устройстве на ул. Фрунзе от улицы 25 лет Октября до улицы Комарова в г. Константиновске Ростовской области дорожного покрытия из асфальтобетонной смеси типа А, составляет 3366614 руб.

По смыслу положений пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

С учетом изложенного, принимая во внимание экспертные заключения, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требование истца по первоначальному иску о взыскании задолженности не подлежит удовлетворению, поскольку сумма оплаты, произведенная заказчиком подрядчику за выполненные работы - 4500000 руб., превышает сумму качественно выполненных работ - 3366614 руб.

Требование истца о расторжении договора субподряда № 09/06-2016 от 09.06.2016, оставлено судом первой инстанции без удовлетворения по следующим основаниям.

Из материалов дела усматривается, что 07.09.2017 заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения договора субподряда № 09/06-2016 от 09.06.2016 в связи некачественным выполненных субподрядчиком работ.

Право заказчика в одностороннем порядке отказаться от исполнения договора подряда предусмотрено статьями 715 - 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

По смыслу изложенных выше правовых норм, не подлежит повторному расторжению в судебном порядке договор, который уже расторгнут в порядке одностороннего отказа одной из сторон.

При таких обстоятельствах, требования истца о расторжении договора не подлежат удовлетворению, поскольку спорный договор прекращен в соответствии со статьей 717 и пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из текста апелляционной жалобы не усматривается оспаривание решения суда первой инстанции в указанной части.

Поскольку в удовлетворении основного требования о взыскании задолженности судом отказано ввиду его необоснованности, постольку требования о взыскании неустойки в размере 85556,07 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 25130,98 руб. и процентов по денежному обязательству в размере 25130,98 руб., также не подлежали удовлетворению.

Ответчиком заявлены встречные исковые требования о взыскании с истца неосновательного обогащения в размере 894981,71 руб., убытков в размере 2431828 руб., штрафа в размере 767096,44 руб.

На основании пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного Кодекса.

В соответствии с п. 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" полученные до расторжения договора денежные средства, если встречное удовлетворение получившей их стороной не было предоставлено, и обязанность его предоставить отпала, являются неосновательным обогащением получателя. В соответствии со ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Как верно указал суд первой инстанции, поскольку экспертным путем установлено, что фактическая стоимость качественно выполненных субподрядчиком работ составляет 3366614 руб., рыночная стоимость всей асфальтобетонной крошки, которая будет получена при демонтаже покрытия из асфальтобетонной смеси типа А, уложенного ООО "Арсенал-Строй" составляет 238494 руб., при этом оплата подрядчиком за выполненные работы произведена в размере 4500000 руб., постольку требование о взыскании с субподрядчика неосновательного обогащения в размере 894981,71 руб.  (4500000 руб. – 3366614 руб. – 238494 руб.) заявлено правомерно и подлежит удовлетворению.

Частично удовлетворяя встречные исковые требования о взыскании убытков в размере 2431828 руб., Арбитражный суд Ростовской области указал следующее.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок. 

При этом, согласно пункту 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с абзацем 1 пункта 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. 

Абзацем 1 пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу абзаца 1 пункта 2 статьи 393 и пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может, по общему правилу, требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (абз. 2 п. 2 ст. 393 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Экспертным заключением № 00876/Э от 25.12.2017 установлено некачественное выполнение истцом строительно-ремонтных работ по договору, выразившееся в применении им ненадлежащих материалов (асфальтобетонной смеси типа А вместо оговоренной в проекте и в смете асфальтобетонной смеси типа Б). При этом указано, что для устранения недостатков работ, выполненных истцом в рамках настоящего договора, необходимо выполнить дополнительные работы по демонтажу уложенного покрытия из неприменимой в данном случае асфальтобетонной смести типа А (без демонтажа щебеночного основания) с последующей укладкой нового покрытия из оговоренной в проекте и в смете асфальтобетонной смести типа Б, рыночная стоимость которых составляет 2431828 руб.

В связи с изложенным ООО «РемДорСтрой» полагает, что вправе требовать от ООО «Арсенал Строй» возмещения убытков в сумме 2431828 руб., соответствующей рыночной стоимости дополнительных работ, которые необходимо выполнить для устранения допущенных истцом отступлений от условий спорного договора.

Возражая против данного требования ответчика, представитель ООО «Арсенал Строй» указал, что ООО «РемДорСтрой» на данный момент не вправе претендовать на возмещение истцом указанной выше суммы убытков в связи с тем, что фактических расходов на замену дефектного дорожного покрытия на автодороге по ул. Фрунзе ответчик до настоящего времени не понес.

Истец считает, что подобные утверждения не могут иметь правового значения для рассматриваемой ситуации, поскольку согласно экспертному заключению № 00876/Э от 25.12.2017 для нормальной эксплуатации автодороги но ул. Фрунзе существующее дефектное дорожное покрытие из асфальтобетонной смеси типа А должно быть в обязательном порядке демонтировано с заменой его на новое покрытие из асфальтобетонной смеси типа Б (то есть ответчик в дальнейшем понесет расходы на устранение допущенных истцом недостатков работ).

Вместе с тем, суд считает не подлежащим удовлетворению требование о взыскании стоимости убытков в части укладки нового полотна, поскольку такое требование противоречит принципу возмездности гражданско-правовых отношений. Требуя возложить на ООО «Арсенал Строй» расходы по укладке нового полотна, истец по встречному иску не обосновал наличия какого-либо встречного предоставления. Взыскивая неосновательное обогащение в виде платы за некачественные работы, ООО «РемДорСтрой» тем самым отказывается оплачивать работы и материалы, не соответствующие договору, при этом просит без дополнительной оплаты работ взыскать с ответчика стоимость нового покрытия.

Отказывая в части требования о взыскании убытков, судом первой инстанции учтены разъяснениям Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств», согласно которым должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации). Если иное не предусмотрено законом или договором, убытки подлежат возмещению в полном размере: в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (статья 15, пункт 2 статьи 393 ГК РФ).

В данном случае положением, существовавшим до нарушения права, являлась дорога без покрытия, следовательно, в число убытков согласно данной норме закона входит только демонтаж некачественного покрытия, стоимость которого составляет 141968 руб.

Таким образом, требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению в размере 141968 руб. При этом суд верно указал, что заявляя требование о возложении на ООО "Арсенал Строй" расходов по укладке нового полотна, истец по встречному иску не обосновал наличие какого-либо встречного предоставления. Взыскивая неосновательное обогащение в виде платы за некачественные работы, ООО "РемДорСтрой" тем самым отказывается оплачивать работы и материалы, не соответствующие договору, при этом просит без дополнительной оплаты работ взыскать с ответчика стоимость нового покрытия.

Доводы заявителя жалобы о том, что действия истца направлены на необоснованное обогащение, так как убытки не были ему причинены, отсутствует факт упущенной выгоды, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Как было указано ранее, проведенной по настоящему делу судебной экспертизы установлено некачественное выполнение истцом строительно-ремонтных работ по договору от 09.06.2016, выразившееся в применении им ненадлежащих материалов (дешевой асфальтобетонной смеси типа А вместо оговоренной в проекте и в смете асфальтобетонной смеси типа Б). При этом, в экспертном заключении № 00876/Э от 25.12.2017 указано, что для устранения недостатков работ, выполненных истцом по договору от 09.06.2016, необходимо в обязательном порядке выполнить работы по демонтажу уложенного покрытия из неприменимой в данном случае асфальтобетонной смести типа А (без демонтажа щебеночного основания) с последующей укладкой нового покрытия из оговоренной в проекте и в смете асфальтобетонной смести типа Б (т. 2, л.д. 140-141).

Абзацем 1 пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что под реальным ущербом понимаются не только расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело, но и расходы, которые такое лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права. 

Кроме того, согласно пункту 13 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса РФ» в состав реального ущерба входят не только фактически понесенные соответствующим лицом расходы, но и расходы, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права.

В данном случае, ответчик понесет расходы, связанные с демонтажем некачественного дорожного покрытия, уложенного истцом при выполнении работ по договору от 09.06.2016, поскольку согласно вышеуказанному экспертному заключению для нормальной эксплуатации соответствующей автодороги существующее дефектное дорожное покрытие из асфальтобетонной смеси типа А должно быть в обязательном порядке демонтировано с заменой его на новое покрытие из асфальтобетонной смеси типа Б.

Таким образом, ответчик по первоначальному иску (истец по встречному иску) вправе требовать возмещения убытков в размере 141968 руб., что соответствует стоимости работ по демонтажу дефектного дорожного покрытия, поскольку эти убытки обусловлены исключительно противоправным поведением истца по первоначальному иску, связанным с ненадлежащим исполнением им принятых на себя обязательств.

Тот факт, что на данный момент ответчик не понес фактических расходов, связанных с демонтажем дефектного дорожного покрытия, в рассматриваемой ситуации не может иметь решающего правого значения, поскольку согласно экспертному заключению № 00876/Э от 25.12.2017 данные расходы в любом случае должен будет понести ответчик для устранения недостатков работ, выполненных истцом по спорному договору.

Проверяя довод истца по первоначальному иску о пропуске срока исковой давности в части требований встречного иска о взыскании убытков, апелляционной коллегией установлено следующее.

Согласно пункту 1 статьи 725 Гражданского кодекса Российской Федераци срок исковой давности для требований, предъявляемых в связи с ненадлежащим качеством работы, выполненной по договору подряда, составляет один год, а в отношении зданий и сооружений определяется по правилам статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 200  Гражданского кодекса Российской Федерации если законом не установлено иное, течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права и о том, кто является надлежащим ответчиком по иску о защите этого права.

Из материалов дела усматривается, что приемка результатов работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью «Арсенал Строй», осуществлялась обществом с ограниченной ответственностью «РемДорСтрой» в период с 30.09.2016 по 30.10.2016 (акты о приемке выполненных работ № 1 от 30.09.2016, № 2 от 30.09.2016 и № 3 от 31.10.2016 – т. 3, л.д. 10-32). При этом, встречный иск подан ответчиком в Арбитражный суд Ростовской области 08.09.2017, что подтверждается штампом входящей корреспонденции, проставленной на исковом заявлении сотрудниками отдела делопроизводства суда первой инстанции (т. 2, л.д. 1-5).

Таким образом, требования, связанные с ненадлежащим качеством работ, выполненных истцом, предъявлены ответчиком в суд до истечения одного года со дня приемки результатов работ по спорному договору, в связи с чем срок исковой давности в данном случае не истек.

Частично удовлетворяя требования встречного иска о взыскании штрафа в размере 767096,44 руб., суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с абзацами 2, 3 пункта 7.3 (8.3) договора за ненадлежащее исполнение предусмотренных данным договором обязательств, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), ООО "Арсенал Строй" (как субподрядчик) уплачивает ООО "РемДорСтрой" (как подрядчику) неустойку в виде фиксированного штрафа в размере 5% от цены договора в случае, если цена договора составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Как указывает истец по встречному иску, ответчиком по встречному иску трижды нарушены условия договора, а именно:

- нарушение договора связано с применением ненадлежащего материала, а именно - асфальтобетонной смести типа А вместо смеси типа Б;

- нарушение договора связано с некачественным выполнением работ по организации уклонов дорожного покрытия, что привело к скоплению значительного количества поверхностных вод вдоль обочин дороги;

- нарушение договора связано с некачественным выполнением работ по уплотнению асфальтобетонной смеси при устройстве тротуаров (коэффициент уплотнения асфальтобетона на тротуарах не соответствует нормативным показателям).

Полагая, что штраф предусмотрен за ненадлежащее исполнение договора в целом, а не за каждый отдельно взятый недостаток работ, суд первой инстанции  требование о взыскании штрафа удовлетворил в размере 255698,82 руб., что составляет 5% от цены договора.

Апелляционная жалоба не содержит доводов в указанной части, а ООО «РемДорСтрой» решение суда не оспаривает, в связи с чем решение суда в данной части не проверяется.

Выводы суда соответствуют обстоятельствам дела. Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3000 руб. (платежные поручения № 25 от 12.07.2018 и № 29 от 15.08.2018), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 05.07.2018 по делу № А53-17404/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                              Е.А. Маштакова

 

Судьи                                                                                                               Н.В. Нарышкина

 

                                                                                                                           Б.Т. Чотчаев