Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №

А40-318368/18-146-2687

03 апреля 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 27 марта 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 апреля 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе:

Председательствующего судьи

ФИО1

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з ФИО2

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Металл Сервис»  (308009 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.07.2014, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, юридический адрес: 107078, Москва, Мясницкий проезд, д. 4, стр.1)

третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Жилищник района Коньково" (117279 Москва город улица Миклухо-Маклая дом 38, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 03.12.2014, ИНН: 

<

***>)

о признании незаконным решения от 05.09.2018 по делу №2-19-10478/77-18, об обязании

при участии: от заявителя – Заикин И.В. (Паспорт, Генеральный директор действующий на основании Устава); от ответчика – Рустамханова Т.Р. (Удостоверение № 19128, Доверенность № 03-75 от 28.12.2018); от третьего лица - неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Металл Сервис» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконными и отмене Решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.09.2018 по делу №2-19-10478/77-18 и об обязании устранить нарушение прав заявителя.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал требования по доводам, изложенным в заявлении.

Представитель ответчика в судебное заседание явился, возражал против заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве, заявил также о пропуске обществом срока на обжалование решения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения дела извещено надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствии надлежащим образом извещенного третьего лица.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в заявлении, в возражениях на него и в выступлениях присутствующих в заседании представителей участвующих в деле лиц, оценив на основании ст. 71 АПК РФ материалы дела в их совокупности и взаимосвязи по своему внутреннему убеждению, суд признал заявление не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Как следует из материалов дела, решением Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 05.09.2018 по делу № 2-19-10478/77-18, ООО «Металл Сервис», включено в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года в связи с уклонением от заключения государственного контракта.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился с настоящим заявлением в суд.

По мнению Заявителя, Заказчик неправомерно отказался от заключения контракта с ООО "Металл Сервис" по мотиву непредставления последним надлежащей банковской гарантии для обеспечения обязательств по контракту.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на неполное выяснение комиссией Управления всех обстоятельств, имеющих значение для данного дела.

Также, Заявитель считает, что антимонопольным органом не дана оценка действиям Заказчика, который при получении банковской гарантии, проигнорировал надлежащее информирование ООО "Металл Сервис" о наличии недостатков в содержании банковской гарантии, предусмотренное ч.5 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд руководствуется следующим.

Как следует из фактических обстоятельств дела, Заявитель 09.07.2018 признан победителем электронного аукциона на право заключения государственного контракта на закупку с установкой секций ограждения для территорий учреждений образования района Коньково в 2018 году.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Федерального закона от 05 апреля 2013 года № 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее — Закон о контрактной системе в сфере закупок) (в редакции, действовавшей в момент возникновения спорных правоотношений) в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно материалам дела, 16.07.2018 заказчиком в рамках спорного аукциона победителю закупки посредством функционала электронной торговой площадки направлен проект государственного контракта.

Согласно ч.ч. 3, 4 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, либо протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, в котором победитель аукциона указывает замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

Из материалов дела усматривается, что Заявителем 23.07.2018 заказчику направлен протокол разногласий в части используемого вида налогообложения.

В силу ч. 5 ст. 70 Закона о контрактной системе в сфере закупок в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий заказчик рассматривает такой протокол и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона.

Согласно материалам дела, Заказчиком 24.07.2018 повторно направлен в адрес Исполнителя проект государственного контракта без учета протокола разногласий ввиду отсутствия подтверждения использования Заявителем упрощенной системы налогообложения.

Материалами дела подтверждается, что заявителем 27.07.2018 направлен подписанный со своей стороны проект государственного контракта и обеспечение его исполнения в виде банковской гарантии № ЕТ4418-И/091101 от 26.07.2018.

Вместе с тем, протоколом, размещенным в ЕИС 31.07.2018, заказчик отказался от заключения с обществом "Металл Сервис" государственного контракта, мотивировав свое решение тем, что банковская гарантия не соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и Закону о контрактной системе поскольку ограничивает ответственность гаранта суммой, на которую выдана гарантия, так как фактически лишает Заказчика права на получение неустойки, предусмотренной положениям гарантии и пунктом 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе, в случае, если такая неустойка в совокупности с иными выплатами превысит сумму, указанную в банковской гарантии.

Впоследствии антимонопольный орган с упомянутыми действиями заказчика согласился и посчитал представленную обществом "Металл Сервис" банковскую гарантию не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе и аукционной документации, поскольку общая сумма выплат по банковской гарантии ограничена суммой, на которую она выдана, что исключает возможность Заказчика получить неустойку за нарушения обязательств гарантом в случае, если требуемые выплаты вместе с названной неустойкой превышают сумму этой гарантии.

Ссылка Заявителя на необоснованный отказ Заказчика в принятии им предоставленной ООО "Металл Сервис" банковской гарантии суд отклоняет, в связи со следующим.

В п.25.2 информационной карты аукционной документации содержится требование к банковской гарантии, в том числе: "Банковская гарантия оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного усиленной неквалифицированной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Гаранта на условиях, определенных гражданским законодательством и ст. 45 Федерального закона"

При этом, в пункте 6 Банковской гарантии содержится следующее положение: "Ответственность Гаранта ограничивается Суммой Гарантии".

В то же время, в пункте 11 указано: "В случае неуплаты в установленный срок причитающихся Гарантией денежных средств Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процентов от суммы, подлежащей уплате, за каждый календарный день просрочки".

В соответствии с частью 2 статьи 377 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Таким образом, вышеуказанное положение банковской гарантии создает условия, при которых в случае ненадлежащего исполнения обязательств Принципалом и ненадлежащего исполнения обязательств по гарантии Гарантом и уплате неустойки, возможная сумма выплаты по банковской гарантии может превысить сумму гарантии, но становится невозможной в силу п. 6 Банковской гарантии.

При таких данных ограничение ответственности гаранта не соответствует законодательству об осуществлении закупок, поскольку ограничивает Бенефициара в получении неустойки, фактически лишая его этого права предусмотренного п.3 ч.2 ст. 45 Закона о контрактной системе.

Исчерпывающий перечень оснований для отказа в принятии заказчиком такой гарантии приведен в части б названной статьи закона, согласно пункту 3 которой таким основанием является несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Относительно доводов Заявителя о нарушении Заказчиком процедуры уведомления исполнителя о выявленных недостатках банковской гарантии и ограничении его, как заинтересованного и добросовестного исполнителя в возможности последующего исправления указанных недостатков, суд отмечает следующее.

Действительно, согласно ч. 7 ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 названной статьи закона, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, приведенной нормой права не определен перечень способов такого информирования, ввиду чего выбор соответствующего способа информирования принадлежит государственному заказчику.

В то же самое время, как следует из материалов дела, Заказчиком в настоящем случае 31.07.2018 в единой информационной системе размещен протокол об отказе в принятии банковской гарантии и признании участника уклонившимся от заключения контракта.

Суд отмечает, что обязанности по предоставлению заказчиком участнику закупки возможности замены банковской гарантии нормы Закона о контрактной системе в сфере закупок не содержат, а требования ч. 7 ст. 45 упомянутого закона по своевременному извещению победителя закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии заказчиком исполнены путем составления протокола о признании участника закупки уклонившимся от заключения государственного контракта.

Указанный правовой подход нашел отражение в судебной практике в рамках рассмотрения дел №№ А40-197385/17, А40-31215/18.

Иных обязательств по уведомлению участника закупки об отказе в принятии представленной им банковской гарантии действующее законодательство о контрактной системе в сфере закупок не содержит, ввиду чего у административного органа в настоящем случае отсутствовали правовые основания ко вменению государственному заказчику нарушения требований законодательства.

При этом, суд принимает во внимание, что каких-либо доказательств того, что такое вменение каким-либо образом изменило бы выводы административного органа о несоответствии представленной заявителем банковской гарантии требованиям аукционной документации, последним не представлено, а приведенные им в указанной части доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов отмены принятого по делу решения контрольного органа.

В то же время, пунктом 25.1 информационной карты аукционной документации установлены сроки и порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, содержащий следующие положения: обеспечение исполнения контракта может быть представлено в виде безотзывной банковской гарантии или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере обеспечения исполнения контракта, указанном в документации о закупке.

Вместе с тем, Общество в случае проявления подлинной заинтересованности в заключении контракта, имело возможность внесения денежных средств на счет заказчика, что исключало бы риски признания общества уклонившимся и включения последнего в реестр недобросовестных поставщиков.

Относительно довода Заявителя о том, что представленная банковская гарантия являлась законной, поскольку ранее Заказчиком было заключено два контракта, по результатампроведенныхоткрытых аукционов (конкурсов) (№№0373200032218000608-3, 0373200032218000497-3), в качестве обеспечения которых победителями были представлены банковские гарантии идентичные банковской гарантии Заявителя, суд отмечает следующее.

Суд принимает во внимание то обстоятельство, что законность действий Заказчика в рамках приведенных закупок не была предметом проверки в рамках рассмотрения в антимонопольном органе, в связи с чем, данные доводы являются не относимыми к предмету спора.

Суд также учитывает, что вопреки публичному порядку установленному законодательством о контрактной системе получением банковской гарантии Заявитель озаботился лишь после направления протокола разногласий.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что заявителем такой инструмент как протокол разногласий использован со злоупотреблением своими правами, а именно, в целях затягивания процедуры для получения обеспечения.

Таким образом, по мнению суда, антимонопольным органом правомерно принято решение о включении сведений о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что оспариваемый акт Управления является законным, обоснованным.

Судом проверены и оценены все доводы заявителя, но отклонены как противоречащие материалам дела и основанные на неверном толковании норм права. 

При этом, суд отмечает, что приведенные обществом доводы представляют собой лишь констатацию факта его несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Поскольку такие обстоятельства в рассматриваемом случае судом установлены, заявление о признании решения Московского УФАС России незаконным удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд приходит к выводу о том, что Обществом нарушен срок на обжалование решения антимонопольного органа о включении сведений о последнем в реестр недобросовестных поставщиков.

Так, согласно материалам дела, о вынесенном решении Заявителю стало известно 05.09.2018, на заседании комиссии антимонопольного органа, где в качестве представителей со стороны общества выступали уполномоченные представители.

Информация об Обществе размещена на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок 28.09.2018, что упоминается и самим Заявителем.

Оспариваемое решение получено Обществом 29.09.2018 посредством ФГУП "Почта России" (почтовый идентификатор - 10707826013265).

Статьей 198 АПК РФ предусмотрено право на обращение в арбитражный суд с заявлением о признании ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными.

Так частью 4 названной статьи установлено, что заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

Таким образом, о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков Заявителю стало известно еще 05.09.2018, срок на обжалование истекал 05.12.2018.

Вместе с тем, с заявлением в суд заявитель обратился 27.12.2018 (согласно отметке на уведомлении), в канцелярию суда заявление поступило 28.12.2018.

В силу статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными. 

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 17.03.2010 № 6-П, на судебной власти лежит обязанность по предотвращению злоупотреблений правом на судебную защиту со стороны лиц, требующих восстановления пропущенного процессуального срока при отсутствии к тому объективных оснований или по прошествии определенного - разумного по своей продолжительности - периода. Произвольное восстановление процессуальных сроков противоречило бы целям их установления.

Обществом заявлено ходатайство о восстановлении срока. Вместе с тем, в заявлении, поданном в суд, ООО "Металл Сервис" не приводит обстоятельств, приведших к пропуску срока на обжалование. 

Таким образом суд не находит оснований для восстановления срока для подачи такого заявления.

Согласно ст. 115 АПК РФ лица, участвующие в деле, утрачивают право на совершение процессуальных действий с истечением процессуальных сроков, установленных настоящим Кодексом или иным федеральным законом либо арбитражным судом.

Пропуск срока на обращение в суд является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2006 №9316/05, Определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.12.2012 № ВАС-17042/12).

С учетом изложенного, суд отказывает заявителю в удовлетворении заявленных требований также и в связи с пропуском срока на обжалование решения.

Расходы по государственной пошлине распределяются по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя.

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 4, 51, 64-68, 71, 75, 81, 110, 123, 137, 156, 166-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью «Металл Сервис» отказать в полном объеме.

Проверено на соответствие гражданскому законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья:В.А. Яцева