Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-640/19-51-3

город Москва

03 сентября 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 августа 2019 года

Решение в полном объеме изготовлено 03 сентября 2019 года

Арбитражный суд города Москвы в составе:

Судьи Козленковой О.В., единолично, 

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шкурихиной М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по исковому заявлению ДЕПАРТАМЕНТА СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1077760867304) 

к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОДОСТРОЙ» (ОГРН 5117746050065) 

о взыскании неосновательного обогащения в размере 45 771 929 руб. 90 коп., процентов в размере 236 697 руб. 31 коп., по государственному контракту № 0173200001416001051-RTS от 07 ноября 2016 года неустойки в размере 111 015 611 руб. 58 коп., штрафа в размере 779 532 руб. 17 коп.,

при участии:

от истца – Баринов С.П., по дов. № ДС-31-138/19 от 01 апреля 2019 года; Нистратова А.М., по дов. № ДС-31-198/19 от 14 июня 2019 года;

от ответчика – Потапов О.А., по дов. № б/н от 26 марта 2019 года; Малая К.С, по дов. № 03/14/19 от 14 марта 2019 года;

У С Т А Н О В И Л:

ДЕПАРТАМЕНТ СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (далее – истец) обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОДОСТРОЙ» (далее - ответчик) о взыскании неосновательного обогащения в размере 45 771 929 руб. 90 коп., процентов в размере 236 697 руб. 31 коп., по государственному контракту № 0173200001416001051-RTS от 07 ноября 2016 года неустойки в размере 111 015 611 руб. 58 коп., штрафа в размере 779 532 руб. 17 коп.

Ответчик против удовлетворения заявленных требований возражает по доводам, изложенным в письменном отзыве.

Рассмотрев заявленные требования, выслушав представителя истца, исследовав и оценив в материалах дела доказательства, суд пришел к следующим выводам. 

Как следует из материалов дела, 07 ноября 2016 года между истцом (государственным заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) был заключен государственный контракт № 0173200001416001051-RTS на выполнение подрядных работ по строительству объекта капитального строительства: «Дюкер водопровода 2Д400 через Москву-реку в районе ул. 1905 г. и водопровод-связка Д600 по набережной Тараса Шевченко» по адресу: ММДЦ «Москва-Сити», Пресненский район, ЦАО города Москвы.

В соответствии с пунктом 3.1. государственного контракта, твердая цена контракта составила 155 906 433 руб.

Согласно пункту 4.1. государственного контракта, генеральный подрядчик обязуется выполнить работы и осуществить строительство объекта в сроки, установленные в графике производства работ (приложение № 1 к государственному контракту). В соответствии с положениями пункта 1 графика производства работ дата начала 1 этапа - 07.11.2016, дата окончания - 07.01.2017, в соответствии с положениями пункта 2 графика производства работ дата начала 2 этапа - 07.11.2016, дата окончания - 22.06.2017.

В соответствии с пунктами 4.2., 4.3. государственного контракта, дата начала работ – дата заключения контракта, дата окончания работ – не более 11 месяцев с даты начала работ, до есть до 07 октября 2017 года.

Платежным поручением № 1673 от 24 марта 2017 года истец перечислил ответчику аванс в размере 46 771 929 руб. 90 коп. 

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В силу статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно п. 2. ст. 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 ГК РФ установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу статей 309 - 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Как установлено судом, 13 ноября 2018 года истцом принято решение № ДС-11-38824/18 об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта, поскольку ответчиком нарушены промежуточные сроки выполнения работ: в период действия контракта ответчиком обязательства по 1 этапу графика производства работ исполнены частично, обязательства по 2 этапу графика производства работ не исполнены; не предоставлено новое надлежащее обеспечение исполнения контракта, указанное в пункте 7.1.43. государственного контракта.

Согласно абз. 2 п. 1 ст. 708 ГК РФ, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Пунктом 2 статьи 715 ГК РФ предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Пунктом 1 статьи 450.1 ГК РФ определено, что предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310 ГК РФ) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Как установлено судом, из акта от 29 сентября 2017 года, являющегося частью дополнительного соглашения № 5 от 03 октября 2017 года к государственному контракту, следует, что ввиду отсутствия разрешения на строительство генеральный подрядчик не имеет возможности приступить к выполнению работ по контракту до настоящего времени. О наступлении данных обстоятельств генеральный подрядчик известил государственного заказчика письмом исх. № 143 от 28 ноября 2016 года. Период, в течение которого генеральный подрядчик не мог приступить к выполнению работ по контракту, составляет 428 дней с 29 ноября 2016 года по 30 января 2018 года.

Из подписанных обеими сторонами форм КС-2, КС-3 № 1 от 30.04.2017 на сумму 3 208 970 руб. 22 коп., № 2 от 31.05.2017 на сумму 3 176 512 руб. 20 коп. следует, что государственным заказчиком приняты выполненные генеральным подрядчиком работы на общую сумму 6 385 482 руб. 42 коп.

Также в материалы дела представлены не подписанные государственным заказчиком формы КС-2, КС-3 от 07.10.2017 № 3 за отчетный период с 01.10.2017 по 07.10.2017 на сумму 3 044 035,38 руб., от 30.03.2018 № 3 за отчетный период с 01.04.2018 по 30.04.2018 на сумму 9 618 475,39 руб., от 30.04.2018 № 3 за отчетный период с 01.04.2018 по 30.04.2018 на сумму 9 618 475,39 руб., от 30.09.2018 № 3 за отчетный период с 01.09.2018 по 30.09.2018 на сумму 9 618 475,39 руб., от 23.11.2018 № 4 за отчетный период с 01.10.2018 по 23.11.2018 на сумму 6 228 167,98 руб.

Согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Порядок сдачи-приемки работ по контракту определен разделом 5 контракта.

Согласно пункту 5.1.1. государственного контракта генеральный подрядчик производит сдачу работ на основании акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), составленных в соответствии с ведомостью распределения цены контракта. Ежемесячное подписание техническим заказчиком, государственным заказчиком акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3) не является приемкой этих работ ни техническим заказчиком, ни государственным заказчиком. Оно лишь подтверждает факт их выполнения генеральным подрядчиком и определяет сумму промежуточного финансирования.

Согласно пункту 5.1.3. государственного контракта после приемки техническим заказчиком работ в порядке установленном пунктом 5.1.2. государственного контракта, генеральный подрядчик представляет государственному заказчику акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), подписанные со стороны технического заказчика и генерального подрядчика.

В соответствии с пунктом 5.1.4. государственного контракта государственный заказчик обязан в течение 15 рабочих дней со дня представления акта о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), предоставленных в порядке, установленном пунктом 5.1.3. государственного контракта, подписать их или направить генеральному подрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин.

Повторное рассмотрение государственным заказчиком представленных генеральным подрядчиком в соответствии с настоящим пунктом документов производится после устранения последним причин отказа в подписании документов в установленном настоящим пунктом порядке.

Как установлено судом, в соответствии с условиями контракта, предусмотренными пунктами 5.1.4., 5.1.3., 5.1.1. государственного контракта истцом неоднократно давались мотивированные отказы по оплате актов о приемке выполненных работ (форма № КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3), содержащих, в том числе, по работам за 1 этап графика работ, что подтверждается следующими доказательствами: письмо от 26.02.2018 № ДС-20-371/18, согласно которому работы не подтверждены исполнительной документацией, оформленной надлежащим образом; письмо от 25.05.2018 № ДС-20-944/18-1, согласно которому работы не подтверждены исполнительной документацией, в том числе, не подтверждены полномочия лица, подписавшего акт о приемки выполнены работ (форма № КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма № КС-3); отчетный период не соответствует дате составления вышеуказанных актов; письмо от 18.07.2018 № ДС-20-1270/18, согласно которому работы не подтверждены исполнительной документацией, включая отсутствие на разрешения на перемещение отходов строительства, сноса, в том числе грунта; письмо от 05.12.2018 № ДС-11-40911/18, согласно которому работы не подтверждены исполнительной документацией; письмо от 17.12.2018 № ДС-11-41358/18-1. согласно которому работы не подтверждены исполнительной документацией и не приняты техническим заказчиком.

Вышеуказанные письма направлялись в адрес ответчика средствами почтовой связи, что подтверждается реестрами по маркам. Письмо от 26.02.2018 № ДС-20-371/18 было вручено нарочно ответчику, что подтверждается советующей отметкой на вышеуказанном письме.

Доказательств устранения ответчиком замечаний государственного заказчика материалы дела не содержат, в связи с чем суд считает, что истец мотивированно отказался от приемки работ.

В соответствии с п. 5 ст. 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Поскольку замечания по качеству работ были заявлены истцом на стадии их принятия, именно на ответчике в силу ст. 65 АПК РФ, ст. 720 ГК РФ лежала обязанность доказывания того обстоятельства, что работы им выполнены качественно.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства, что ответчик выполнил работы надлежащего качества. При этом ходатайство о проведении судебной экспертизы по установлению качества работ ответчиком не было заявлено.

С учетом того, что государственный контракт прекратил действие, у ответчика отсутствует обязанность по выполнению работ, правовых оснований для удержания им оставшейся суммы аванса не имеется.

При этом суд считает, что истцом неправильно определена сумма неотработанного аванса, поскольку истец перечислил ответчику денежные средства в качестве аванса в сумме 46 771 929 руб. 90 коп., стоимость выполненных работ составила 6 385 482 руб. 42 коп., в данном случае сумма неотработанного аванса в размере 40 386 447 руб. 48 коп. образует на стороне ответчика неосновательное обогащение. 

После расторжения договора сумма гарантийного обеспечения, удержанная истцом, подлежит возврату и должна быть учтена при определении стоимости выполненных работ (пункт 2 статьи 453 ГК РФ).

В данном случае гарантийное удержание не представляет собой договорное условие об удержании заказчиком части стоимости работ для покрытия возможных расходов, вызванных ненадлежащим выполнением подрядчиком гарантийных обязательств в отношении качества строительных работ (пункт 3.10. государственного контракта).

Согласно пункту 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

При таких обстоятельствах суд признает заявленное истцом требование о взыскании неосновательного обогащения подлежащим частичному удовлетворению на сумму 40 386 447 руб. 48 коп.

Ссылки ответчика на дело № А40-62991/18 судом отклоняются, поскольку исполнение различных по своей правовой природе обязательств не свидетельствует о наличии у истца неосновательного обогащения.

В соответствии со статьей 329 ГК РФ банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств.

Ст. 369 ГК РФ предусмотрено, что банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В силу ст. 370 ГК РФ предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обстоятельство.

Обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства и подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Ответчиком в материалы дела не представлено доказательств возмещения гаранту суммы по предъявленным регрессным требованиям в связи с выплаченной банковской гарантией в полном объеме.

При таких обстоятельствах, вопреки доводам ответчика, факт неосновательного обогащения на стороне истца является недоказанным.

Довод ответчика о необходимости корректировки проектной документации судом не принимается.

Строительство объекта осуществлялось на основании проектной документации, на которую было получено положительное заключение Мосгосэкспертизы от 25.12.2015 № 77-1-5-0962-15.

В соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» на официальном сайте zakupki.gov размещена конкурсная документация по контракту, в том числе, заключение экспертизы от 25.12.2015 № 77-1-5-0962-15 и проектная документация, по которой ООО «Родострой» обязалось осуществлять строительство объекта. Указанные документы находятся в свободном доступе, с которым ООО «Родострой» было ознакомлено еще до заключения контракта.

Вместе с тем, в ходе реализации контракта ООО «Родострой» по своей инициативе было предложено АО «Мосводоканал» произвести корректировку проектной документации ввиду замены рабочей чугунной трубы (ВЧШГ) на полиэтилен низкого давления (ПНД), что подтверждается письмами генерального подрядчика от 06.02.2017 № 12, от 14.02.2017 № 26, от 22.05.2017 № 96, от 25.08.2017 № 202

Работы по указанным обстоятельствам не приостанавливались, соответствующего обращения от ответчика в адрес истца не поступало.

В соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Доказательств принятия подрядчиком всех зависящих от него мер для своевременного выполнения работ по контракту и доказательств наличия чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, препятствующих выполнению работ в установленный контрактом срок, в дело не представлено.

Кроме того, довод ответчика о необходимости корректировки проектной документации ввиду замены рабочей чугунной трубы (ВЧШГ) на полиэтилен низкого давления (ПНД), на которые ссылается ООО «Родострой» в вышеуказанных письмах, а также в письме от 23.01.2018 № 78, является необоснованной, поскольку названные причины не являются основанием для невозможности выполнения работ по контракту, так как направлены на удешевление проекта.

Более того, письмом от 25.07.2018 № 536 ООО «Родострой» указало, что задержка сроков вызвана организационно-техническими моментами и не повлияет на сроки своевременной сдачи объекта.

Довод ответчика о том, что срок выполнения работ по 1 этапу графика работ не наступил в связи с подписанием графика производства работ и приостановкой работ по контракту на 428 дней, судом отклоняется.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. 10 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 28.06.2018, подрядчик не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено в следствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 ГК РФ и пунктом 9 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 20.8. государственного контракта все изменения и дополнения к Контракту действительны, если они совершены в письменной форме в виде дополнительного соглашения к контракту и зарегистрированы в ЕАИСТ.

В связи с наступлением обстоятельств, предусмотренных пунктом 7.1.20. государственного контракта, сторонами в соответствии с пунктом 13.4. государственного контракта было заключено дополнительное соглашение от 03.10.2017 № 5 к контракту. В соответствии с актом от 29.09.2017 № б/н, являющимся неотъемлемой частью дополнительного соглашения от 03.10.2017 № 5 к контракту, период, в течение которого ООО «Родострой» не мог приступить к выполнению работ по контракту, составил 428 дней (с 29.11.2016 по 30.01.2018).

В акте от 29.09.2017, являющимся неотъемлемой частью дополнительного соглашения от 03.10.2017 № 5 к контракту, в качестве обстоятельства невозможности выполнения работ по контракту необходимость корректировки проектной документации не указана.

Акт в подтверждение невозможности исполнения обязательств по контракту ввиду необходимости корректировки проектной документации в соответствии с пунктом 13.. контракта сторонами контракта не составлялся.

График производства работ, на который ссылается ООО «Родострой» со сроком выполнения работ по 1 этапу - 30.09.2018, неотъемлемой частью и приложением к контракту не является. Срок выполнения работ по контракту не изменялся. Указание в графике на то, что график является неотъемлемой частью контракта, отсутствует.

Более того, Законом о контрактной системе, в редакции на момент заключения контракта, не предусмотрено изменение сроков выполнения работ.

Дополнительного соглашения касательно изменения сроков выполнения работ между сторонами не заключалось. Контракт также не содержит условий о возможности изменения дополнительным соглашением сроков выполнения работ.

Таким образом, при расчете пени за просрочку исполнения обязательств ООО «Родострой» по 1 и 2 этапам графика работ, истцом в соответствии с п. 10 Обзора судебной практики был исключен период в количестве 428 дней, в течение которого генеральный подрядчик не мог приступить к выполнению работ по Контракту, что также отражено в самом расчете пени. Расчет, изложенный в претензии от 14.11.2018 № ДС-11-38938/18, произведен в соответствии с ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе и пунктом 12.5. государственного контракта.

Согласно расчету истца размер пени за просрочку исполнения обязательств ООО «Родострой» по 1 этапу графика работ за период с 08.01.2017 по 26.11.2018 (260 дней = 688 дней просрочки - 428 дней приостановки) составляет 88 165 087,86 руб. Размер пени за просрочку исполнения обязательств ООО «Родострой» по 2 этапу Графика работ за период с 23.06.2017 по 26.11.2018 (94 дня = 522 дня просрочки - 428 дней приостановки) составляет 10 625 023,41 руб.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 12.4. государственного контракта в случае просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательств (в том числе нарушения промежуточных сроков выполнения этапов работ и окончательного срока выполнения работ, установленных в графике производства работ (приложение № 1)), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения генеральным подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, государственный заказчик направляет генеральному подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

В соответствии с пунктом 12.5. государственного контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения генеральным подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных генеральным подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок генеральным подрядчиком обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки).

Размер ставки определяется по формуле С = СЦБ х ДП (где СЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки).

Коэффициент К определяется по формуле К =ДП/ДК х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Суд считает, что расчет истца является неверным, поскольку он был осуществлен в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом».

С учетом допущенного ответчиком периода просрочки исполнения обязательства, а также принимая во внимание, что Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 № 1063 утратило силу в связи с вступлением в силу Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом...», неустойка подлежит начислению в соответствии с пунктом 10 Постановления Правительства РФ от 30.08.2017 № 1042 за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта.

Вышеуказанная правовая позиция подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа по делу № А40-126248/18 от 06 марта 2019 года.

Кроме того, суд считает, что истец необоснованно не учитывает стоимость выполненных ответчиком работ при расчете неустойки.

Согласно расчету суда неустойка за просрочку выполнения работ по 1 этапу составляет: 155 906 433 руб. – 6 385 482 руб. 42 коп. * 260 дней * 7,25 % / 300 = 9 394 899 руб. 73 коп.

Неустойка за просрочку выполнения работ по 2 этапу составляет: 155 906 433 руб. – 6 385 482 руб. 42 коп. * 94 дня * 7,25 % / 300 = 3 396 617 руб. 59 коп.

При таких обстоятельствах с ответчика в пользу истца подлежит взысканию неустойка за просрочку выполнения работ в общем размере 12 791 517 руб. 32 коп.

О снижении неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ ответчик не заявил.

Как установлено судом, ответчик нарушил обязательство по предоставлению нового надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 7.1.43. государственного контракта в случае продления срока действия контракта, по сравнению со сроком, установленным пунктом 13.1. государственного контракта, а также в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение генеральным подрядчиком своих обязательств по контракту (в том числе отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию), генеральный подрядчик обязуется предоставить государственному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения контракта в течение трех рабочих дней с даты окончания действия ранее предоставленного обеспечения.

АО «ГЕНБАНК» выдал банковскую гарантию от 01.11.2016 № БГ 0066-BG-R-000-16 в обеспечение исполнения обязательств ООО «Родострой» перед Департаментом по контракту, срок действия которой истек 07.12.2017.

Дополнительным соглашением от 03.10.2017 № 5 к контракту продлен срок действия контракта до 10.12.2018.

Между тем, в нарушение пункта 7.1.43. государственного контракта генеральным подрядчиком не предоставлено новое надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Согласно пункту 12.6. государственного контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, указанных в пунктах 7.1.2.; 7.1.5. - 7.1.53. контракта (за исключением просрочки исполнения обязательств) генеральный подрядчик уплачивает государственному заказчику штраф в размере 0,5 % цены контракта, что составляет 779 532,17 руб.

Таким образом, с ответчика подлежит взысканию штраф за неисполнение обязательств, предусмотренных пунктом 7.1.43. государственного контракта, в размере 779 532,17 руб.

О снижении штрафа в порядке ст. 333 ГК РФ ответчик не заявил.

Истец также просит суд взыскать с ответчика неустойку за нарушение срока погашения аванса в размере 5 412 389 руб. 19 коп. за период с 01 июля 2017 года по 26 ноября 2018 года.

Согласно пункту 2 дополнительного соглашения № 2 от 23 марта 2017 года генеральный подрядчик погашает сумму выданного в соответствии с графиком погашения авансового платежа (приложение № 1 к дополнительному соглашению).

В соответствии графиком погашения авансового платежа в редакции дополнительного соглашения от 16.06.2017 № 3 генеральному подрядчику был установлен срок его погашения ежемесячными платежами в период с апреля 2017 года до октября 2017 года.

Иные дополнительные соглашения об изменении сроков погашения аванса сторонами не заключались.

Как следует из пункта 5 дополнительного соглашения, если генеральный подрядчик не выполнит обязательства по погашению аванса. Государственный заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка РФ от просроченной суммы аванса за каждый день просрочки исполнения обязательств.

Суд считает данное требование неправомерным, поскольку это ведет к начислению неустойки в двойном размере, что противоречит принципу недопустимости двойной ответственности за одно и то же нарушение, в связи со следующим.

Порядок погашения аванса определен сторонами в пунктах 2, 3 дополнительного соглашения № 2 от 23 марта 2017 года, в соответствии с которыми генеральный подрядчик погашает сумму выданного аванса в соответствии с графиком погашения авансового платежа (приложение № 1 к дополнительному соглашению).

Государственный заказчик удерживает из причитающихся генеральному подрядчику платежей сумму аванса, указанную в пункте 1 дополнительного соглашения, в соответствии с графиком погашения авансового платежа (приложение № 1 к дополнительному соглашению), что отдельной строкой отражается в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2), справках о стоимости работ и затрат (форма КС-3), подписанных в порядке, установленном контрактом (пункт 3 дополнительного соглашения № 2 от 23.03.2017), то есть погашение аванса происходит за счет уменьшения стоимости выполненных работ на установленную графиком погашения сумму авансового платежа.

Таким образом, указанные положения дополнительного соглашения № 2 к контракту напрямую связывают сроки и объем погашения выданного заказчиком аванса со сроками выполнения и объемом выполненных подрядчиком работ, подлежащих оплате заказчиком.

Поскольку судом установлено, что с ответчика подлежит взысканию неустойка за нарушение сроков выполнения работ, оснований для применения двойной ответственности в виде дополнительного взыскания неустойки за нарушение срока погашения аванса, что, по своей сути, является выполнением работ (аванс погашается за счет выполнения работ), не имеется.

Истец также просит суд взыскать с ответчика проценты в размере 236 697 руб. 31 коп. за период с 27.11.2018 по 21.12.2018.

Пунктом 2 статьи 1107 ГК РФ предусмотрено, что на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В силу п. 1 ст. 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

При объявлении резолютивной части решения от 27.08.2019 судом допущена арифметическая ошибка при расчете подлежащих взысканию процентов (судом оглашено 236 697 руб. 31 коп., в то время как в действительности присужденные проценты составляют 208 847 руб. 72 коп., исходя из удовлетворенной судом суммы неосновательного обогащения – 40 386 447 руб. 48 коп. - и заявленного истцом периода), и, соответственно, допущена арифметическая ошибка при расчете подлежащей взысканию с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации государственной пошлины, учитывая пропорциональное ее распределение (судом оглашено 68 789 руб., в то время как в действительности присужденная государственная пошлина составляет 68 753 руб.).

При изготовлении решения суда в полном объеме суд на основании ст. 179 АПК РФ полагает необходимым исправить допущенные при объявлении резолютивной части решения арифметические ошибки.

Руководствуясь ст.ст. 9, 65, 110, 123, 156, 167-170 АПК РФ, 

Р Е Ш И Л:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОДОСТРОЙ» в пользу ДЕПАРТАМЕНТА СТРОИТЕЛЬСТВА ГОРОДА МОСКВЫ неосновательное обогащение в размере 40 386 447 руб. 48 коп., проценты в размере 208 847 руб. 72 коп., по государственному контракту № 0173200001416001051-RTS от 07 ноября 2016 года неустойку в размере 12 791 517 руб. 32 коп., штраф в размере 779 532 руб. 17 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с ОБЩЕСТВА С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ «РОДОСТРОЙ» в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину в размере 68 753 руб.

Решение может быть обжаловано в течение месяца с момента принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья: О.В. Козленкова