ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-64620/2019

Дело № А40-267437/18

г. Москва

18 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Юрковой Н.В.,

судей: Елоева А.М., Сазоновой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело №А40-267437/18 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции 

по иску АО «Фирма Новострой» (ОГРН:1027700537501) 

к ООО «ДСК НОРСТРОЙ» (ОГРН:1155031001586) 

о взыскании задолженности по договору от 20.05.2017 № 123-003/2017 в размере 7 682 841 руб. 30 коп., процентов за пользование коммерческим кредитом по договору от 20.05.2017 г. № 123-003/2017 в размере 33 749 281 руб. 87 коп., неустойки в размере 67 498 563 руб. 73 коп., задолженности по договору от 01.07.2017 № 67-004/1/2017 в размере 463 220 руб. 00 коп., неустойки по договору от 01.07.2017 № 67-004/1/2017 в размере 1 702 478 руб. 71 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: ФИО2 по доверенности от 07.06.2019;

У С Т А Н О В И Л:

АО «Фирма Новострой» обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО «ДСК НОРСТРОЙ» о взыскании 

1) по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017:

- задолженности в размере 7 682 841 руб. 30 коп.,

- процентов за пользование коммерческим кредитом по п. 4.5 договора в размере 33 749 281 руб. 87 коп.,

- неустойки по п. 6.1 договора в размере 67 498 563 руб. 73 коп.,

2) по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017:

- задолженности в размере 463 220 руб.,

- неустойки по п. 6.1 договора в размере 1 702 478 руб. 71 коп.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2019 по делу №А40-267437/18 иск удовлетворен.

С ООО «ДСК НОРСТРОЙ» пользу АО «Фирма Новострой» взыскан долг по договору от 20.05.2017 г. № 123-003/2017 в размере 7 682 841 руб. 30 коп., проценты за пользование коммерческим кредитом по договору от 20.05.2017 г. № 123-003/2017 в размере 33 749 281 руб. 87 коп., неустойка в размере 67 498 563 руб. 73 коп., долг по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 в размере 463 220 руб. 00 коп., неустойка по договору от 01.07.2017 г. № 67-004/1/2017 в размере 1 702 478 руб. 71 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 000 (двести тысяч) руб.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО «ДСК НОРСТРОЙ» обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик ссылается на то, что не был извещен о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом.

Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 27.11.2019 перешел к рассмотрению дела №А40-267437/18 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции. Назначил дело №А40-267437/18 к рассмотрению по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, на 22.01.2020.

Истцом в суде апелляционной инстанции заявлены уточнения по иску (т.2 л.д.58-59).

Истец просил взыскать с ответчика по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017:

1. задолженность в размере 8.067.061 рубль 05 копеек, 

2. проценты за пользование коммерческим кредитом в размере 13.442.390 рублей 36 копеек;

3. проценты по коммерческому кредиту, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности.

4. штрафную неустойку в размере 26.284.551 рубль 49 копеек.

5. штрафную неустойку, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности.

6. задолженность по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 в размере 79.000 рублей;

7. штрафной неустойку по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 в размере 20.244 рублей;

8. неустойку по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности.

В судебном заседании, состоявшемся 04.02.2020, истцу было предложено произвести расчет процентов за пользование коммерческим кредитом и неустойки, в соответствии с п.4.5., п.6.1. договора.

Ответчику было предложено произвести расчет процентов за пользование коммерческим кредитом и неустойки, в соответствии с п.4.5., п.6.1. договора и с учетом УПД № 192 от 30.06.18 г. на сумму 641.997,20 рублей.

Поскольку требования суда апелляционной инстанции исполнены не были, суд определением от 11.03.2020 отложил судебное заседание, предложив истцу представить расчет неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом с учетом даты начала просрочки (третий день после поставки) в соответствии с условиями договора.

Ответчику представить контррасчет.

Поддерживая заявленные требования в полном объеме, истец представил расчет, указав, что:

- проценты за пользование коммерческим кредитом по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 до акта зачета от 30.11.2017 составляют 6.955.051 руб. 71 коп.;

- неустойка по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017, после акта зачета от 30.11.2017 составляет 8.067.061 руб. 30 коп.

- общая сумма процентов за пользование коммерческим кредитом по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 до акта зачета от 30.11.2017 составляют 13.355.508 руб. 65 коп.;

- штрафная неустойка по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 до акта зачета от 30.11.2017 составляют 13.910.103 руб. 45 коп.;

- штрафная неустойка по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 после акта зачета от 30.11.2017 составляют 7.744.992 руб. 85 коп.;

- общая сумма процентов за пользование коммерческим кредитом по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 до акта зачета от 30.11.2017 составляют 21.655.096 руб. 30 коп.

Ответчик представил контррасчет, указав, что 

- задолженность по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 составляет 7.425.067 рубля 10 копеек, 

- проценты за пользование коммерческим кредитом по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 составляют 9.652.328 рублей 11 копеек;

- просил снизить размер штрафной неустойки по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 до размера основного долга - 7.425.067 рубля 10 копеек, 

- задолженность по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 составляет 79.000 рублей;

- размер штрафной неустойку по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 составляет 20.244 рублей.

В судебном заседании представитель ответчика возражал по доводам искового заявления, просил отказать в удовлетворении исковых требований или требования удовлетворить частично.

Рассмотрев исковое заявление, заслушав доводы представителя ответчика, изучив имеющиеся в материалах дела доказательства, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, 20.05.2017 между АО «Фирма Новострой» (далее - Поставщик, Истец) и ООО «ДСК НОРСТРОЙ» (далее - Покупатель, Ответчик), заключен договор поставки № 123-003/2017 (т.1 л.д.9-12).

Поставщик обязался по заявкам покупателя поставить асфальтобетонную смесь (далее по тексту - Товар), а Ответчик принял на себя обязательство оплатить товар на условиях Договора.

Ассортимент, цена, объем, качество товара определены в разделе 2 договора.

Количество товара определяется на каждую конкретную партию и фиксируется в счете-фактуре, товарно-транспортной накладной, товарной накладной, отгрузочных документах поставщика (п.2.4.).

Истец поставил Ответчику Товар на сумму 33.585.879 рублей 45 копеек, что подтверждается универсальными передаточными документами (т.1 л.д.14-26).

По состоянию на 30.11.2017 поставлен товар на сумму 32.397.622 руб. 25 коп.

Впоследствии, после проведения 30.11.2017 зачета, был поставлен товар на сумму 1.188.257 руб. 20 коп., что подтверждается универсальными передаточными документами (УПД):

- № 141 от 31.05.18 г. на сумму 546.260 рублей, 

- № 192 от 30.06.18 г. на сумму 641.997,20 рублей.

01.07.2017 между АО «Фирма Новострой» (исполнитель, истец) и ООО «ДСК НОРСТРОЙ» (заказчик, ответчик) заключен договор об оказании услуг дорожно-строительной техники с обслуживающим персоналом № 67-004/1/2017 (т.1 л.д.27-29). 

Истец оказал Ответчику услуг на сумму 2.204.013 руб.

По состоянию на 30.11.2017 оказаны услуги на сумму 2.125.013 руб. (т.1 л.д.32-38).

Впоследствии, после проведения 30.11.2017 зачета, были оказаны услуги по договору № 67-004/1/2017 на сумму 79.000 руб., что подтверждается универсальными передаточным документом № 265 от 02.07.2018 (т.1 л.д.39).

13.06.2017 АО «Фирма Новострой» (генподрядчик, истец) и ООО «ДСК НОРСТРОЙ» (субподрядчик, ответчик) заключен договор субподряда № 121-002/2017 (т.1 л.д.49-66).

Ответчик выполнил, а Истец принял работ на сумму 27.643.831,15 руб., что сторонами не оспаривается.

В судебном заседании 22.01.2020 представителем ответчика был представлен акт зачета взаимных требований от 30.11.2017, направленный в адрес ответчика по средствам электронной почты, и контррасчет сумы основного долга, процентов за пользование коммерческим кредитом и неустойки.

Истец признает, что данный акт зачета взаимных требований от 30.11.2017 им направлялся ответчику, но считает, что контррасчет, составленный ответчиком на его основании, является неверным.

Материалами дела подтверждается, что истец, АО «Фирма Новострой», в порядке, установленном ст. 410 ГК РФ, направил в адрес ответчика, ООО «ДСК НОРСТРОЙ», заявление о зачете взаимных требований от 30.11.2017.

В Акте о зачете взаимных требований от 30.11.2017 АО «Фирма Новострой» указало, что после зачета взаимных требований задолженности сторон составили:

1) ООО «ДСК НОРСТРОЙ» по состоянию на 30.11.2017 имеет долг в пользу АО «Фирма Новострой» за поставку асфальтобетонной смеси по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 в размере 32.397.622 рубль 25 копеек и по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 за услуги дорожно-строительной техники в размере 2.125.013 рублей. Общая сумма задолженности 34.522.635 руб. 25 коп.

После зачета взаимных требований задолженность по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 за услуги дорожно-строительной техники отсутствует. Задолженность по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 за поставку асфальтобетонной смеси в пользу АО «Фирма Новострой» составляет 6.878.804 руб. 10 коп.

2) АО «Фирма Новострой» по состоянию на 16.05.2018 имеет задолженность по договору субподряда № 121-002/2017 от 13.06.2017 в размере 27.643.831 рубль 15 копеек. После зачета взаимных требований задолженность отсутствует.

Ответчик считает, что долг составляет 7.425.064 руб. 10 коп. ((6.878.804 руб. 10 коп. + 546.260 рублей, (по УПД № 141 от 31.05.2018)). 

Ответчик не признает УПД № 192 от 30.06.2018 на сумму 641.997,20 рублей, как поставку по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017, поскольку, по мнению ответчика, это была разовая поставка.

Между тем, с доводами ответчика, что по  УПД № 192 от 30.06.2018 на сумму 641.997,20 рублей, была разовая поставка, суд апелляционной инстанции не соглашается, поскольку между сторонами отсутствовали отношения по разовым поставкам. Кроме того, поставлялся тот же товар: а/б смесь В2, а/б смесь Д2.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что задолженность ответчика по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 составляет 8.067.061 рубль 05 копеек.

В соответствии с п.4.1. договора № 121-002/2017 от 13.06.2017 оплата за товар и услуги по его доставке производится Поставщиком в порядке 100 % предварительной оплаты.

В п.4.5. договора согласовано, что в случае отгрузки Товара без предоплаты, Покупатель обязуется уплатить за отгруженный Товар в течение 2 (двух) дней с момента передачи Товара Поставщиком Покупателю и оформлении товаросопроводительных документов. Датой оплаты считается день зачисления средств на расчетный счет Поставщика. В случае, если по истечении срока рассрочки товар не будет оплачен полностью, то считается, что Покупатель автоматически пользуется коммерческим кредитом, предоставленным Поставщиком в форме отсрочки/рассрочки платежа. Вознаграждение за использование кредитных ресурсов взимается в размере 0,25% от суммы кредита за каждый день пользования кредитом. При этом суммой кредита является остаток денежных средств, которые Покупатель должен уплатить Поставщику.

В п.6.1. договора согласовано, что за нарушение срока оплаты товара продавец вправе потребовать от покупателя уплаты штрафной неустойки от неоплаченной в срок суммы в размере 0,5 % за каждый день просрочки.

Предоплата по спорным УПД не производилась.

На основании ст. 486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В п.4.5. договора № 121-002/2017 от 13.06.2017 согласовано, что в случае отгрузки Товара без предоплаты, Покупатель обязуется уплатить за отгруженный Товар в течение 2 (двух) дней с момента передачи Товара Поставщиком Покупателю и оформлении товаросопроводительных документов. 

Суд апелляционной инстанции считает, что при расчете истец произвел неверный расчет количества дней, за который просит взыскать неустойку и проценты.

Суд апелляционной инстанции произвел расчет процентов за пользование коммерческим кредитом по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 по состоянию на 13.11.2018, начиная с 03.06.2017, в соответствии с п.4.5. договора.

Размер процентов за пользование коммерческим кредитом по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 по состоянию на 13.11.2018 составляет 13.355.508 рублей 65 копеек.

При этом суд учитывает, что ответчик производит контррасчет неверно, поскольку не учитывает УПД № 192 от 30.06.2018 на сумму 641.997,20 рублей.

Также следует взыскать проценты по коммерческому кредиту, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности.

В п.6.1. договора согласовано, что за нарушение срока оплаты товара продавец вправе потребовать от покупателя уплаты штрафной неустойки от неоплаченной в срок суммы в размере 0,5 % за каждый день просрочки.

Штрафная неустойка по состоянию на 13.11.2018 составляет 21.655.096 руб. 30 коп., которую следует взыскать в судебном порядке.

Расчет штрафной неустойки, представленный ответчиком, является неверным, поскольку ответчик не учитывает УПД № 192 от 30.06.2018 на сумму 641.997,20 рублей.

Ходатайство ответчика о снижении размера штрафной неустойки до 7.425.067 рубля 10 копеек, не подлежит удовлетворению.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 333 ГК, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г, N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Кроме того, в соответствии с п. п. 71, 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. N 7 "0 применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника. Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Ответчик должен предоставить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

Однако подобных доказательств ответчиком в материалы дела не представлено.

Согласно пункту 2 статьи 1 и статье 420 ГК РФ юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых по противоречащих законодательству условий договора.

Учитывая, что ответчик знал о размере неустойки и необходимости ее уплаты в случае нарушения условий договора, оснований для уменьшения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ апелляционный суд не усматривает.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что истцом ответчику товар был поставлен на сумму 33.585.879 руб. 45 коп., оплата ответчиком поставленного товара не производилась. Кроме того, с момента возбуждения производства по данному делу (определение от 22.11.2018) до настоящего времени, ответчик не предпринял действий по погашению долга.

На основании ст. 179 (ч. 3) АПК РФ судебная коллегия полагает возможным исправить оговорку (по аналогии с опиской и опечаткой) допущенную при оглашении резолютивной части Постановления 11.06.2020 (в дальнейшем при публикации резолютивной части), а именно, указание на взыскание с ООО «ДСК НОРСТРОЙ» (ОГРН:1155031001586) в пользу АО «Фирма Новострой» (ОГРН:1027700537501) по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 процентов за пользование коммерческим кредитом по состоянию на 13.11.2018 в размере 9.652.328 рублей 11 копеек; штрафной неустойки по состоянию на 13.11.2018 в размере 26.284.551 руб. 49 коп., о чем вынесено определение в форме отдельного судебного акта (ст. 179 АПК РФ).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 13.03.2019 по делу № А40-267437/18 отменить по безусловному основанию.

Взыскать с ООО «ДСК НОРСТРОЙ» (ОГРН:1155031001586) в пользу АО «Фирма Новострой» (ОГРН:1027700537501) по договору № 123-003/2017 от 20.05.2017 задолженность в размере 8.067.061 рубль 05 копеек, проценты за пользование коммерческим кредитом по состоянию на 13.11.2018 в размере 13.355.508 рублей 65 копеек; проценты за пользование коммерческим кредитом, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности, штрафную неустойку по состоянию на 13.11.2018 в размере 21.655.096 руб. 30 коп., штрафную неустойку, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности, задолженность по договору № 67-004/1/2017 от 01.07.2017 в размере 79.000 рублей; штрафную неустойку по состоянию на 13.11.2018 в размере 20.244 рублей; штрафную неустойку, начиная с 13.11.2018 до дня фактического погашения задолженности, расходы по уплаченной госпошлине в размере 200.000 руб.

В остальной части в удовлетворении иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа. 

Председательствующий судья:  Н.В. Юркова 

Судьи:  А.М. Елоев 

 Е.А. Сазонова