АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО  ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-29832/2020

г. Краснодар

06 июля 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2023  года

Полный текст постановления изготовлен 06 июля 2023  года

 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Афониной Е.И., судей Артамкиной Е.В. и Твердого А.А., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) – общества с ограниченной ответственностью «Мистер Миш» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) – ФИО1 (доверенность от 06.03.2023) от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) –  индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 317010500007522) – ФИО3  (доверенность от 27.02.2023), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Мистер Миш» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2023 по делу № А32-29832/2020, установил следующее. 

ООО «Мистер Миш» (далее – общество) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю ФИО2 (далее – предприниматель) о взыскании 524 тыс. рублей задолженности по договору от 19.02.2019 № 19/03, а также 22 846 рублей 40 копеек пеней с 07.05.2019 по 15.07.2020, 10 тыс. рублей штрафа в размере, 197 рублей 65 копеек почтовых расходов, 14 137 рублей расходов по уплате государственной пошлины. 

Предприниматель подал встречное исковое заявление о взыскании с общества за выполненные в рамках договора от 19.02.2019 № 19/03 работы задолженности и пени. 

Решением суда от 26.12.2022, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 21.03.2023, в удовлетворении первоначального иска отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично. С общества в пользу предпринимателя взыскано 31 937 рублей 50 копеек задолженности, 1082 рубля 68 копеек пеней с 14.12.2019 по 16.11.2020; неустойка до момента фактической оплаты долга, 7531 рубль 60 копеек расходов по оплате судебной экспертизы и 1189 рублей расходов по уплате государственной пошлины. 

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. По мнению заявителя, суды первой и апелляционной инстанции  создали ситуацию, при которой заказчик должен производить оплату в пользу исполнителя не за конечный результат, который рассчитывал достигнуть, заключая договор, а за часть работ, которые не имеют для заказчика потребительской ценности, поскольку интернет-сайт является недоработанным, а сделанные фотографии товаров не применимы для коммерческого использования. Устанавливая обстоятельства по делу, суды первой и апелляционной инстанции ссылаются на электронную переписку сторон, однако, в указанной переписке и в иных представленных в материалах дела доказательствах отсутствует требование исполнителя к заказчику о предоставлении ему необходимых сведений и документов, которые не позволяют завершить исполнителю этап программирования сайта в срок, предусмотренный договором. Исполнитель в нарушение положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс) не обращался к заказчику с требованиями о предоставлении необходимых документов и (или) совершении необходимых действий для завершения работ по договору. Не соглашаясь с выводом эксперта об отсутствии обрезки фотографий и цветокоррекции, суды не опровергают указанные экспертом нарушения в приведенных фотографиях.

В отзыве на жалобу предприниматель просит оставить без изменения судебные акты, считая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представители сторон высказали свои доводы и возражения. 

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, договор от 19.02.2019 № 19/03 общество (заказчик) и предприниматель (исполнитель) не подписали (отсутствует подпись заказчика). Однако  стороны в своих пояснениях по делу сообщили суду о том, что каждая из них считает этот договор заключенным и исполненным в определенной части, кроме того, общество своими конклюдентными действиями подтвердило его исполнение; данный факт подтвержден произведенной оплатой по договору, перепиской сторон, представленной в материалы дела, а также ссылкой истца в иске на факт заключения договора. 

Предприниматель также подтвердил факт заключения и исполнения договора. 

Согласно договору исполнитель принимает на себя обязательство оказать услуги по созданию сайта под интересы и нужды заказчика (далее – сайт), а заказчик –  своевременно и на условиях, определенных договором, оплатить предоставленные исполнителем услуги. 

По условиям договора на основании заказа от 19.02.2019 № 1 к договору исполнитель принял на себя обязательства разработать техническое задание, проект визуального оформления, креативную концепцию, дизайн, провести адаптивную верстку сайта, программирование сайта и создать административную панель для обработки заказов, написание контента и наполнение сайта, проведение тестирования, обучения, сборка, установка сайта на сервере провайдера. 

В заказе стороны согласовали сроки оказания услуг и стоимость каждого этапа. 

Согласно пункту 2.1 договора стоимость услуг по созданию сайта составила 448 тыс. рублей. 

На основании пункта 2.2 договора оплата заказчиком производится в два этапа: первый этап в сумме  224 тыс. рублей оплачивается в виде предоплаты в течение 5 (пяти) банковских дней с момента выставления счета и согласования оказываемых услуг (приложение № 1); второй этап в сумме 224 тыс. рублей – в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания заказчиком акта оказания услуг. 

Исполнитель вправе требовать от заказчика информационные материалы для наполнения веб-сайта согласно техническому заданию и в сроки согласно календарному плану работ (пункт 3.2.2 договора). 

Пунктом 3.2.5 договора установлено, что исполнитель передает заказчику в полном объеме исключительные имущественные права на объекты интеллектуальной собственности, созданные в результате услуг по договору, в том числе на сайт, входящие в его состав базы данных, программы для ЭВМ, элементы дизайна, текстовое и графическое наполнение, лицензии на использование программ (при наличии), ключи и коды доступа необходимые для полного использования сайта. 

09 апреля 2019 года стороны заключили дополнительное соглашение на оказание услуг по фотографированию товаров заказчика в количестве 2112 вариаций товаров с двух ракурсов каждая, обработка полученных фотографий (цветокоррекция, обрезка для улучшения композиции). 

Стоимость услуг составила 200 тыс. рублей. 

22 апреля 2019 года стороны заключили дополнительное соглашение на оказание услуг по фотографированию товаров аналогично первому дополнительному соглашению. 

Стоимость дополнительных услуг составила 100 тыс. рублей. 

В соответствии с условиями договора заказчик перечислил исполнителю 224 тыс. рублей; данный факт подтвержден платежным поручением от 21.02.2019 № 1. 

По дополнительному соглашению № 1 заказчик перечислил 200 тыс. рублей; данный факт подтвержден платежным поручением от 10.04.2019 № 24. 

По дополнительному соглашению № 2 заказчик перечислил 100 тыс. рублей; данный факт подтвержден платежным поручением от 22.04.2019 № 16. 

Как указывает заказчик в исковом заявлении, исполнитель не произвел никаких действий для исполнения взятых на себя по договору обязательств, что подтверждается отсутствием подписанного акта об оказании услуг и многочисленными претензиями, которые были направлены по электронной почте исполнителю. 

Заказчик не принял ничего из оплаченных услуг, кроме проекта визуального оформления. После нескольких месяцев переписки и требований оказать оплаченные услуги качественно, 06.12.2019 предприниматель направил обществу уведомление о расторжении договора, игнорируя требования заказчика о завершении оплаченной работы и исправлении выявленных недоделок. 

Заказчик направил исполнителю претензию с требованием вернуть денежные средства в полном объеме. Исполнитель не произвел возврат денежных средств. 

По расчету общества размер неустойки составил 22 846 рублей 40 копеек на момент подачи искового заявления, размер штрафа  – 10 тыс. рублей (согласно пункту 4.6 договора). 

Заявляя встречные требования, предприниматель указал на то, что услуги по созданию сайта оказаны заказчику действительно не в полном объеме, а только до этапа программирования (этап программирования выполнен более чем на 80%). Причиной приостановки работ являлся односторонний отказ заказчика от выполнения обязательств по договору без извещения исполнителя. Заказчик на этапе программирования сайта перестал выходить на связь. Работы по разработке сайта были приостановлены. Работы по фотографированию выполнены в полном объеме и переданы заказчику. Представитель заказчика в переписке принял итоговые фотографии, переданные после исправления замечаний заказчика, дополнительных замечаний не высказал, что подтверждается скрин-шотами переписки.

Рассматривая спор, суды исходили из следующего.

Пунктом 7.2 договора предусмотрена возможность расторжения договора по соглашению сторон, либо по решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством Российской Федерации. Односторонний отказ от исполнения обязательств по договору договором не предусмотрен.

В претензии от 16.12.2019 общество указывает, что с августа 2019 года правоотношения с предпринимателем фактически прекращены.

Суды установили, что 28.11.2019 предприниматель, понимая утрату интереса со стороны общества, направил уведомление с просьбой подписать соглашение о расторжении договора с приложением проекта соглашения о расторжении, которое получено заказчиком 06.12.2019. 

Заказчик лишь в претензии от 16.12.2019 № 11 указал на незаключение договора и отказался от подписания соглашения о расторжении договора; при этом заказчик не заявил претензий по выполненным работам, не предоставил дополнительные сведения и не осуществил действия, которые позволили бы исполнителю завершить работы по договору. 

В претензии от 15.06.2020 № 46 заказчик признал факт заключения договора и дополнительных соглашений к нему и требовал произвести возврат денежных средств от исполнителя в полном объеме. 

Общество полагает, что выполненные работы не подлежат оплате, поскольку выполнены ненадлежащим образом, сайт под интересы и нужды заказчика не создан, услуги по фотографированию товаров заказчика оказаны ненадлежащего качества. Требования общества основаны на том, что заказчик не принял от исполнителя шаблон созданного им сайта и произведенные исполнителем фотографии, поскольку сайт и сделанные исполнителем фотографии не соответствовали требованиям и нуждам заказчика и не могли быть использованы заказчиком в своей предпринимательской деятельности для реализации мягких игрушек и иных товаров через сайт заказчика, размещенный в сети интернет. Конкретных замечаний и недостатков по оказанным услугам заказчик не предъявил. Кроме того, из пояснений истца следует, что он утратил интерес к результату данных работ, поскольку воспользовался услугами иного исполнителя, а также направил ответчику уведомление с просьбой подписать соглашение о расторжении договора и подписать акты оказанных услуг. 

Поскольку у сторон возникли разногласия по объему и качеству оказанных услуг, суд первой инстанции назначил проведение экспертного исследования. 

В заключении от 06.12.2021 № 2021/10-9547 эксперт сделал следующие выводы.

1. Расположенный по адресу: nuts.cx/mish архив с названием «mrmish.zip» доступен для скачивания. Содержимое архива приведено в исследовательской части заключения. 

2. Сайт «Mr.Mish», расположенный в глобальной сети Интернет по адресу: https://mrmish.nutsdev.ru/, разработан на CMS October, что соответствует представленной информации в архиве «mrmish.zip». Информация, содержащаяся в директории темы с названием «mrmish», соответствует информации на сайте https://mrmish.nutsdev.ru/. 

3. Сайт, расположенный по адресу: https://mrmish.nutsdev.ru/, по объему и качеству не соответствует требованиям технического задания к договору.

4. Фактически выполненный объем работ по созданию сайта, расположенного по адресу: https://mrmish.nutsdev.ru/, исходя из заказа № 1 к договору, технического задания, подготовленного исполнителем, и брифа на создание сайта, приведен в исследовательской части заключения. 

5. Фактически не выполненный объем работ по созданию сайта, расположенного по адресу: https://mrmish.nutsdev.ru/, исходя из заказа № 1 к договору, технического задания, подготовленного исполнителем, и брифа на создание сайта, приведен в исследовательской части заключения. 

6. В работе сайта, расположенного по адресу: https://mrmish.nutsdev.ru/, имеются ошибки и недоработки, препятствующие нормальному функционированию сайта.

7. Фотографии, сделанные предпринимателем, не соответствуют условиям дополнительных соглашений от 09.04.2019 и от 22.04.2019 года. 

8. Выполнить разработку сайта в точном соответствии с требованиями заказчика без технического задания к нему, исходя из имеющейся информации в материалах дела, невозможно. Для этого потребуются дополнительные согласования. 

9. Техническое задание от 27.02.2019 частично соответствует ГОСТ34.602.89 и с его помощью можно реализовать требования истца, изложенные в брифе от 14.12.2019. 

10. Изготовленный сайт не соответствует требованиям заказчика, указанным в брифе от 14.12.2019. 

11. Фотоснимки не соответствуют требованиям к фотографиям для коммерческого использования и их размещения в конструкторе.

 Ответить на вопрос «Были соблюдены технологические требования и правила при производстве фотографических изображений согласно ГОСТ?» не представляется возможным ввиду того, что не указан номер ГОСТ.

12. Ответить на поставленный вопрос не представляется возможным ввиду того, что он выходит за рамки компетенции эксперта. 

13. Разместить имеющиеся отснятые фотографии в конструкторе на сайте невозможно виду того, что на многие файлы система выдает ошибку (см. иллюстрация 12). Размещение фотографий, которые система позволяет загрузить, влияет на дальнейшие характеристики сайта (скорость загрузки страниц сайта с этими фотографиями) ввиду того, что размер (вес) изображения не уменьшается, что, в свою очередь, влияет на возможность раскрутки сайта, так как поисковые системы уделяют внимание скорости загрузки страниц сайта. 

14. Объем работ по дополнительному соглашению № 1 и дополнительному соглашению № 2 к договору, выполненный исполнителем по договору, приведен в исследовательской части заключения.

В силу положений части 2 статьи 64 и части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Оценив экспертное заключение, суды приняли возражения исполнителя по вопросам 9, 10 и 11.

Суды установили, что стороны в договоре не указывали на соответствие технического задания ГОСТ34.602.89. При этом из содержания ГОСТ 34.602.89 следует, что его применение не является обязательным. С 01.07.2003 до вступления в силу технических регламентов акты федеральных органов исполнительной власти в сфере технического регулирования носят рекомендательный характер и подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества; охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений; предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей; обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения. Разработка технического задания исполнителем не затрагивает ни одну из указанных целей.

Бриф является опросником, из которого разработчик определяет, что именно хочет клиент, сколько это будет стоить, до момента заключения договора. Стороны не включили бриф в качестве приложения к договору,  в тексте договора не указали бриф как на основу для разработки технического задания либо самого сайта. Поэтому заказчик необоснованно ссылается на бриф как документ, регламентирующий разработку сайта. 

Стороны в дополнительных соглашениях № 1 и 2 к договору установили требования к качеству фотографий. Параметров, определяющих соответствие снимков для коммерческого использования, которые просил установить заказчик в ходе судебной экспертизы, стороны не устанавливали. 

По вопросу № 13 «Возможно ли технически разместить имеющиеся отснятые фотографии в конструкторе на сайте, не повлияет ли размещение на дальнейшие характеристики сайта, такие как скорость загрузки, возможность раскрутки сайта, адаптивность к мобильным устройствам и так далее?» суды (с учетом устных пояснений эксперта и исполнителя) сделали вывод о том, что разместить имеющиеся отснятые фотографии в конструкторе на сайте возможно при условии предварительного их уменьшения перед загрузкой на сайт. Этот же архив с фотографиями в большем размере необходим, чтобы заказчик мог их использовать для печатной продукции. Наполнение фотографиями сайта – это этап работ «Написание контента и наполнение сайта», который исполнитель не реализовал, так как заказчик не загрузил товары и фото к ним в 1С. Для обмена фотографиями совместно с другим подрядчиком заказчика компанией «Первый Бит» был разработан протокол обмена данными между сайтом и 1С и фото должны приходить именно из 1С. 

В дополнение к экспертному заключению эксперт указал, что среди представленных фотографий не выявлено фотографий с проведенной обрезкой для улучшения композиции, в качестве примера эксперт приводит сравнение фото с сайта и представленное фото (вокруг объекта в представленных фото имеется свободное пространство в отличие от фото на сайте). 

Предприниматель в своем пояснении на дополнение к экспертизе указывает, что на сайте https://mrmish.nutsdev.ru/ размещены не фотографии, а рендеры. 

Рендеры – это фотореалистичное изображение, полученное с помощью компьютерной графики в 3D-сцене. Исполнитель не осуществлял наполнение сайта контентом, так как работы были приостановлены на этапе программирования. Изображения, находящиеся на сайте, загружены для визуального примера заказчику. Утверждение эксперта о том, что фотографии, сделанные исполнителем, не подвергались цветокоррекции и обрезке, также не соответствуют действительности и не основано на методиках определения редактирования фотографий. Эксперт не приводит методики,  компьютерные программы, на основании которых им сделаны такие выводы. Вывод эксперта основан исключительно на визуальном осмотре фотографий. Однако обрезка фотографий может быть сделана разными способами и для разных целей. С помощью обрезки (кадрирования) изменяется соотношение сторон, выравнивается горизонт и улучшается композиция. Обрезка (кадрирование) не означает обрезать фотографию, чтобы не было свободного фона, как утверждает эксперт. Исполнитель осуществлял кадрирования для достижения нужного соотношения сторон для загрузки в дальнейшем на сайт, чтобы при уменьшении фотографии не изменялось качество. 

Цветокоррекция фотографий исполнителем проведена. В экспертном заключении не содержится информации, проводилась ли цветокоррекция анализируемых фотографий. В сети интернет существуют бесплатные программы, где можно проверить редактировалась ли фотография. Например, при загрузке фотографии на сайте http://imageedited.com/#exifResults выдается информация, что изображение отредактировано с помощью Adobe Photoshop CC 2018 (Windows).

Исследовав и оценив в соответствии со статей 71 Кодекс представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание заключение судебной экспертизы, суды пришли к обоснованному выводу о том, что работы выполнены предпринимателем частично.

Суды исходили из того, что заказанный у предпринимателя объем работ по созданию сайта был выполнен им частично не по вине исполнителя, а ввиду следующего.  

Разработку сайта можно поделить на основные составляющие. 

1. Внедрение фреймворка (движка сайта) – необходимо для функционирования сайта. Фреймворк Laravel установлен и работает.

2. Внедрение административной панели – для внесения корректировок на сайт. 

3. Разделение ролей пользователей – для разделения ролей на администратора, контент-менеджера и т.д. 

4. Подключение верстки – подключение html-верстки к движку сайта. 

5. Интеграция с 1С – получение каталога товаров со всеми необходимыми атрибутами. 

6. Разработка каталога – вывод карточек товара согласно разделам, фильтрация товаров. 

7. Разработка карточки товара – вывод атрибутов товара. 

8. Поиск – возможность найти нужный товар.

9. Навигация по разделам, контентные разделы – возможность из любого раздела попасть в любой раздел, используя навигацию шапки и подвала – «О компании», «Новости», «Контакты» и т.д. 

10. Разработка корзины – возможность положить товар в виртуальную корзину, с возможностью редактирования ее содержимого. 

11. Разработка оформления заказа – выбор типа доставки, типа оплаты, заполнение данных покупателя. 

12. Конструктор игрушек – возможность выбрать игрушку по атрибутам. 

13. 404 страница – несуществующая страница с возможностью вернуться на главную страницу. 

14. Онлайн-оплата (часть этапа оформления заказа). 

15. Оформление доставки (часть этапа оформления заказа). 

16. Отправка почтовых уведомлений с сайта (часть этапа оформления заказа). 

Весь перечисленный функционал есть на сайте, что подтверждается и выводами эксперта.

Суды установили, что общее количество  составляющих этапов выполнения работ  16; при этом 3 из них не выполнено, что составляет 18,75%, то есть этап разработки сайта выполнен на 81,25%.

Согласно заключению эксперта выявлены причины доработок сайта, которые можно разделить на следующие категории: 

– отсутствует информация (заказчик не предоставил данные) или же данная информация вносится на сайт на этапе наполнения контентом; 

– не интегрирована программа 1С (на стороне заказчика); 

– не доработано со стороны исполнителя. 

Судебные акты содержат таблицу, в которой изложен перечень недоработок в связи с отсутствием информации от заказчика или же данная информация вносится на сайт на этапе наполнения контентом. 

Согласно таблице в экспертном заключении указано 494 пункта, из них 53 пункта, по которым заказчик не предоставил информацию либо данная информация вносится на сайт на этапе наполнения контентом;  108 пунктов, по которым не интегрирована программа 1С (на стороне заказчика),  и 40 пунктов без указания причин недоработки.

Суды первой и апелляционной инстанций оценили представленные в дело доказательства и пришли к обоснованному выводу о том, что предприниматель доказал фактическое надлежащее выполнение им работ до этапа программирования (этап программирования выполнен не в полном объеме). При этом невозможность завершения работы в полном объеме в установленные сроки вызвана просрочкой заказчика в предоставлении необходимых сведений и совершении необходимых действий, в частности, по интегрированию программы 1С.

Согласно заключению эксперта выполнено 4292 графических файла фотоизображений, что свидетельствует о выполнении ответчиком дополнительного соглашения № 1 в полном объеме. 

Доказательств исполнения условий дополнительного соглашения № 2 в материалы дела не представлено, поэтому суды пришли к выводу о неисполнении данного соглашения предпринимателем. 

Суды рассчитали стоимость выполненных работ в размере 555 937 рублей 50 копеек, из которых 355 937 рублей 50 копеек – стоимость создания сайта, 200 тыс. рублей – услуги по дополнительному соглашению № 1. 

Поскольку исполнителю уже уплачено 524 тыс. рублей, суды правомерно взыскали с общества в пользу предпринимателя 31 937 рублей 50 копеек.

Предприниматель заявил требование о начислении пени согласно пункту 4.2 договора в размере 0.01% от суммы просроченной задолженности. Исполнитель составил и подписал акты в одностороннем порядке 26.11.2019, однако получены они обществом только 06.12.2019. Начисление пени за неисполнение денежного обязательства начинается с 14.12.2019 года (согласно условиям договора по истечению 5 банковских дней со дня подписания одностороннего акта). Период просрочки составил 339 дней (с 14.12.2019 по 16.11.2020) в общей сумме 1 082 рубля 68 копеек.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку имеющихся в материалах дела доказательств. 

Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов по доводам, приведенным в кассационной жалобе, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.12.2022 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.03.2023 по делу № А32-29832/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

 

Председательствующий                                                                                    Е.И. Афонина

Судьи                                                                                                                              Е.В. Артамкина      

                                                                                                                             А.А. Твердой