СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Пушкина, 112, г. Пермь, 614068

e-mail: 17aas.info@arbitr.ru

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-8089/2022-АК

г. Пермь

09 августа 2022 года

Дело № А50-6236/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2022 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 августа 2022 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:председательствующего Васильевой Е.В.,

судей Трефиловой Е.М., Шаламовой Ю.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «РК» - ФИО2, паспорт, доверенность от 17.03.2022, диплом; ФИО3, паспорт, доверенность от 13.02.2022, диплом;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю – ФИО4, служебное удостоверение, доверенность от 10.01.2022, диплом;

иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «РК»

на решение Арбитражного суда Пермского края 

от 23 мая 2022 года 

по делу № А50-6236/2022

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «РК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) 

третьи лица: Муниципальное унитарное предприятие «Водоканал», Акционерное общество «Сбербанк-АСТ» 

о признании недействительным ненормативного правового акта,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «РК» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее – антимонопольный орган, Управление) от 22.02.2021 № РНП-59-73 по обращению МУП «Водоканал» (вх. № 002227 от 16.02.2021) о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «РК» в связи с уклонением от заключения контракта.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 23 мая 2022 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявителем приведены доводы о том, что обязанность по подписанию контракта возникла в период, когда Федеральный закон от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» вступил в силу, а статья 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о закупках, Закон № 44-ФЗ) утратила силу. К обязанности ООО «РК» по подписанию контракта не может быть применена норма, утратившая на момент возникновения обязанности свою юридическую силу, а применению подлежала статья 51 Закона закупках, как и была изначально верно применена антимонопольным органом. При принятии решения антимонопольным органом не учтена совокупность действий ООО «РК», свидетельствующих о его добросовестности, включение в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «РК» не соответствует конституционному принципу соразмерности и юридического равенства.

В судебном заседании представители заявителя на доводах жалобы настаивали. 

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве на жалобу; решение суда считает законным и обоснованным, просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.      

Представитель антимонопольного органа в суде апелляционной инстанции доводы отзыва поддержал.

Третье лицо, надлежащим образом уведомленное о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направило, что в порядке части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, муниципальным унитарным предприятием «Водоканал» (далее – МУП «Водоканал», заказчик) проводился открытый электронный аукцион на поставку труб и комплектующих (извещение № 0856600007021000148 опубликовано 20.12.2021). Начальная (максимальная) цена контракта – 1 906 530,56 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона от 10.01.2022 № 0856600007021000148-3 победителем электронного аукциона признано ООО «РК». Цена контракта составляет 1 296 440,78 руб.

12.01.2022 заказчик разместил в единой информационной системе (ЕИС) проект контракта согласно части 2 статьи 51 Закона о закупках. 

Поскольку в срок, установленный статьей 83.2 Закона о закупках (не позднее 17.01.2022) контракт победителем закупки не был подписан, заказчик 18.01.2022 составил и разместил в ЕИС протокол признания ООО «РК» уклонившимся от заключения контракта.

  04.02.2022 заказчик направил заявление в антимонопольный орган для принятия решения о включении сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

  22.02.2022 комиссия антимонопольного органа в результате рассмотрения заявления заказчика приняла решение от 22.02.2021 № РНП-59-73 о включении сведений об обществе, об его единственном учредителе, о лице, исполняющем функции его единоличного исполнительного органа, в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Несогласие заявителя с вышеуказанным решением послужило последнему основанием для обращения в суд с настоящими требованиями.

Суд первой инстанции, принимая решение, не установил оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, рассмотрев доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, заслушав представителя заявителя, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, статей 200, 201 АПК РФ для признания недействительным ненормативного правового акта, решения органа, осуществляющего публичные полномочия, должностных лиц, необходимо установить наличие двух условий: несоответствие оспариваемого ненормативного правового акта, решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение указанным ненормативным правовым актом, решением прав и охраняемых законом интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (статья 65, часть 5 статьи 200 АПК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ в редакции, действовавшей до 01.01.2022 (до вступления в силу Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником этой процедуры, заявка которого на участие в этой процедуре признана соответствующей требованиям, установленным документацией и (или) извещением о закупке.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 12 статьи 82.1, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта (часть 2 статьи 83.2).

В силу части 3 статьи 83.2 в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

Согласно части 13 статьи 83.2 победитель электронной процедуры признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи.

Согласно части 1 статьи 104 Закона о закупках и пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062 «О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)», пункта 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, реестр недобросовестных поставщиков ведет Федеральная антимонопольная служба.

В соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о закупках в реестр недобросовестных поставщиков (РНП) включается в том числе информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

В силу части 4 указанной статьи (в редакции, действовавшей до 01.07.2022) заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в РНП не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона о закупках в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в РНП соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр. 

В соответствии правовой позицией, изложенной в постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2011 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Согласно определению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2012 № ВАС-13566/12 необходимо принимать во внимание, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных, а в ряде случаев неосторожных действий (бездействия) в противоречие требованиям закона.

Как указано в пункте 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), нарушение участником закупки своих обязательств при отсутствии у него намерения уклониться от заключения контракта и предпринявшего меры для его заключения не может являться основанием для включения сведений о таком лице в реестр недобросовестных поставщиков.

Санкция в виде включения в РНП влечет для участника торгов значительные неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, которые не должны быть несоизмеримы с совершенной и своевременно устраненной ошибкой в перечислении обеспечения, поскольку в будущем может ограничить права такого участника на участие в торгах по размещению государственных и муниципальных заказов.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона о закупках, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, защиту государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).  Участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного (муниципального) контракта и его надлежащее исполнение, обязан учесть специфику заключения и исполнения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в РНП.

Поэтому при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении или невключении лица в реестр недобросовестных поставщиков нельзя ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных и (или) договорных требований, без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства (определение Верховного Суда РФ от 19.02.2015 № 301-КГ15-632).

Признавая решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков законным и обоснованным, суд первой инстанции исходил из того, что заказчик разместил в ЕИС проект контракта 12.01.2022, следовательно, в соответствии с частью 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ, действовавшей на момент опубликования извещения о проведении электронного аукциона № 0856600007021000148 (на 20.12.2021), общество обязано было в срок не позднее 17.01.2022 подписать указанный проект контракта (либо разместить протокол разногласий). Уважительных причин для неподписания проекта в этот срок у общества не имелось. Обстоятельства, которые им приводились при рассмотрении спорного вопроса комиссией Управления (о повреждении компьютера), обосновано отклонены комиссией, как противоречащие отчету об активности пользователя, предоставленному электронной торговой площадкой.

Однако при принятии решения суд первой инстанции не учел довод заявителя об ошибочном установлении заказчиком и антимонопольным органом срока для подписания контракта 17.01.2022.

В связи со вступлением в силу Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (согласно части 1 статьи 9 данного закона – с 01.01.2022) статья 83.2 Закона о закупках 01.01.2022 утратила силу.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Закона о закупках в редакции, действующей с 01.01.2022, По результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в ЕИС протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 1 части 2 указанной статьи не позднее двух рабочих дней, следующих за днем размещения в ЕИС протоколов, указанных в части 1 настоящей статьи, заказчик формирует с использованием единой информационной системы и размещает в ней и на электронной площадке (с использованием ЕИС) без своей подписи проект контракта, указанный в пункте 5 части 2 статьи 42 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Закона о закупках не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, осуществляет одно из следующих действий:

1) подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом;

2) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке и в ЕИС (с использованием электронной площадки, без размещения на официальном сайте) протокол разногласий в случаях, предусмотренных подпунктами «а» и/или «б»;

3) формирует, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, и размещает на электронной площадке отказ от заключения контракта в случае, предусмотренном пунктом 1 части 17.2 статьи 95 настоящего закона.

Поскольку заказчик разместил в ЕИС проект контракта 12.01.2022, пять рабочих дней на подписание данного проекта (либо на совершение иных действий, предусмотренных частью 3 статьи 51 Закона № 44-ФЗ) истекли 19.01.2022, а не 17.01.2022.

Довод Управления о том, что в спорном случае следует применять сроки, предусмотренные не статьей 51, а ранее действовавшей статьей 83.2 Закона № 44-ФЗ, отклоняется в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ закрытые способы определения поставщика, извещения об осуществлении которых размещены или приглашения принять участие в которых направлены по 31 декабря 2021 года включительно, проводятся по правилам, действовавшим до дня вступления в силу настоящего закона.

Таким образом, особый порядок введения в действия новых правил и сроков заключения контракта установлен только в отношении закрытых способов определения поставщика.

Как указано заявителем и подтверждено представителем Управления, в спорном аукционе способ определения поставщика являлся открытым. В связи с чем оснований для применения к рассматриваемым правоотношениям части 1 статьи 8 Федерального закона от 02.07.2021 № 360-ФЗ не имеется. 

По общему правилу, акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются к отношениям, возникшим после введения их в действие (пункт 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По отношениям, возникшим до введения в действие акта гражданского законодательства, он применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие (пункт 2 статьи 4 ГК РФ).

Поскольку иного Федеральным законом от 02.07.2021 № 360-ФЗ не предусмотрено, к рассматриваемым правоотношениям (обязанностям сторон, касающимся порядка заключения контракта по результатам электронной процедуры) следует применять нормы статьи 51 Закона № 44-ФЗ, действовавшие на день размещения заказчиком проекта контракта в ЕИС. 

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что заявитель по делу предпринял все необходимые меры для подписания проекта контракта 18.01.2022 (то есть в установленный законом срок), в частности, внес денежные средства в обеспечение исполнения контракта (платежным поручением от 18.01.2021 № 116), однако не смог подписать проект по независящим от себя причинам (так как 18.01.2022 заказчик отменил процедуру подписания контракта).

Настаивая на своей добросовестности, общество справедливо указывает на то, что нормы и сроки, предусмотренные статьей 51 Закона о закупках (в том числе о подписании проекта контракта участником закупки в течение 5 рабочих дней), были приведены в решении самого антимонопольного органа (л.д.22 том 1) до внесения в него исправлений определением Управления от 04.04.2022 (л.д.106 том 5).

Указанное, во всяком случае, свидетельствует о существовавшей неясности в законодательстве относительно сроков подписания проекта участником закупки. В связи с чем их нарушение само по себе не должно являться основанием для признания поставщика недобросовестным (уклонившимся от подписания контракта).

При этом, как следует из представленных заявителем доказательств и не опровергнуто Управлением, у общества имеется большой опыт в осуществлении поставок (выполнении работ) в пользу заказчиков, в 2020-2021гг. оно исполнило более 100 контрактов; имеет множество благодарственных писем от заказчиков.

В силу положений Закона № 44-ФЗ и приведенных выше разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации и Верховного суда Российской Федерации, для включения в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган обязан достоверно установить не только факт отказа от заключения поставщиком договора, но и установить обстоятельства его недобросовестного поведения.

В рассматриваемом случае Управлением не установлено обстоятельств, которые бы позволили прийти к выводу, что общество не собиралось заключать контракт, специально не подписало его проект в установленный срок, поскольку, например, пришло к выводу о невыгодности его условий.

Согласно пункту 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

Из имеющихся в деле доказательств судом не установлено в поведении общества признаков недобросовестности, поэтому включение его в реестр недобросовестных поставщиком в данном случае не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, не обеспечивает реализацию целей ведения такого реестра.

В связи с неверным применением норм материального права и несоответствием выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела решение суда подлежит отмене, заявленные требования – удовлетворению. 

В силу пункта 3 части 4 статьи 201 АПК РФ на Управление возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы, понесенные заявителем по уплате государственной пошлины по заявлению и апелляционной жалобе, в сумме 4500 рублей относятся на антимонопольный орган. Излишне уплаченная государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 104, 176, 258, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 23 мая 2022 года по делу № А50-6236/2022 отменить.

 Заявленные  требования общества с ограниченной ответственностью «РК» удовлетворить.

Признать недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 22.02.2022 №РНП-59-73, как несоответствующее законодательству о закупках.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью «РК».

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «РК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) судебные расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и  апелляционной жалобе в сумме 4500 (четыре тысячи пятьсот) рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «РК» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 09.06.2022 №1741.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационногопроизводства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

 

Председательствующий

Е.В. Васильева

 

Судьи

 

Е.М. Трефилова

 

Ю.В. Шаламова