Р Е Ш Е Н И Е

Именем Российской Федерации

Дело № А40-60315/17-118-557

г. Москва

28 ноября 2017 г.

Резолютивная часть решения объявлена 20 ноября 2017 года

Полный текст решения изготовлен 28 ноября 2017 года

Арбитражный суд города Москвы в составе

председательствующего судьи И.В.Окуневой,

Протокол ведет помощник судьи Блануца С.А

Рассматривает в судебном заседании дело по иску ПАО «Мосэнергосбыт» к ответчику ОАО «БИКОМ»

третье лицо: ПАО «МОЭСК»

о взыскании основного долга  и процентов в размере 35 665 261 руб. 08 коп.  и взыскания процентов  рассчитанные на сумму долга  с 16.03.2017 года по день фактического возврат денежных средств. 

при участии:

от истца –   ФИО1 дов. №97-07-37 от 02.12.2016 г., ФИО2 дов №97-07-797 от 26.06.2017 года

от ответчика – ФИО3 дов. №БИКОМ/17/0033 от 01.06.2017 г.

от третьего лица – ФИО4 дов. № АВ3728455 от 20.02.2017 г

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ОАО "БИКОМ" о взыскании долга в размере 34 192 359,44 руб., неустойки (процентов согласно ст.395 ГК РФ) в размере 6 499 178,46 руб., процентов на сумму долга с 16.03.2017 по день фактической оплаты долга согласно принятому судом уточнению исковых требований в соответствии со ст. 49 АПК РФ.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МОЭСК".

Истец на удовлетворении исковых требований настаивал, с учетом уточнений.

Ответчик возражал против иска по доводам, изложенным в отзыве.

Суд, выслушав доводы сторон, участвующих в деле, исследовав письменные доказательства по делу, пришел к выводу об удовлетворении исковых требований в части на основании следующего.

Как усматривается из материалов дела, 01.04.2011 между сторонами был заключен договор энергоснабжения №30014401.

Истцом проведена проверка соблюдения ответчиком порядка учета электрической энергии, в результате которой выявлены нарушения и составлен акт проверки узла учета электрической энергии от 30.12.2016г.

Составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии за период с 19.04.2016г. по 30.12.2016г. от 11.01.2017 №23Ю-043607026, 23Ю-043608-026, 23Ю-043609-026, истцу предложено оплатить электроэнергию в размерах, рассчитанных истцом по методике.

Направленная в адрес ответчика претензия об оплате долга и процентов была оставлена без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с исковым заявлением о взыскании задолженности. 

В соответствии с положениями статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно ст. 544 Гражданского кодекса РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 2 статьи 544 ГК РФ, порядок расчетов за энергию определяется законом или соглашением сторон, в данном случае - договором оказания услуг по передаче электрической энергии.

Согласно п. 82 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утв. постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 г. N 442 стоимость объема покупки электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, за вычетом средств, внесенных потребителем (покупателем) в качестве оплаты электрической энергии (мощности) в течение этого месяца, оплачивается до 18 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата.

Из расчета истца выяснено, что на основании актов о неучтенной энергии было ответчику начислено 34 192 359,44 руб., а именно по акту №23-Ю-043607-026 (ячейка №3) за вмешательство в работу в систему учета путем изменения схем учета в размере 12 341 201,49 руб., по акту №23-Ю-043609-026 (ячейка №21) за вмешательство в работу в систему учета путем проведения несанкционированной замены трансформатора тока в размере 20 321 890,65 руб., по акту №23-Ю-043608-026 (ячейка №22А) за вмешательство в работу в систему учета путем изменения схем учета в размере 1 529 267,30 руб.

Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 (ред. от 07.07.2015) "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" установлено следующее:

Пункт 192. По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

- гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; 

- лица, осуществившего бездоговорное потребление. 

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем. 

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию. 

Пункт 193. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: 

- о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; 

- о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; 

- о приборах учета на момент составления акта; 

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; 

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; 

- замечания к составленному акту (при их наличии). 

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. 

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Отказывая во взыскании долга в размере 13 870 468,79 руб., суд, руководствуясь пунктами 192 - 193 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, счел недоказанным факт безучетного потребления электрической энергии, оформленный указанными актами.

Суд не принимает обоснованным начисление сумма по актам №23-Ю-043607-026 (ячейка №3) и №23-Ю-043608-026 (ячейка №22А), поскольку по данным актам истец не указал на конкретное нарушение схемы учета, инструментально нарушение не подтверждено, а выводы в актах носят предположительный характер, основывающиеся на голословном мнении специалиста истца. Выводы истца не имеют расшифровки о нарушении схемы учета, какие именно нарушения, где имеются нарушения, каким образом это приводит к безучетному потреблению энергии. Кроме того, это опровергается тем, что актом ввода в эксплуатацию от 01.06.2016 модернизированная система АИИС КУЭ была введена в эксплуатацию и соответствует всем необходимым требованиям, используется новым поставщиком электроэнергии без разногласий и претензий.

Актом допуска приборов в эксплуатацию № 907 ОКП от 07.06.2016 (Приложение №10) Истец указал по ячейке 22 А, что схема узла учета собрана с замечаниями, но Истец разногласий не имел, претензий по правильности показаний прибора учета не предъявлял, с данными Ответчика был согласен, на основании, представленных данных выставлял счета и получал оплату, что фактически подтверждает правильность показаний приборов учета. Кроме того, с момента внедрения первоначальной АИИСКУЭ в 2013 году этот узел учета изменений не претерпевал.

Таким образом, Истец не представил доказательств безучетного потребления Ответчиком электрической энергии.

В Актах проверки узла учета от 30.12.2016 (яч.3), (по яч.21), (яч.22 А) в п. 8 в качестве выявленных недостатков указано: «неверная диаграмма». В качестве прибора измерения указано: «ноутбук».

Согласно ст. 9 ФЗ №102 «Об обеспечении единства измерений», в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством об обеспечении единства измерений. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

В соответствии с п. 176 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 в акте проверки приборов учета должны быть указаны, в том числе  характеристики используемого при проведении проверки оборудования, в случае если проводится инструментальная проверка.

Указание в Акте при проведении инструментальной проверки прибор: «ноутбук» не отвечает критериям соответствия, так как не содержит наименование прибора, характеристики прибора, тип, вид, свидетельство поверки, лицензии на программное обеспечение и его тип.

Таким образом, информация, полученная с помощью средства измерения «ноутбук» является недостоверной и не может быть принята обоснованной для начисления платежей.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442, неправильная векторная диаграмма сама по себе не формирует состав безучетного потребления электрической энергии. Она является показанием прибора учета, и ее неправильность указывает на возможное нарушение схемы сборки узла учета, а не сама по себе является таким нарушением. В условиях, когда само нарушение не указано истцом (то есть схема безучетного потребления не описана в акте), неправильная векторная диаграмма не может быть основанием для применения расчетного метода 

В соответствии с п. 136 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 под измерительным комплексом для целей настоящего документа понимается совокупность приборов учета и измерительных трансформаторов тока и (или) напряжения, соединенных между собой по установленной схеме, через которые такие приборы учета установлены (подключены) (далее - измерительные трансформаторы), предназначенная для измерения объемов электрической энергии (мощности) в одной точке поставки.

Из пункта 137 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 следует, что приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках должны быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке.

Процедура допуска прибора учета в эксплуатацию установлена в п.152, 153, 154 Постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442.

Доводы о неучтенном потреблении энергии в ячейке №21, по акту №23-Ю-043609-026, суд полагает обоснованными. Неучтенное потребление вменено ответчику  по причине замены трансформатора тока с изменением расчётного коэффициента трансформации без предварительного уведомления сбытовой и сетевой организации. Сам ответчик подтвердил, что данная замена была произведена без представителя истца на основании согласованного с Истцом проекта АИИС КУЭ, что является недопустимым, поскольку у ответчика обязано быть свидетельство о приемке нового трансформатора.

Таким образом, долг ответчика перед истцом составляет 20 321 890,65 руб., начисленные по акту №23-Ю-043609-026 (ячейка №21).

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" потребитель или покупатель электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие электрическую энергию гарантирующему поставщику или производителю электрической энергии (мощности) на розничном рынке, обязаны уплатить ему пени в размере 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Согласно расчету истца, общая сумма неустойки за период с 19.01.2017 по 28.06.2017 составила 6 499 178,46 руб., в то время как  судом удовлетворены исковые требования на сумму 20 321 890,65 руб. и учтено, что период взыскания неустойки должен начинаться с 30.01.2017г., что составляет 1 837 437 руб. 61 коп. за период с 30.01.2017 по 20.11.2017, в данной части иск подлежит удовлетворению.

Кроме того, суд считает возможным удовлетворить требования истца о взыскании неустойки на сумму задолженности в размере 20 321 890,65 руб. исходя из 1/130 ставки ЦБ РФ с 21.11.2017 г. по день фактической оплаты задолженности.

Оснований для применения ст. 333 ГК РФ суд не усматривает на основании следующего.

 Оснований для применения ст. 333 ГК РФ суд не находит, поскольку исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика. При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кроме того, при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ суд исходит из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Учитывая, что ответчик знал о размере неустойки и необходимости ее уплаты в случае нарушения условий договора, исходя из принципа соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, суд отказывает в применении ст.333 ГК РФ.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям..

С учетом изложенного и руководствуясь ст. ст. 49, 65, 71, 110, 123, 156, 167 - 171, 176 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л :

Взыскать с ОАО «БИКОМ» (ОГРН 1027739122806) в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 1057746557329)  20 132 890 руб. 65 коп. основного долга, 1 837 437 руб. 61 коп. неустойки, 117 854 руб. 18 коп. расходов на уплату государственной пошлины.

Взыскивать с ОАО «БИКОМ» (ОГРН 

<

***>) в пользу ПАО «Мосэнергосбыт» (ОГРН 

<

***>) законную неустойку за неуплату основного долга за период с 21.11.2017г. по день фактической уплаты основного долга в порядке, установленном ст.37 Федерального закона №35-ФЗ от 26.03.2003г. «Об электроэнергетике».

Отказать в удовлетворении остальной части исковых требований.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

                  Судья:                                         И.В. Окунева