АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ЦЕНТРАЛЬНОГО ОКРУГА

ул. Кирова, дом 4, Калуга, 248001, http://fasco.arbitr.ru

e-mail: info@fasco.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

кассационной инстанции по проверке законности и обоснованности судебных актов арбитражных судов, вступивших в законную силу

Дело № А23-6172/2017

г. Калуга

17 мая 2019  года

Резолютивная часть объявлена 15.05.2019. 

Постановление в полном объеме изготовлено 17.05.2019.

Арбитражный суд Центрального округа в составе:

председательствующего судьиЯкимова А.А.

судейКалуцких Р.Г.

ФИО1,

при участии в судебном заседании от:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области

ФИО2 (доверенность от 09.01.2019 № 6д, сроком действия до 31.12.2019)

Федерального казенного учреждения "Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального Дорожного Агентства"

ФИО3 (доверенность от 01.02.2019 № 13-19, сроком действия 3 года)

в отсутствии участвующих в деле: акционерного общества "Электронные торговые системы", общества с ограниченной ответственностью "Технострой", общества с ограниченной ответственностью "Профит плюс",

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 31.08.2018 (судья ФИО4) и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 (судьи Д.В. Большаков, В.Н. Стаханова, Е.Н. Тимашкова) по делу № А23-6172/2017, 

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Управление автомобильной магистрали Москва-Бобруйск Федерального дорожного агентства» (далее – ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск, учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Калужской области к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее – Калужское УФАС, управление, антимонопольный орган) с заявлением о признании незаконным и отмене решение комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России от 14.08.2017 в части обстоятельств и выводов, изложенных в пунктах 3, 4 и 7 мотивировочной части, а в отношении резолютивной части в полном объеме, отмене предписания комиссии по контролю в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России от 14.08.2017.

Решением Арбитражного суда Калужской области от 31.08.2018, оставленным без изменения постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019, требования ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск удовлетворены.

Не согласившись с принятыми судебными актами, антимонопольный орган обратился в Арбитражный суд Центрального округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск требований.

В обосновании кассационной жалобы заявитель указывает, что указание заказчиком ГОСТ, которому должен соответствовать материал, направлено на получение материала с теми характеристиками, которые ему необходимы и соответствуют его потребностям. В свою очередь, требование указания участниками закупки показателей, которые становятся известными по результатам испытаний материала после его производства, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как участник закупки на момент подачи заявки не обязан иметь в наличии материал.

Антимонопольный орган считает, что пункты 5.8 и 5.11 проекта государственного контракта противоречат положениям частей 4, 5, 13.1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе).

Заявитель кассационной жалобы также полагает, что установление условия об окончательном расчете, производящемся в месячный срок после ввода объекта в эксплуатацию не соответствует требованиям части 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, поскольку в соответствии с указанной статьей момент оплаты связан с подписанием документа о приемке работ, а  договор указывает на момент подписания акта ввода объекта в эксплуатацию.

По мнению Калужского УФАС в арбитражный суд Калужской области в суды были представлены исчерпывающие доказательства, бесспорно подтверждающие наличие факта успешной проверки наличия электронной подписи, ее принадлежности и действительности, что не было учтено арбитражными судами при вынесении оспариваемых судебных актов.

От ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск в суд округа представлен отзыв на кассационную жалобу, в котором оно просит обжалуемые судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск в судебном заседании устно поддержал доводы отзыва на кассационную жалобу.

Проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права при принятии обжалуемых судебных актов и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе, отзыве на кассационную жалобу, Арбитражный суд Центрального округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами на основании материалов дела, согласно извещению, опубликованному на официальном сайте ЕИС от 19.07.2017  о проведении аукциона в электронной форме, предметом которого является выполнение работ по ремонту автомобильной дороги, начальная (максимальная) цена контракта составляла 249 021 978 руб. Заказчиком по указанному аукциону выступило ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск. Срок окончания приема заявок на участие в аукционе согласно извещению о проведении открытого аукциона – 04.08.2017 07:00.

В адрес Калужского УФАС России 03.08.2017 поступила жалоба ООО «Профит-Плюс» на положения аукционной документации электронного аукциона.

Согласно доводам жалобы заказчик подготовил документацию о закупке с нарушениями Закона о контрактной системе, ограничивающими конкуренцию, так как для предоставления участником надлежащего предложения и согласия на поставку материала и итогов выполнения работ по заданным критериям участнику необходимо приобрести и испытать всю партию материала заранее, чтобы заполнить заявку. 

Заявитель жалобы указал, что такие излишние требования к материалам создают дополнительные барьеры для участия в закупке, а также влекут формальные отклонения заявок, поскольку участник закупки не обязан иметь в наличии материал, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, а также являться производителем материала, чтобы обладать информацией о результатах испытаний материала и его химических составляющих а, которые используются при его изготовлении.

Кроме того, в жалобе общество указало на нарушение заказчиком в пунктах 5.8 и 5.11 контракта требований статьи 34 Закона о контрактной системе о сроках оплаты и ответственности заказчика

По результатам рассмотрения жалобы комиссией Калужского УФАС России 14.08.2017 принято решение, которым жалоба ООО «Профит-Плюс» признана частично обоснованной; действия заказчика – ФКУ УПРДОР Москва-Бобруйск признаны нарушающими требования части 2 статьи 8, частей 4, 5, 13.1 статьи 34, пункта 2 части 1 статьи 64, пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе; комиссии заказчика выдано предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения электронного аукциона; заказчику выдано предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем внесения изменений в документацию электронного аукциона; оператору электронной площадки – АО «Электронные торговые системы» выдано предписание обеспечить возможность заказчику, комиссии заказчика отменить протоколы и внести изменения в аукционную документацию; указано передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении. Иные доводы жалобы ООО «Профит-Плюс» признаны необоснованными.

Суд кассационной инстанции полагает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 данного Закона и инструкцией по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 6 статьи 66 Закона о контрактной системе требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3-5 данной статьи документов и информации, не допускается.

В части 1 части 33 Закона о контрактной системе предусмотрены правила, которыми заказчик должен руководствоваться при описании объекта закупки в документации о закупке.

В своей документации заказчик установил, что в первой части заявки участником закупки должны быть указаны конкретные показатели используемого материала, соответствующие значениям, установленным в требованиях к техническим характеристикам материалов (товара), используемых при выполнении работ.

К конкретным показателям относятся: функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики используемых при выполнении работ материалов (товаров), характеристики безопасности и иные показатели, связанные с определением соответствия используемых при выполнении работ материалов (товаров), установленным заказчиком требованиям.

 В случае, когда отдельные значений показателей материалов представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся материалам, по результатам проведения испытаний, то участникам закупки допускается в составе первой части заявки указывать значения данных параметров либо в  диапазонном виде (в соответствии с установленными в настоящей документации об электронном аукционе требованиями), либо в конкретном виде, если участник закупки обладает конкретными характеристиками относительно установленных требований.

Таким образом, в данном конкретном случае заказчик дал согласие на указание в заявке потенциальным участником торгов не конкретного показателя, а его диапазонного значения в случае, если у него отсутствует материал в момент закупки, тем самым, вопреки доводам заявителя кассационной жалобы, ограничение доступа к участию в закупке отсутствует.

Фактически заказчик воспроизвел требования ГОСТов о диапазонном значении и разрешил участникам закупки подать заявки при отсутствии материала для производства работ с указанием диапазонных характеристик в пределах ГОСТа.

Таким образом, довод антимонопольного органа об ограничении конкуренции в данном конкретном случае по этому мотиву не обоснован. 

Относительно довода антимонопольного органа о том, что в результате проверки с помощью технических средств для просмотра электронной цифровой подписи файлов (КриптоПро CSP) управлением установлено, что жалоба ООО «Профит-Плюс» подписана электронной цифровой подписью, суд округа обращает внимание на следующее.

Из представленных УФАС материалов следует, что жалоба ООО "Профит-плюс" адресованная на имя руководителя УФАС по Калужской области поступила 03.08.2017 года в электронном виде. Электронный документ не содержит собственноручной подписи директора ООО "Профит-плюс" ФИО5 Скриншот страницы электронной жалобы содержит текст о результатах проверки электронной подписи, в котором указано – "ошибка проверки".

Таким образом, суд дал оценку единственному доказательству (скриншоту) и возникшие у суда обоснованные сомнения не были опровергнуты антимонопольным органом в порядке части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом распределения бремени доказывания.

Суд кассационной инстанции считает, что у антимонопольного органа имелась возможность представить дополнительные доказательства в суде первой и апелляционной инстанции для подтверждения обоснованных сомнений спорного факта, либо обратиться с ходатайством об истребовании доказательств в порядке статьи 66 АПК РФ к суду.

Таким образом, поскольку суду не было представлено исчерпывающих доказательств, бесспорно подтверждающих наличие факта успешной проверки наличия электронной подписи, ее принадлежности и действительности, то у антимонопольного органа отсутствовали основания для рассмотрения жалобы ООО "Профит-плюс" по существу.

Кроме того, в жалобе указано о нарушении заказчиком в пунктах 5.8 и 5.11 контракта требований статьи 34 Закона о контрактной системе о сроках оплаты и ответственности заказчика.

Указанные доводы были оценены судами первой и апелляционной инстанций, но поскольку они не давали оснований для отмены торгов, т.к. вопрос исполнения контракта подлежит разрешению заказчиком и исполнителем в случае возникновения спора между ними, в том числе в стадии преддоговорных разногласий, это само по себе это не ограничивает конкурентные начала самих торгов.

Кроме того, Арбитражный суд Центрального округа полагает, что при заключении контракта, который хотя и должен подчиняться специальным нормам Закона о контрактной системе, не исключается возможность урегулирования вопросов по условиям исполнения договора строительного подряда нормами гражданского законодательства в диспозитивном порядке.

Указание на ввод объекта (отремонтированной дороги) в эксплуатацию, корреспондирующее, в частности, нормам п. 2 и п. 5 ст. 753 Гражданского кодекса РФ (специальная приемка-сдача объекта, участие в случаях, установленных в нормативных актах представителей государственных органов и органов местного самоуправления, проведение предшествующих предварительных испытаний и т.п.), одновременно корреспондирует части 13.1 статьи 34 Закона о контрактной системе, не раскрывающей вид документа о приемке работ.

Таким образом, судами не допущено нарушений норм права, влекущих отмену судебных актов по статье 288 АПК РФ

При таких обстоятельствах оснований удовлетворения кассационной жалобы не имеется. 

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 31.08.2018 и постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.01.2019 по делу № А23-6172/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судьяА.А. ФИО6 

Судьи Р.Г. Калуцких

ФИО1