ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-53379/2019

Дело № А40-85180/19

г. Москва

14 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 14 октября 2019 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи              Л.А.Москвиной, 

судей:

ФИО1, ФИО2 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО3,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале №13 апелляционную жалобу АО «АККОНД» 

на решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019, принятое судьей Поздняковым В.Д. (93-725) по делу № А40-85180/19 

по заявлению АО «АККОНД» 

к Московскому областному УФАС России 

третье лицо: ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» 

об оспаривании решения, 

при участии: 

от заявителя: 

от ответчика: 

от третьих лиц:

ФИО4 по дов.от 05.04.2019;

ФИО5 по дов. от 02.02.2017;

не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

АО "АККОНД" обратилось в Арбитражный суд Московской области с заявлением об оспаривании решения Московского областного УФАС России, выраженного в письме от 13.12.2018 № 08110265118, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом  не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение  отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возражал против апелляционной жалобы, просил решение  оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом,  в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы,  принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации  и обстоятельствами дела.  

При исследовании  материалов дела установлено,  что Московским областным УФАС России принято к рассмотрению обращение АО "АККОНД" (вх. № 26434/18 от 27.09.2018) о признаках нарушения антимонопольного законодательства в действиях ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», выразившегося в производстве и введении в гражданский оборот изделия - молочный шоколад с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar», права на который принадлежат Заявителю (свидетельство на товарный знак № 505814 от 07.02.2014). 

В соответствии с обращением, ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» при производстве товара «шоколад молочный «Madagascar» незаконно использует на упаковке указанного товара товарный знак «Мадагаскар/Madagascar» (свидетельство на товарный знак№ 505814 от 07.02.2014). 

В целях установления введения АО «Акконд» в гражданский оборот товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar», Управлением у общества были затребованы соответствующие сведения с приложением подтверждающих документов (исх. № ДС/6004/18 от 08.10.2018). 

Согласно письму АО «Акконд» от 22.10.2018 исх. № 14/0661, общество производит товары с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar» с 2012 года. 

Вместе с тем, Заявителем в качестве доказательства введения в гражданский оборот товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar» представлены универсальные передаточные документы от 31.07.2018, 17.08.2018, 28.09.2018. 

Согласно документам и сведениям, представленным ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», общество использует на упаковке шоколада обозначение «Мадагаскар/Madagascar» с 2008 года, что подтверждается договором поставки полиграфической продукции № 41/08 от 24.04.2008 (далее - Договор), в частности спецификацией № 146 от 06.11.2013 к Договору. 

Согласно позиции ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир», использование обществом обозначения «Мадагаскар/Madagascar» на упаковке шоколада обусловлено указанием на упаковке информации о происхождении сырья для производства шоколада. 

ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» начало использовать обозначение «Мадагаскар/Madagascar» ранее ввода АО «Акконд» товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar». Указанные обстоятельства позволяют сделать вывод об отсутствии цели у ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» на создание смешения. 

В связи с тем, что сравниваемые обозначения, используемые в упаковке кондитерских изделий производства Общество и ОАО «Кондитерская фабрика «Озерский сувенир» являются комбинированными т. к. упаковка товара оценивается в целом и фонетическое тождество словесных элементов «Мадагаскар» и «Madagascar» не может свидетельствовать о сходстве до степени смешения данных обозначений с позиции потребителя, в соответствии с пунктом 2 части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции, Московским областным УФАС России принято решение от 13.12.2018 № 08110265118 об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» в связи с отсутствием признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя с настоящим заявлением в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из того, что решение Московского областного УФАС России, выраженного в письме от 13.12.2018 № 08110265118, об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» является законным и соответствует ФЗ «О защите конкуренции» и не может нарушать права и законные интересы заявителя.

Поддерживая вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований, а также отклоняя доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) предусмотрено, что антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства. 

Согласно части 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Наличие у УФАС полномочий на принятие решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, участвующими в деле, не оспаривалось. 

В силу п. 2 статьи 10.bis Парижской конвенции, актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. 

В частности, подлежат запрету: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 той же статьи). 

В п. 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции приведено определение понятия недобросовестной конкуренции, согласно которому под ней следует понимать любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации. 

Таким образом, для признания действий хозяйствующего субъекта недобросовестной конкуренцией такие действия должны одновременно: совершаться хозяйствующим субъектом-конкурентом, быть направленными на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинять (иметь возможность причинять) убытки другому хозяйствующему субъекту конкуренту либо наносить (возможность наносить) вред его деловой репутации (причинение вреда). 

Совокупность указанных действий признается актом недобросовестной конкуренции. 

Конечным итогом действий хозяйствующего субъекта должно являться получение преимущества, занятие более выгодного, доминирующего положения на соответствующем товарном рынке по отношению к конкурентам. 

По смыслу антимонопольного законодательства при недобросовестной конкуренции хозяйствующий субъект стремится к освоению той части рынка товаров, работ, услуг, которая занята его конкурентами, с одновременным вытеснением конкурирующих хозяйствующих субъектов из общей сферы деятельности либо к созданию условий, ограничивающих или устраняющих возможность доступа на соответствующий товарный рынок других участников. 

Согласно разъяснению, изложенному в пункте 16.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" при анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат положения статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности, пунктом 2 которой в качестве недобросовестной конкуренции предусмотрен всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. 

В пункте 17 того же Постановления разъяснено, что для квалификации конкретных совершенных лицом действий как акта недобросовестной конкуренции следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции. 

Согласно ст. 1477 ГК РФ право на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак. 

В силу статьи 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. 

Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения. 

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации. Право использования товарного знака предоставляется правообладателем третьим лицам на основании лицензионного договора (статья 1489 ГК РФ). 

Согласно пункту 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъектаконкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Проанализировав представленные АО «Акконд» к заявлению материалы, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу об отсутствии доказательств наличия в действиях ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» акта недобросовестной конкуренции. 

Положениями параграфа 2 статьи 10.bis Парижской конвенции во взаимосвязи с пунктом 1 статьи 10 ГК РФ, предусмотрено, что суд может квалифицировать нечестность поведения лица при приобретении исключительного права на товарный знак с учетом субъективных критериев такого поведения, поскольку суд оценивает все обстоятельства конкретного дела в их совокупности и взаимной связи. 

Одним из обстоятельств, которые могут свидетельствовать о недобросовестном поведении лица, зарегистрировавшего товарный знак, может быть то, что это лицо знало или должно было знать о том, что третьи лица (третье лицо) на момент подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака законно использовали соответствующее обозначение для индивидуализации производимых ими товаров или оказываемых услуг без регистрации в качестве товарного знака, а также то, что такое обозначение приобрело известность среди потребителей.

Вместе с тем то, что лицо знало или должно было знать об использовании третьими лицами тождественного или сходного до степени смешения обозначения до даты приоритета товарного знака само по себе недостаточно для вывода о том, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, действовало недобросовестно. 

Должно быть также установлено, что лицо, приобретая исключительное право на товарный знак, имело намерение воспользоваться чужой репутацией и узнаваемостью такого обозначения. 

Между тем УФАС установлено, что ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» начало использовать обозначение «Мадагаскар/Madagascar» ранее ввода АО «Акконд» товара с использованием товарного знака «Мадагаскар/Madagascar». При этом ссылка заявителя на решения ФИПС не является преюдициальным значением для арбитражного суда. 

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, действия ОАО «Кондитерский комбинат «Озерский сувенир» по использованию обозначения «Мадагаскар/Madagascar» не могут быть направлены на вытеснение заявителя с рынка в отношении однородных товаров, а также на получение преимуществ в предпринимательской деятельности.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно признал заявленные требования не подлежащими удовлетворению.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения  Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих  и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения  Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.07.2019 по делу №А40-85180/19 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судьяЛ.ФИО6

СудьиС.ФИО7

ФИО2