ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-926/2019

г. Челябинск

22 февраля 2019 года

Дело № А76-10888/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 февраля 2019 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В., 

судей Ивановой Н.А., Скобелкина А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промтехэкспертиза» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.12.2018 по делу № А76-10888/2018 (судья Белякович Е.В.).

В заседании приняли участие представители:

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области – ФИО2 (доверенность от 22.01.2019),

публичного акционерного общества «Фортум» - ФИО3 (доверенность от 05.09.2016), ФИО4 (доверенность от 23.01.2018),

Общество с ограниченной ответственностью «Промтехэкспертиза» (далее – заявитель, ООО «Промтехэкспертиза») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган) от 08.12.2017 по делу № 1-03/17, решения Федеральной антимонопольной службы (далее – ФАС России) от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18 недействительными.

Судом первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичного акционерного общества «Фортум» (ПАО «Фортум»), общество с ограниченной ответственностью «ЭвиС» (ООО «ЭвиС»), общество с ограниченной ответственностью «Уральский центр промышленной безопасности» (ООО «УЦПБ»), общество с ограниченной ответственностью «Технология» (ООО «Технология»), общество с ограниченной ответственностью «ТехноГарант» (ООО «ТехноГарант»), общество с ограниченной ответственностью «Северные технологии» (ООО «Северные технологии»), общество с ограниченной ответственностью «Инжернерно-диагностический центр «Олимп» (ООО «ИДЦ «Олимп»), общество с ограниченной ответственностью «Проммаш Тест» (ООО «Проммаш Тест»).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении заявленных требований заявителю отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО «Промтехэкспертиза» указывает, что электронная переписка, представленная антимонопольным органом, не является доказательством наличия антиконкурентного соглашения между ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум», а вывод о соответствии заявки ООО «ЭвиС» является неверным. По мнению подателя апелляционной жалобы, заключение дополнительных соглашений к договору № 25/1000/15/14479 от 24.05.2015 соответствует действующему законодательству, так как в дополнительных соглашениях были добавлены только объекты, на которых оказываются услуги, уточнена цена и срок оказания услуг, следовательно, дополнительными соглашениями были только конкретизированы уже имеющиеся обязательства. Кроме того, неверным является вывод об ограничении конкуренции, а также довод о наличии определенной модели поведения не может являться доказательством каких-либо договоренностей между ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум». Заключая дополнительные соглашения, стороны не намеревались ограничивать конкуренцию. Вывод суда о согласовании технического задания с ООО «Промтехэкспертиза» ошибочен, так как стороны только осуществляли взаимные консультации по специфике услуг в области экспертизы промышленной безопасности. По мнению подателя апелляционной жалобы, наличие у ООО «Промтехэкспертиза» информации о коммерческих предложениях других участников не может свидетельствовать о наличии соглашения. ООО «Промтехэкспертиза» указывает, что заключенные дополнительные соглашения являются вертикальными соглашениями, а проведенный анализ состояния конкуренции на товарных рынках не может быть принят в качестве доказательства, так как не отражает действительной картины.

ПАО «Фортум» поддержало доводы апелляционной жалобы заявителя.

В представленном отзыве антимонопольный орган указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном Интернет-сайте. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заявителя, третьих лиц.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ПАО «Фортум» (заказчик) объявлены открытые конкурентные переговоры на официальном сайте www.zakupki.gov.ru:  извещение 31603622233 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603622548 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603636514 (опубликовано 06.05.2016), извещение 31604032653 (опубликовано 25.08.2016), извещение 31604097257 (опубликовано 14.09.2016), извещение 31604097925 (опубликовано 14.09.2016), которые впоследствии были отменены ПАО «Фортум» до подведения итогов по причине несоответствия всех участников закупки требованиям закупочной документации. 

Общество «ЭвиС» обратилось в антимонопольный орган с жалобой (т.2 л.д.41-42) на действия заказчика при проведении закупок на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности, технического освидетельствования, диагностирования и обследования технических устройств, зданий и сооружений и на оказание услуг по контролю металла основных элементов котлов, турбин, трубопроводов и сооружений (извещения №№ 31603622233, 31603622548, 31603636514, 31604032653, 31604097257, 31604097925). 

Письмом антимонопольного органа от 14.11.2016 № 14434/03 жалоба ООО «ЭвиС» возвращена заявителю на основании пункта 1 части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) и принята в порядке главы 9, поскольку содержала информацию о признаках нарушения антимонопольного законодательства (т.2 л.д.43-44). 

Решением антимонопольного органа от 08.12.2017 по делу № 1-03/17 (т.1 л.д.16-38) ПАО «Фортум», ООО «Промтехэкспертиза» признаны нарушившими пункт 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции,  в результате заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015 - 2016 годах, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на указанные товарные рынки (пункт 1), указанным лицам решено выдать предписания о прекращении участия в соглашении, которое ограничивает конкуренцию на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа – Югра и не допускать действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт 2). 

24.11.2017 антимонопольными органом в отношении ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» вынесены предписания №№ 52, 53 (т.3 л.д.141-142) о прекращении нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции (пункт 1 предписаний), недопущении действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства (пункт 2 предписаний), ежеквартальном представлении информации о заключенных договорах на оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий, сооружений (пункт 3 предписаний), ПАО «Фортум» также предписано ежемесячно представлять в антимонопольный орган информацию о закупочных процедурах, проводимых ПАО «Фортум» и в которых ООО «Промтехэкспертиза» принимало участие или было признано победителем (пункт 4 предписания № 52) (т.3 л.д.141-142).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС по Челябинской области, ПАО «Фортум» обжаловало ненормативные акты в вышестоящий антимонопольный орган. 

Решением ФАС России от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18 жалоба ПАО «Фортум» оставлена без удовлетворения (т.1 л.д.34-46). 

Не согласившись с решением УФАС по Челябинской области от 08.12.2017 по делу № 1-03/17, решением ФАС России от 22.02.2018 по делу № 09/16184/18, ООО «Промтехэкспертиза» обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в удовлетворении требований заявителю, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии в действиях ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» нарушений пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Заслушав объяснения представителей ПАО «Фортум» и антимонопольного органа, исследовав письменные доказательства по делу, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Под признаками ограничения конкуренции понимаются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашениеммежду хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения, ведущие к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

В силу условий статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме, при этом факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством (статьи 154, 160, 432, 434 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, соглашением может быть признана договоренность хозяйствующих субъектов в любой форме (письменная, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме), о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Для квалификации заключенного хозяйствующими субъектами соглашения в качестве антиконкурентного, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий. В рассматриваемом случае в качестве отрицательных последствий также необходимо доказать, что предметом и целью соглашения является создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципа разумности и обоснованности.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе,  с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными юридическими лицами, перечисленными в части 2 статьи 1 указанного закона.

Частью 5 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ предусмотрено, что в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупке порядок закупки указанными способами.

Действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако, это не исключает обязанности заказчика осуществлять такой выбор с учетом принципов закупки, установленных Законом № 223-ФЗ, а также нормами антимонопольного законодательства, направленными на создание равных условий участия лиц в закупках и исключение ограничения конкуренции между такими лицами со стороны заказчика. Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

О наличии антиконкурентного соглашения между заявителем и ПАО «Фортум» свидетельствуют следующие обстоятельства, установленные антимонопольным органом.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ПАО «Фортум» обязано осуществлять закупки товаров, работ, услуг с соблюдением процедуры закупки, установленной в Положении о закупке, которое, в свою очередь, должно соответствовать Закону № 223-ФЗ и Закону о защите конкуренции.

В 2015 году ПАО «Фортум» проводило закупку на право заключения договора по оказанию услуг контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ филиала Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум» в 2015-2016 годах (извещение № 31401901229). 

По результатам подведения итогов при проведении закупки победителем признано ООО «Промтехэкспертиза», с которым 24.02.2015 заключен договор № 25/1000/15/14479 на оказание услуг по контролю металла, проведению технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Челябинской ТЭЦ-2 и Аргаяшской ТЭЦ Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум» в 2015-2016 годах (по лоту № 2). 

В 2015-2016 годах между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» заключено 11 дополнительных соглашений к рассматриваемому договору, в рамках которых сторонами были изменены объем и цена оказываемых услуг, а также детализированы сроки оказания услуг по измененным объемам услуг. 

Дополнительными соглашениями от 09.04.2015 № 2, от 22.06.2016 № 4, от 04.07.2016 № 5, от 25.10.2016 № 8, от 07.11.2016 № 9, от 10.11.2016 № 10, заключенными между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», предусмотрено оказание услуг по контролю метала, экспертизы промышленной безопасности и техническое освидетельствование технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум», не включенных в договор от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, а именно - оказание услуг на Челябинской ТЭЦ-1, Челябинской ТЭЦ-3, Челябинской ГРЭС, Тюменской ТЭЦ-1, Тюменской ТЭЦ-2, Няганской ГРЭС. 

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом проанализированы закупочные процедуры, проводимые ПАО «Фортум» на право заключения договора на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий, сооружений в 2016 году, и отмененные в последующем ПАО «Фортум». 

В 2015-2016 годах ПАО «Фортум» объявлены открытые конкурентные переговоры на официальном сайте www.zakupki.gov.ru:  извещение 31603622233 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603622548 (опубликовано 29.04.2016), извещение 31603636514 (опубликовано 06.05.2016), извещение 31604032653 (опубликовано 25.08.2016), извещение 31604097257 (опубликовано 14.09.2016), извещение 31604097925 (опубликовано 14.09.2016), которые впоследствии  отменены ПАО «Фортум» до подведения итогов по причине несоответствия всех участников закупки требованиям закупочной документации. 

Установлено, что на участие в закупке каждый раз подавалось 3 и более заявок участников, одним из которых являлось и ООО «Промтехэкспертиза». 

После отмены каждой из указанных закупок ПАО «Фортум» заключало дополнительные соглашения с ООО «Промтехэкспертиза» на работы, являющиеся предметом отмененной закупки без проведения конкурентных процедур, в связи с наличием срочной потребности в оказании указанных услуг. 

В соответствии с итоговым экспертным заключением заявок участников закупочной процедуры (извещение № 31603622548) все заявки участников не соответствуют требованиям закупочной документации, в том числе заявки ООО «ЭвиС» и ООО «Промтехэкспертиза». 

Закупка отменена 14.06.2016, рассмотрение заявок и подведение итогов согласно извещению - 16.06.2016, таким образом, закупка была отменена за 2 дня до подведения итогов закупки. 

За 1 день до даты рассмотрения заявок - 15.06.2016, сотрудник ПАО «Фортум» оформил служебную записку на заключение дополнительного соглашения и обоснование закупки у единственного поставщика – ООО «Промтехэкспертиза». Из содержания служебной записки следует просьба согласовать заключение дополнительного соглашения к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 с ООО «Промтехэкспертиза», в качестве обоснования закупки у единственного поставщика указана причина – наличие срочной потребности в продукции, в связи с чем проведение иных процедур нецелесообразно. 

Аналогичным образом отменена закупочная процедура (извещение № 31603636514) за 3 дня до даты рассмотрения заявок и подведения итогов. После отмены указанной закупки между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» также заключено дополнительное соглашение от 04.07.2016 № 5. 

После отмены закупок №№ 31604097257, 31604097925 между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертизой» также заключены дополнительные соглашения от 25.10.2016 № 8, от 07.11.2016 № 9. 

Антимонопольным органом установлены хозяйствующие субъекты, выразившие желание и имеющие возможность принять участие в закупках по проведению контроля металла, технических освидетельствований и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум», а именно: ООО «ЭвиС», ООО «Уральский центр промышленной безопасности», ООО «Инженерно-диагностический центр «Олимп», ООО «Проммаш Тест», ООО «Технология», ООО «Северные технологии», ООО «ТехноГарант». 

Челябинским УФАС России  получена электронная переписка сотрудников ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», которая приобщена к материалам дела. 

Комиссией Челябинского УФАС России в ходе рассмотрения дела проанализированы доказательства о наличии антиконкурентных соглашений между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», полученные в ходе проведения проверок, в том числе, внутренняя переписка сотрудников ПАО «Фортум», а также электронная переписка указанных хозяйствующих субъектов. 

Электронная переписка, полученная в ходе проведения проверки, содержит письма ООО «Промтехэкспертиза», согласно которым последнее сообщает, что компания принимает участие в закупках (извещения №№ 31603622548, 31603622610), но от сотрудников ПАО «Фортум» в устной и письменной форме (не официально, без подписи и печатей) поступают письма с предложением заключить дополнительное соглашение на работы, являющиеся предметом указанных закупок. Во избежание «задвоения» работ, ООО «Промтехэкспертиза» просит уточнить «статус» указанных закупок и направить официальное предложение о заключении дополнительного соглашения. 

Из электронной переписки между сотрудниками ПАО «Фортум»: тема письма «Кас. участия в закупочных процедурах (повторный запрос) по вопросу отмены закупок (извещения №№ 31603622548, 31603622610), формально 2 компании соответствуют требованиям технического задания и сотрудники готовят дополнительное соглашение для заключения его с ООО «Промтехэкспертиза»». 

Также в электронной переписке имеются письма от 10.11.2016 между сотрудниками ПАО «Фортум», согласно которым ООО «Промтехэкспертиза» были выполнены работы, требующие «закрытия» в отчетности ООО «Промтехэкспертиза», при том, что дополнительное соглашение № 9 к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, предусматривающее выполнение указанных работ, еще не было заключено между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза». 

Кроме того, согласно переписке между сотрудниками ПАО «Фортум» дополнительное соглашение № 9 к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479 предполагает снижение стоимости работ, которые не были предусмотрены ранее заключенными дополнительными соглашениями (в частности дополнительным соглашением № 4). 

При этом также обнаружены письма ООО «Промтехэкспертиза», согласно которым общество выражает готовность выполнить работы, являющиеся предметом дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479. 

Согласно переписке между сотрудниками ПАО «Фортум» (электронные письма от 18.05.2016) по просьбе ООО «Промтехэкспертиза» происходила корректировка (изменение) технического задания при проведении закупок на оказание услуг технического освидетельствования и экспертизы промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений Энергосистемы «Урал» ПАО «Фортум» в 2016, 2017, 2018 годах.

В электронном письме от 14.06.2016 сотрудник ПАО «Фортум» просит запросить коммерческие предложения от ООО «Промтехэкспертизы» для дальнейшего заключения дополнительного соглашения. 

Согласно электронному письму сотрудника ПАО «Фортум» (внутренняя переписка) от 14.06.2016, уточняется: «Что делаем с Промтехэкспертизой? Идем на очередные допы?». 

В ходе проведения проверки Челябинским УФАС России в отношении ООО «Промтехэкспертиза» получены также документы с рабочего компьютера должностного лица ООО «Промтехэкспертиза», по итогам анализа которых установлено следующее. 

На рабочем компьютере должностного лица ООО «Промтехэкспертиза» обнаружены папки с заявками других участников в электронном виде на участие в закупках, проводимых ПАО «Фортум» на заключение договора по оказанию услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию.

Также на рабочем компьютере должностного лица ООО «Промтехэкспертиза» обнаружены файлы  с итоговым экспертным заключением ПАО «Фортум» заявок участников закупочных процедур на оказание услуг по проведению экспертизы промышленной безопасности, техническому освидетельствованию, диагностированию и обследованию технических устройств, зданий и сооружений Челябинской ТЭЦ-3 и Аргаяшской ТЭЦ, филиала «Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум», с указанием баллов, присвоенных участникам закупки по итогам проведения оценочного и отборочного этапов по каждому критерию. 

В материалах проверки имеется электронная переписка между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» с электронной почты должностного лица ООО «Промтехэкспертиза» (электронное письмо от ООО «Промтехэкспертиза» от 25.12.2015 в 15:58), согласно которой ПАО «Фортум» просит направить оферту на конкретную сумму в размере 445 804 рубля для заключения дополнительного соглашения № 6 без оценки работ со стороны ООО «Промтехэкспертиза». 

Кроме того, в материалах проверки имеются письма сотрудника ООО «Промтехэкспертиза» в адрес сотрудника ПАО «Фортум», согласно которым сотрудник просит выслать официальное коммерческое предложение на работы по дополнительному соглашению, при этом обращает внимание, что цены на работы должны не отличаться от цен, «которые в основном объеме (которые сейчас торгуются)». 

Также в материалах проверки имеется переписка между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» (электронные письма от 06.06.2016), согласно которой сотрудникам ООО «Промтехэкспертизы» было известно ценовое предложение ООО «ЭвиС» в рамках проведения закупок ПАО «Фортум» (извещения №№ 31603622548, 31603622233), а именно:  между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» велась переписка по вопросу уточнения причин, по которым предложение ООО «Промтехэкспертиза» в рамках проведения закупки для оказания услуг в г. Тюмени (извещение № 31603622233) в разы меньше, чем у ООО «ЭвиС». 

Кроме того, во вложениях к письмам между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» имеются коммерческие предложения ООО «ЭвиС» на участие в закупке по оказанию услуг по проведению технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений филиала Энергосистема «Урал» ПАО «Фортум» в 2016, 2017, 2018 годах. 

В материалах проверки имеются письма ООО «Промтехэкспертиза», согласно которым ООО «Промтехэкспертиза» выражает готовность выполнить работы, являющиеся предметом дополнительных соглашений к договору от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, что подтверждает волеизъявление ООО «Промтехэкспертиза» заключить данные дополнительные соглашения без проведения конкурентных процедур. 

Электронная переписка, а также иные полученные в ходе проведения внеплановых проверок в отношении ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» сведения являются прямыми доказательствами, подтверждающими заключение антиконкурентных соглашений между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза». 

В ходе рассмотрения дела Комиссией Челябинского УФАС России на примере недопуска ООО «ЭвиС» к участию в закупочных процедурах, проводимых ПАО «Фортум», проанализировано влияние действий ПАО «Фортум» по отмене конкурентных процедур на конкуренцию на товарном рынке, в частности, проанализированы представленные заявки ООО «ЭвиС» на участие в закупках, проводимых ПАО «Фортум» (извещения №№ 31603622233, 31603622548, 31603636514), в результате чего антимонопольный орган пришел к выводу о соответствии заявок ООО ЭвиС» в указанных закупках требованиям закупочной документации. 

Указанный вывод подтверждается также электронной перепиской между сотрудниками ПАО «Фортум» (электронное письмо от 17.06.2016, тема письма: «Кас. участия в закупочных процедурах (повторный запрос) по вопросу отмены закупок (извещение 31603622548, 31603622610)», по тексту письма: «формально (исходя из условий технического задания) 2 компании соответствуют требованиям технического задания, но компании указали одних и тех же экспертов, мы готовим документы на допник к существующим контрактам». 

Антимонопольным органом проведены анализы состояния конкуренции на рынках оказания услуг по контролю металла, по проведению технических освидетельствований, по экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015-2016 годах. 

По результатам проведения анализов состояния конкуренции на рынках: 

- оказания услуг по контролю металла технических устройств, зданий, сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 годах; 

- оказание услуг по проведению технических освидетельствований технических устройств, зданий, сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областей и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015, 2016 годах; 

- оказание услуг по экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015-2016 годах, установлено, что данные рынки являются конкурентными и характеризуются большим числом участников рынков.

С учетом вышеизложенного суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о нарушении ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза»пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции путем заключения антиконкурентного соглашения.

Оспаривая выводы суда первой инстанции, ООО «Промтехэкспертиза» указывает, что переписка не может являться доказательствами наличия антиконкурентного соглашения, а также то, что переписка могла вестись после проведения закупок.

Однако, подателем жалобы не учтено, что при сопоставлении дат проведения закупок, заключения дополнительных соглашений и дат переписки установлен факт того, что обмен электронными сообщениями между сотрудниками ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» происходит как в момент проведения электронных закупок, так и в момент, когда дополнительное соглашение еще не заключено, однако, работы уже выполнены. Также ПАО «Фортум» в электронных сообщениях признавая формальное соответствие иных участников закупки, указывает на необходимость заключение дополнительного соглашения с ООО «Промтехэкспертиза».

Следовательно, вывод суда первой инстанции о подтвержденности наличия договоренности о заключении дополнительных соглашений электронной перепиской является верным.

Довод о несоответствии заявки ООО «ЭвиС» требованиям закупочной документации верно опровергнут антимонопольным органом и судом первой инстанции с указанием на то, что Приложение № 5 закупочной документации не содержало указаний на то, что участники помимо представления организатору закупки копий квалификационных удостоверений экспертов, должны представить документы, что указанные эксперты состоят в штате участника закупки.

Так, по приведенному выше основанию заявка ООО «ЭвиС» была признана несоответствующей в двух закупках (извещения №№ 31603622548, 31603622233). Согласно же Приложению № 4 к закупочной документации указанных закупок перечень отборочных критериев представлен в Приложении № 5 к Техническому заданию. Вместе с тем, Приложение № 5 не содержит указания на то, что участникам помимо представления организатору закупки копий, заверенных участником, квалификационных удостоверений экспертов с аттестацией в области промышленной безопасности с правом проведения экспертизы в отношении опасных производственных объектов 2, 3 и 4 классов опасности необходимо представить документы, подтверждающие, что данные эксперты и специалисты находятся в штате организации или работают по трудовому договору.

Довод об отсутствии какой-либо модели поведения в действиях ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» подлежит отклонению в силу следующего.

Соглашение, достигнутое в устной форме, не может и не должно быть документально подтверждено. В отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности.

При рассмотрении спора судом первой инстанции установлено, что в результате достижения ООО «Промтехэкспертиза» совместно с ПАО «Фортум» антиконкурентного соглашения, они реализовали модель группового поведения, состоящую из повторяющихся действий, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка и замещающей конкурентные отношения между субъектами рынка.

Так, в частности, на основании представленных антимонопольным органом в материалы дела доказательств установлено, что указанная группа лиц применяла следующую стратегию поведения: после заключения ПАО «Фортум» с  ООО «Промтехэкспертиза» 24.02.2015 договора № 25/1000/15/14479 при возникновении необходимости оказания аналогичных услуг на иных объектах, принадлежащих ПАО «Фортум», объявлялись соответствующие закупки, после подачи заявок на участие в закупке как ООО «Промтехэкспертиза», так и иными субъектами предпринимательской деятельности, ПАО «Фортум» за некоторое время (обычно, за несколько дней) отменяло закупку и заключало очередное дополнительное соглашения к договору № 25/1000/15/14479, указанные действия согласовывались, поскольку в этот период времени между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза» велась электронная переписка об условиях и порядке заключения дополнительных соглашений.

Таким образом, действия ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» имеют единую модель поведения, которая известна каждому из участников правоотношений, скоординирована в рамках заключенного ранее договора № 25/1000/15/14479 и обусловлена наличием антиконкурентного соглашения, что ограничивает конкуренцию и приводит к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

Следовательно, вопреки доводам ООО «Промтехэкспертиза» верен вывод суда первой инстанции о том, что заключение дополнительных соглашений к ранее заключенному договору является внешним проявлением существовавшего между ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» антиконкурентного соглашения.

Податель жалобы указывает, что заключаемые дополнительные соглашения фактически лишь уточняли объекты, на которых оказывались услуги, уточняли цену оказываемых услуг и срок их оказания, а, кроме того, Закон № 223-ФЗ позволяет в процессе исполнения договора объема, цены или сроков путем заключения дополнительного соглашения.

 В соответствии с частью 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ в случае, если при заключении и исполнении договора изменяются количество, объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или сроки исполнения договора по сравнению с указанными в итоговом протоколе, не позднее чем в течение десяти дней со дня внесения изменений в договор в единой информационной системе размещается информация об изменении договора с указанием измененных условий.

Положениями главы 39 Гражданского кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что в договоре возмездного оказания услуг должны быть согласованы какие-либо еще условия, кроме предмета. Поэтому единственным существенным условием является условие о предмете, то есть о существе (виде) оказываемой услуги. В пункте 1 Информационного письма ВАС РФ от 29.09.1999 № 48 указано, что при рассмотрении споров необходимо исходить из того, что указанный договор может считаться заключенным, если в нем перечислены определенные действия, которые обязан совершить исполнитель, либо указана определенная деятельность, которую он обязан осуществить.

То есть, как верно отмечает податель апелляционной жалобы конкретный вид услуги, объекты, на которых оказываются услуги и срок оказания не являются существенными условиями.

Однако, заключая дополнительные соглашения и фактически не изменяя только вид оказываемой услуги (услуги по проведению экспертизы промышленной безопасности и входящих в нее технических освидетельствований устройств, зданий и сооружений, контроль металла),  стороны распространяли действие договора № 25/1000/15/14479 на иные объекты, принадлежащие ПАО «Фортум», то есть создавали такую ситуацию, при которой при возникновении соответствующей потребности в услуге, отсутствии первоначального согласования (при заключении договора № 25/1000/15/14479) объекта оказания услуг и сроков оказания услуг, формально действуя в рамках главы 39 ГК РФ, стороны в обход Закона № 223-ФЗ без проведения закупок заключали фактически новый договор оказания услуг.

По мнению подателя апелляционной жалобы, наличие у ООО «Промтехэкспертиза» информации о коммерческих предложениях других участников не может свидетельствовать о наличии соглашения.

Действительно, само по себе наличие такой информации не свидетельствует о наличии соглашения, вместе с тем при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства все доказательства оцениваются в их совокупности, доказательства могут быть косвенным, при достаточной совокупности которых судом первой инстанции сделан вывод о нарушении ООО «Промтехэкспертиза» и ПАО «Фортум» Закона о защите конкуренции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что не представлены пояснения относительно способа получения такой информации ООО «Промтехэкспертиза», необходимости наличия ее у заявителя, а также цель получения такой информации. 

Доводы апелляционной жалобы о том, что заключенные дополнительные соглашения являются вертикальными соглашениями, а проведенный анализ состояния конкуренции на товарных рынках не может быть принят в качестве доказательства, поскольку не отражает действительной картины, были предметом оценки суда первой инстанции, оснований не согласиться с которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в настоящем дела  как ограничивающие конкуренцию рассматриваются не сами по себе дополнительные соглашения к договору № 25/1000/15/14479, а антиконкурентное соглашение между ПАО «Фортум» и ООО «Промтехэкспертиза», которое ограничило доступ на товарный рынок для иных хозяйствующих субъектов.

В решениях антимонопольного органа отражено, что у обществ имелась возможность не заключать дополнительные соглашения на оказание услуг по контролю металла, экспертизе промышленной безопасности и техническому освидетельствованию технических устройств, зданий и сооружений ПАО «Фортум» на объектах, не предусмотренных договором от 24.02.2015 № 25/1000/15/14479, а заключить новые договоры по итогам проведения конкурентных процедур ПАО «Фортум» на принципах добросовестности, открытости, соперничества, однако ПАО «Фортум», ООО «Промтехэкспертиза» не предприняли мер для оказания соответствующих услуг на названных принципах, а направленность их действий свидетельствует о намеренном совершении указанных противоправных действий. Доказательства, свидетельствующие о принятии ПАО «Фортум», ООО «Промтехэкспертиза» всех зависящих от них мер для соблюдения правил и норм, за нарушение которых антимонопольным законодательством предусмотрена ответственность, отсутствуют. 

Достаточность доказательств в каждом случае определяется на основании оценки всей совокупности фактов, в том числе, исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает верными выводы  суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом нарушения ПАО «Фортум» и  ООО «Промтехэкспертиза» пункта 3 части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции в результате заключения и участия в соглашении, которое привело к ограничению конкуренции на рынках контроля металла, проведения технических освидетельствований и экспертизе промышленной безопасности технических устройств, зданий и сооружений, принадлежащих ПАО «Фортум» на праве собственности на территории Челябинской, Тюменской областях и Ханты-Мансийского автономного округа - Югра в 2015 - 2016 годах, путем создания другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на указанные товарные рынки.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 12.12.2018 по делу № А76-10888/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Промтехэкспертиза» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судьяЕ.В. Бояршинова

СудьиН.А. Иванова 

          А.П. Скобелкин