№ 09АП-25296/2020

Дело № А40-343758/2019

г. Москва

20 июля 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2020 года 

Постановление

 изготовлено в полном объеме 20 июля 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи               Мухина С.М., 

судей:

ФИО1, Лепихина Д.Е.,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы АО «ЭССК ЕЭС», ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.03.2020 по делу № А40-343758/2019

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью «Энергокомплекс»

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: ПАО «ФСК ЕЭС», АО «ЭССК ЕЭС»

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:

ФИО3 по дов. от 16.09.2019; ФИО4 по дов. от 20.11.2019;

от заинтересованного лица:

ФИО5 по дов. от 10.02.2020;

от третьих лиц:

от ПАО «ФСК ЕЭС» - ФИО6 по дов. от 06.12.2019; от АО «ЭССК ЕЭС» - ФИО7 по дов. от 03.02.2020; ФИО8 по дов. от 02.03.2020;

У С Т А Н О В И Л:

решением Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2020, принятым по настоящему делу, удовлетворено требование общества с ограниченной ответственностью «Энергокомплекс» (заявитель, Общество) о признании  незаконными решения Федеральной антимонопольной службы (антимонопольный орган, ФАС России) от 31.10.2019 №  223ФЗ-1017/19 по результатам рассмотрения жалобы заявителя на действия (бездействия) заказчика от 17.12.2019 по делу № 223ФЗ-8/РНП/19 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Энергокомплекс».

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России и третье лицо - АО «ЭССК ЕЭС» обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просили его отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать в полном объеме.

В судебном заседании представители подателей жалоб доводы апелляционных  жалоб поддержали в полном объеме, указали. Что вывод суда о необходимости отклонения заявки заявителя является ошибочным, в связи с отсутствием соответствующего основания в Документации.

Представитель третьего лица - ПАО «ФСК ЕЭС» представил письменные объяснения, в которых просил отменить решение суда, апелляционные жалобы удовлетворить.

Представитель заявителя отклонил доводы апелляционных жалоб. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва на апелляционную жалобу ФАС России.

В соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, рассмотрев ходатайства сторон, определил: отказать в приобщении к материалам дела отзыва. в связи с несвоевременным представлением суду апелляционной инстанции и направлении лицам, участвующим в деле.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Апелляционный суд, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционных жалоб, выслушав объяснения лиц, участвующих в деле, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, в ФАС России поступила жалоба ООО «Энергокомплекс» (далее - Общество) от 25.10.2019 № 01-305 на действия (бездействие) заказчика ПАО «ФСК ЕЭС» (далее - Заказчик), организатора АО «ЭССК ЕЭС» (далее — Организатор) при проведении конкурса в электронной форме только среди субъектов малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на корректировку РД, выполнение СМР, ПНР и поставку оборудования и материалов по титулу «ПС 220 кВ Литейная (Замена ТСН-1,2(2x630 кВА); замена лучевых осциллографов; замена масл. выкл. 35 кВ на вакуум (2 шт.); оснащение регистраторами записи дисп. переговоров; оснащение устройствами громкой связи; замена ЩСН; замена MB ИОкВ на SF6-2nrr.)» для нужд филиала ПАО «ФСК ЕЭС» - МЭС Северо-Запада (извещение № 31908072030) (далее — Конкурс, Жалоба).

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя): Извещение о проведении Конкурса, документация о проведении Конкурса размещены в ЕИС - 05.07.2019; Начальная (максимальная) цена договора - 114 732 887,37 рублей; Дата окончания подачи заявок - 22.07.2019; Дата рассмотрения заявок - 03.09.2019; Дата подведения итогов Конкурса - 09.09.2019; На участие в Конкурсе подано 4 заявки. По результатам рассмотрения заявок допущено к участию в Конкурсе 2 заявки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России принято решение от 31.10.2019 по делу № 223ФЗ-1017/19 (далее - Решение), которым Жалоба признана необоснованной.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках) устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Закупочная деятельность Заказчика регламентируется Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ПАО «ФСК ЕЭС», утвержденным решением Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 29.01.2019 № 436, в редакции от 12.08.2019 № 463/3 (далее - Положение о закупке).

Судом установлено, что из жалобы поданной в антимонопольный орган следует, что при проведении Конкурса Заказчиком, Организатора нарушены положения Закона о закупках, поскольку Организатором принято неправомерное решение о признании заявки Заявителя соответствующей требованиям Документации и, как следствие, неправомерном признании Заявителя победителем Конкурса.

Согласно части 10 статьи 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки. Обжалование осуществляется в следующих случаях:

1) осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика;

2) нарушение оператором электронной площадки при осуществлении закупки товаров, работ, услуг требований, установленных настоящим Федеральным законом;

3) неразмещение в единой информационной системе положения о закупке, изменений, внесенных в указанное положение, информации о закупке, информации и документов о договорах, заключенных заказчиками по результатам закупки, а также иной информации, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушение сроков такого размещения;

4) предъявление к участникам закупки требований, не предусмотренныхдокументацией о конкурентной закупке;

5) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», предусмотренных частью 8.1 настоящей статьи, частью 5 статьи 8 Закона о закупках, включая нарушение порядка применения указанных положений;

6) неразмещение в единой информационной системе информации или размещение недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Следовательно, наличие в жалобе указаний на осуществление Заказчиком закупки с нарушением положений Закона о закупках, иных нормативных правовых актов, принятых в его реализацию, положения о закупках при проведения закупочной процедуры, является самостоятельным основанием для принятия жалобы к рассмотрению.

Жалоба ООО «Энергокомплекс» содержит основания, предусмотренные пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Согласно протоколу подведения итогов Конкурса от 09.09.2019 № 3/912913 Заявителем признан победителем Конкурса с ценовым предложением - 41 388 532,54 рублей с НДС.

Как указывает ООО «Энергокомплекс», при подачи заявки Обществом ошибочно направлены два ценовых предложения, а именно: 41 388 532, 54 рублей с НДС и 114 732 073,37 рублей с НДС. При этом наличие в заявке участника Конкурса двух ценовых предложений является основанием признания такой заявки несоответствующей требованиям Документации.

Судом установлено, что закупочная деятельность Заказчика регламентируется Единым стандартом закупок ПАО «ФСК ЕЭС» (далее – Стандарт, Положение о закупке), утвержденным решением  Совета директоров ПАО «ФСК ЕЭС» от 29.01.2019 № 436, в редакции от 12.08.2019 № 463/3.

В соответствии с ч. 5 ст.  4 Закона о закупках при осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено  Федеральным законом и положением о закупке.

Согласно ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Пунктом 2 ч.10 ст. 4 Закона о закупках установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с ч. 19 ст. 3.4. Закона о закупках заявка на участие в конкурсе в электронной форме состоит из двух частей и ценового предложения.

Как следует из п. 3.1.1. «Требования к оформлению заявки на участие в закупке» предполагается, что участник закупки изучит все инструкции, формы, условия, технические условия и другую информацию, содержащуюся в документации о закупке, а также разъяснения извещения о закупке и/или документации о закупке в случае их наличия. Никакие претензии Заказчику закупки не будут приниматься на том основании, что участник закупки не понимал какие-либо вопросы. Неполное представление информации, запрашиваемой в документации о закупке, или же подача заявки, не отвечающей требованиям документации о закупке является основанием для признания заявки не соответствующей требованиям документации о закупке и отклонения участника от участия в закупке.

В соответствии с п. 3.1.4. Конкурсной документации при описании документов заявки участник закупки должен применять общепринятые обозначения и наименования в соответствии с требованиями действующих нормативных правовых актов, если иное не указано в части V «ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ».

Согласно п. 3.1.5. Конкурсной документации сведения, которые содержатся в заявках участников закупки, не должны допускать двусмысленных толкований.

Как следует из п. 3.4.1. Раздела 3.4. «Требования к составу заявки на участие в закупке» Конкурсной документации заявка участника на участие в закупке должна содержать сведения и документы, указанные в пунктах 10, 12, 14 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ».

В соответствии с п. 3.5.5. Конкурсной документации описание участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, описание выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик осуществляется участником закупки в соответствии с требованиями части V «ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ» по формами, установленными в части III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ».

Требования к документам и сведениям, входящим в состав заявки на участие в закупке для подтверждения соответствия требованиям, установленным в пункте 9 части II «ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА ЗАКУПКИ» Конкурсной документации (далее - Информационная карта) установлены в п. 10 Информационной карты.

Как следует из п. 10 Информационной карты, в целях подтверждения соответствия установленным требованиям, участник закупки должен включить в состав ценового предложения следующие сведения и документы:п) сводную таблицу стоимости работ и услуг по форме и в соответствии с инструкциями, приведенными в настоящей документации о закупке (часть III «ОБРАЗЦЫ ФОРМ ДЛЯ ЗАПОЛНЕНИЯ УЧАСТНИКАМИ ЗАКУПКИ», форма 10) с приложением файла Сводной таблицы стоимости работ со всеми спецификациями, выполненными в формате MS Excel.

В соответствии с установленной в Конкурсной документации Формой 10 «Сводная таблица стоимости работ (услуг)», в ценовом предложении указываются: наименование работ, услуг, оборудования, общая стоимость выполнения поставок, работ и услуг и стоимость СМР в соответствии с частью V «Техническая часть».

Согласно п. 8 Информационной карты заявка подается в электронной форме с использованием функционала и в соответствии с Регламентом работы ЭП.

При подаче заявки №19-262 от 18.07.2019 на электронной торговой площадке (ЭТП), ООО «Энерrокомплекс» были направлено два ценовых предложения, оформленных по форме 10 и подписанных ЭЦП: первое ценовое предложение в размере 41 388 532,54 руб. (сорок один миллион триста восемьдесят восемь тысяч пятьсот тридцать два рубля 54 копейки);второе ценовое предложение в размере 114 732 073,37 руб. (сто четырнадцать миллионов семьсот тридцать две тысячи семьдесят три рубля 37 копеек).

Согласно п.3.5.8. Конкурсной документации при описании продукции участником закупки должны указываться точные, конкретные, однозначно трактуемые и не допускающие двусмысленного толкования показатели, за исключением случаев, когда допускается представление описания в ином порядке в соответствии с требованиями к продукции, установленными в части V «ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ».

Согласно п. 8.9.1. Регламента оператора электронной площадки при заполнении экранной формы Заявки на участие в конкурентных закупках, в том числе в конкурентных закупках с участием субъектов малого и среднего предпринимательств (за исключением аукционов), Клиенту ЭП следует обеспечить раздельное от остальных документов прикрепление документов с ценовым предложением (при необходимости прикрепления таких документов), для чего документы с ценовым предложением прикреплять в соответствующий раздел формы Заявки «Ценовое предложение».

В соответствии с п. 8.10. Регламента при формировании Заявки на участие в Конкурсе, Запросе предложений, Конкурентных переговорах Участник имеет возможность загрузить файл, содержащий документ с альтернативным предложением в случае, если это предусмотрено Извещением о закупке. 

Вместе с тем, извещением, Конкурсной документацией подача альтернативного ценового предложения не предусматривалась, дополнительное ценовое предложение в соответствии с требованиями Конкурсной документации Заявителем не подавалось. Заявителем было ошибочно подано одновременно 2 ценовых предложения, подписанных ЭЦП.

Заказчиком, а также закупочной комиссией Заказчика при наличии двух ценовых предложений в итоговом протоколе Заказчика нашла отражение только одна, меньшая из двух ценовых предложений сумма, в размере 41 388 532,54 руб.

В графе «Наименование работ, оборудования» Заявителем указано: «Комплексное техническое перевооружение и реконструкция ПС 220кВ Правобережная. Корректировка.3 этап ПС+ВЛ», вместе с тем, в разделе V «ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ» указано следующее наименование объекта: «на корректировку РД, выполнение СМР, ПНР и поставку МТРиО по титулу: «ПС 220 кВ Литейная (Замена ТСН–1,2(2х630 кВА); замена лучевых осциллографов; замена масл.выкл. 35 кВ  на вакуум (2 шт.); оснащение регистраторами записи дисп.переговоров; оснащение устройствами громкой связи; замена ЩСН; ,замена МВ 110кВ на SF6–2шт.)».Таким образом, Заявителем подана ценовая часть заявки с двумя ценовыми предложениями, и несоответствующими объекту закупки сведениями о наименовании работ, являющихся объектом Конкурса.

В соответствии с .п. 7.2.3. Конкурсной документации Закупочная комиссия отклоняет заявку участника в случаях, если:

а) участник не соответствует требованиям к участнику закупки, установленным документацией о закупке, в том числе, если сведения об участнике закупки или привлекаемом участником закупки субподрядчике (соисполнителе) из числа субъектов МСП (в случае установления требования о привлечении такого субподрядчика (соисполнителя) в документации о закупке) отсутствуют в едином реестре субъектов МСП или в составе заявки указанными лицами не представлена декларация о соответствии критериям отнесения к субъектам МСП (далее – декларация) в случае отсутствия сведений о таких лицах, которые являются вновь зарегистрированными индивидуальными предпринимателями или вновь созданными юридическими лицами, либо если сведения об участнике закупки или привлекаемом участником закупки субподрядчике (соисполнителе) из числа субъектов МСП, содержащиеся в декларации, не соответствуют критериям отнесения к субъектам МСП, установленным статьей 4 от 24.07.2007 № 209-ФЗ Федерального закона «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации»;

б) заявка участника не соответствует требованиям, установленным документацией о закупке, в том числе к форме, составу, порядку оформления необходимых сведений и документов, а также в случае не предоставления участником закупки обеспечения заявки (если такое требование установлено документацией о закупке);

в) участник закупки предоставил недостоверную информацию (сведения) в отношении своего соответствия требованиям, установленным документацией о закупке.

При наличии таких оснований, заявка ООО «Энергокомплекс», содержащая два ценовых предложения и противоречивые сведения о наименовании работ, должна была быть признана Заказчиком, комиссией Заказчика не соответствующей  требованиям п.п. б), в) п.7.2.3. Конкурсной документации. На основании п.п. 6) п. 7.2.3. Конкурсной документации, на этапе рассмотрения заявки Заказчик, комиссия заказчика должны были отклонить заявку ООО «Энергокомплекс», как заявку участника, не соответствующего требованиям, установленным Конкурсной документацией.

Согласно п. 8.1.7.11  Положению о закупках Заказчика устанавливается, что закупочная комиссия должна отклонить заявку участника, если участник не соответствует требованиям к участникам закупки, установленным документацией о закупке, или такая заявка признана несоответствующей требованиям, установленным документацией о закупке. 

Срок для принятия такого решения, согласно п. 8.1.7.12 Положения о закупке установлен в любой момент до заключения договора, если Заказчик или Закупочная комиссия обнаружит, что участник закупки не соответствует требованиям, установленным в документации о закупке, или предоставил недостоверную информацию (сведения) в отношении своего соответствия указанным требованиям. 

Таким образом в п. 8.1.7.14 Положения о закупке  установлено, что если до заключения договора по результатам конкурентной закупки будет выявлено, что Закупочная комиссия при проведении закупки допустила нарушение норм действующего законодательства, Положения и/или документации о закупке, повлекшие необоснованное решение о выборе победителя закупки, Закупочная комиссия обязана отменить ранее принятые решения и провести процедуру рассмотрения, оценки и сопоставления заявок повторно, с учетом выявленных нарушений. Таким образом, Положение о закупке и условия Конкурсной документации предусматривают единый механизм принятия решения в случае составления заявки с нарушениями, а именно, её отклонения. 

ФАС России в решении № 223ФЗ-1017/19 от 31.10.2019 неправомерно сделала вывод о необоснованности довода жалобы Заявителя, что нарушает положения ч. 6 ст.3, ч. 19 ст. 3.4. Закона о закупках.

17.12.2019 ФАС России принято решение по делу № 223ФЗ-8/РНП/19 от 17.12.2019 о включении сведений в отношении ООО «Энергокомплекс» сроком на 2 года в Реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением от заключения договора.

В соответствии с ч. 2, ч. 3 ст. 5 Закона о закупках  в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров. Направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В силу п. 5.3.4 Постановления Правительства РФ от 30.06.2004 № 331 "Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе" Федеральная антимонопольная служба ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в пределах своей компетенции.

Принимая решение о включении сведений о Заявителе в Реестр недобросовестных поставщиков, антимонопольный орган исходил из того, что в соответствии с положениями п. 8.1.4. Конкурсной документации договор по результатам закупки заключается в срок не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в ЕИС итогового протокола. В случае необходимости одобрения органом управления Заказчика в соответствии с законодательством Российской Федерации заключения договора или в случае обжалования в антимонопольном органе либо в судебном порядке действий (бездействия) Заказчика, закупочной комиссии, оператора электронной площадки договор должен быть заключен в сроки, установленные законодательством.

При принятии решения Комиссия ФАС России руководствовалась протоколом о подведении итогов Конкурса от 09.09.2019 № 3/912913, согласно которому победителем был признан Заявитель.

Заказчиком 16.09.2019 было направлено письмо в адрес Заявителя о предоставлении обеспечения исполнения договора и подписании договора.

Вместе с тем, Заявителем в адрес Заказчика в этот же день было направлено письмо, согласно которому Заявитель просит пересмотреть итоги Конкурса, поскольку, по мнению Заявителя, он стал победителем закупки в нарушение положений действующего законодательства.

Заказчиком 28.10.2019 составлен Протокол № 4/912913, согласно которому Заказчиком приняты следующие решения: отменить решения Конкурсной комиссии, оформленные протоколом от 09.09.2019 №3/912913, признать ООО «Энергокомплекс» утратившим статус победителя, в связи с непредставлением до заключения договора заказчику обеспечения исполнения договора; заключить Договор с Обществом с ограниченной ответственностью "Инжиниринговый Центр "КомплектЭнерго" (далее ООО «ИЦ «Комплектэнерго») (Адрес места нахождения / Фактический адрес: адрес: 428020, 

<

...>, с ценовым предложением 114 204 000,00 рублей с НДС (95 170 000,00 рублей без НДС), с учетом проведения преддоговорных переговоров о возможности снижения цены Заявки.

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Постановление № 1211), установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (далее - недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (далее - уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - Официальный сайт).

Согласно пункту 3 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211, в случае если единственный участник закупки, подавший заявку на участие в закупке, либо участник закупки, признанный единственным участником закупки, либо участник закупки, единственно участвующий на всех этапах закупки, которые в соответствии с документацией о закупке обязаны заключить договор, уклонились от заключения договора (далее - лицо, уклонившееся от заключения договора), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке, направляет в уполномоченный орган:

а) сведения о лице, уклонившемся от заключения договора, предусмотренные пунктами 3 - 7 Правил, а в случае закупки товаров, работ, услуг, по которой принято решение Правительства Российской Федерации в соответствии с частью 16 статьи 4 Закона о закупках, или в случае закупки товаров, работ, услуг и заключения договоров, сведения о которых составляют государственную тайну, сведения, предусмотренные пунктами 3 - 5 Правил;

б) копию протокола (иного документа, в случае если такой протокол не предусмотрен), на основании которого должен быть заключен договор с лицом, уклонившимся от заключения договора;

в) копию уведомления (при наличии), направленного лицом, уклонившимся от заключения договора, об отказе от заключения договора;

г) копию решения суда (при наличии) о понуждении к заключению договора лица, уклонившегося от заключения договора;

д) иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе от заключения договора лица, уклонившегося от заключения договора.

В соответствии с пунктом 3 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением № 1211 уполномоченный орган проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением №1211.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331 (далее - Положение) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

Включение сведений об участнике закупки, уклонившемся от заключения договора, о поставщике (исполнителе, подрядчике), с которым договор расторгнут в связи с существенным нарушением им договора, в реестр недобросовестных поставщиков или содержание таких сведений в реестре недобросовестных поставщиков может быть обжаловано заинтересованным лицом в судебном порядке (часть 6 статьи 5 Закона о закупках).

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

При этом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Вместе с тем, Заявитель был признан победителем закупки Заказчиком, конкурсной комиссией незаконно, в нарушение положения Закона о закупках, Конкурсной документации, однако, при этом, принял все меры для надлежащего исполнения требований закупочной документации, в том числе: обратился в ФАС России с жалобой на действия Заказчика по признанию его победителем Конкурса, поскольку ошибочно направил 2 предложения о цене;  в рамках деятельности по подготовке к участию в Конкурсе и планируемом затем заключении договора получил Банковскую гарантию 412 130 от 22.07.2019 в АКБ «Абсолют Банк» (ПАО) на сумму 2 294 657,75 pyб.

При указанных обстоятельствах включение Заявителя в РНП как уклонившегося от заключения договора, вне оценки обстоятельств нарушения Заказчиком требований Закона о закупках, привело к переложению негативных последствий на Заявителя, в нарушение положений Конкурсной документации признанного победителем Конкурса, что свидетельствует о нарушении его прав и законных интересов в сфере предпринимательской деятельности, а также нарушает баланс интересов сторон, и свидетельствует о неправомерно принятом решении о включении сведений о Заявителе в Реестр недобросовестных поставщиков, как уклонившегося от заключения договора.

Следовательно, решения ФАС России не отвечает требованиям действующего законодательства, нарушает права и законные интересы заявителя и, соответственно, правомерно признано арбитражным судом недействительным.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для удовлетворения требований апелляционных жалоб и отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения, суд апелляционной инстанции не усматривает.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 16.03.2020 по делу № А40-343758/2019 оставить без изменения, апелляционные жалобы – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                С.М. Мухин 

Судьи:                Д.Е. Лепихин 

     ФИО1