АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-20625/2022

02 февраля 2023 года

город Омск

 

Резолютивная часть решения объявлена 02 февраля 2023 года

В полном объеме решение изготовлено 02 февраля 2023 года

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Малявиной Е.Д. при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Бубенцовой Д.Л., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 304550523300121) к департаменту контроля Администрации города Омска, Администрации города Омска (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании приказа от 15.11.2022 № 17 недействительными в части подпункта 3 пункта 1,

при участии в судебном заседании:

от заявителя – не явились, извещен надлежащим образом,

от департамента контроля Администрации города Омска – ФИО2 по доверенности от 07.10.2022, служебное удостоверение, диплом,

от Администрации города Омска – ФИО2 по доверенности от 10.10.2022, служебное удостоверение, диплом,

У С Т А Н О В И Л :

индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – ИП ФИО1, Предприниматель) обратился в арбитражный суд с заявлением к департаменту контроля Администрации города Омска (далее – Департамент контроля) о признании приказа от 15.11.2022 № 17 недействительными в части подпункта 3 пункта 1.

В обоснование заявленных требований указано, что в нарушение требований постановления Администрации города Омска от 30.01.2014 № 95-п «Об утверждении Положения о порядке выноса движимого имущества в городе Омске», Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ) заявитель не был уведомлен о проведении проверки, не ознакомлен с актом осмотра, оспариваемый приказ не был размещен на фасаде принадлежащего Предпринимателю нестационарного торгового объекта (далее - НТО). Предприниматель указал, что в соответствии с решением Омского городского Совета от 15.12.2021 № 373 «О муниципальном земельном контроле на территории города Омска» муниципальный контроль и выездные мероприятия по контролю за порядком размещения НТО не включены в перечень плановых и внеплановых мероприятий в 2022 году.

Ко дню предварительного судебного заседания от Администрации города Омска (далее - Администрация) поступило ходатайство о привлечении ее к участию в деле в качестве заинтересованного лица, поскольку в соответствии с Уставом города Омска, Положением о департаменте контроля Администрации города Омска, утвержденным постановлением Администрации города Омска от 09.04.2013 № 371-п, Департамент контроля является структурным подразделением Администрации, не наделенным правами юридического лица.

На основании части 6 статьи 46 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) протокольным определением от 17.01.2023 суд привлек к участию в деле в качестве заинтересованного лица Администрацию.

Администрация представила отзыв на заявление, в котором возражала против его удовлетворения, указав на законность решения в оспариваемой части.

Заявитель явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, хотя о времени и месте его проведения был извещен надлежащим образом. На основании части 3 статьи 156, части 3 статьи 200 АПК РФ суд рассмотрел дело в его отсутствие. 

В судебном заседании представитель заинтересованных лиц возражала против удовлетворения заявления по доводам, изложенным в отзыве Администрации. 

Исследовав материалы дела, выслушав представителя заинтересованных лиц, суд установил следующие обстоятельства.

В ходе проведенных мероприятий специалистами отдела контроля в сфере экономической деятельности Департамента контроля выявлен павильон площадью 20,00 кв.м., имеющий следующий адресный ориентир: ул. Богдана Хмельницкого, дом 212 (29 метров юго-западнее) в Октябрьском административном округе города Омска, размещенный вне схемы размещения нестационарных торговых объектов, утвержденной постановлением Администрации города Омска от 04.08.2014 № 1041-п «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска».

15.11.2022 Департаментом контроля принят приказ № 17 «О выносе самовольно размещенного движимого имущества» (далее – Приказ № 17), подпунктом 3 пункта 1 которого павильон площадью 20,00 кв.м., установленный по адресу: ул. Богдана Хмельницкого, дом 212 (29 метров юго-западнее), признан незаконно размещенным и подлежащим выносу. 

Полагая, что Приказ № 17 в части принадлежащего Предпринимателю объекта (подпункт 3 пункта 1) является незаконным, ИП ФИО1 обратился в суд с настоящим заявлением. 

Суд считает, что требования заявителя не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов.

В силу пункта 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В соответствии со статьёй 29 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) предоставление гражданам и юридическим лицам земельных участков из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, осуществляется на основании решения исполнительных органов государственной власти или органов местного самоуправления, обладающих правом предоставления соответствующих земельных участков в пределах их компетенции.

Отношения, возникающие между органами государственной власти, органами местного самоуправления и хозяйствующими субъектами в связи с организацией и осуществлением торговой деятельности, а также отношения, возникающие между хозяйствующими субъектами при осуществлении ими торговой деятельности, регулируются Федеральным законом от 28.12.2009 № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон № 381-ФЗ), Правилами включения НТО, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности, в схему размещения НТО, утверждёнными Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.2010 № 772 (далее - Правила № 772).

Пунктом 6 статьи 2 Закон № 381-ФЗ определено, что нестационарный торговый объект - торговый объект, представляющий собой временное сооружение или временную конструкцию, не связанные прочно с земельным участком вне зависимости от наличия или отсутствия подключения (технологического присоединения) к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе передвижное сооружение.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закон № 381-ФЗ размещение нестационарных торговых объектов на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности или муниципальной собственности, осуществляется в соответствии со схемой размещения нестационарных торговых объектов с учетом необходимости обеспечения устойчивого развития территорий и достижения нормативов минимальной обеспеченности населения площадью торговых объектов.

Схема размещения нестационарных торговых объектов разрабатывается и утверждается органом местного самоуправления, определенным в соответствии с уставом муниципального образования, в порядке, установленном уполномоченным органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации (часть 3 статьи 10 Закона № 381-ФЗ).

Порядок разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения НТО утверждён приказом Министерства экономики Омской области от 23.08.2010 № 28 «О Порядке разработки и утверждения органами местного самоуправления Омской области схем размещения НТО».

В целях реализации положений Закона № 381-ФЗ Администрацией принято постановление Администрации города Омска от 04.08.2014 № 1041-п «Об утверждении схемы размещения нестационарных торговых объектов на территории города Омска».

Кроме того, в целях упорядочения размещения НТО на территории города Омска (далее – НТО) Администрацией принято постановление от 23.12.2014 № 1812-п «О размещении нестационарных торговых объектов на территории города Омска», которым утверждён Порядок размещения НТО на территории города Омска (далее – Порядок размещения НТО).

Согласно пункту 3 Порядка размещения НТО размещение НТО на территории города Омска, расположенных на земельных участках, в зданиях, строениях, сооружениях, находящихся в государственной собственности (в федеральной собственности или в собственности Омской области) и муниципальной собственности города Омска, а также на земельных участках, расположенных на территории города Омска, государственная собственность на которые не разграничена, производится в соответствии с утверждённой Администрацией схемой размещения НТО на территории города Омска. 

В соответствии с пунктами 49 Порядка размещения НТО контроль за соблюдением настоящего Порядка при размещении и эксплуатации нестационарных торговых объектов, размещенных согласно схеме размещения нестационарных торговых объектов, осуществляют уполномоченный орган и департамент контроля Администрации города Омска.

Пунктом 51 Порядка размещения НТО предусмотрено, что при осуществлении контроля за соблюдением настоящего Порядка уполномоченный орган, в том числе: выявляет факты незаконного размещения, самовольной установки НТО; осуществляет вынос незаконно размещенных и самовольно установленных НТО в соответствии с порядком выноса движимого имущества в городе Омске.

Аналогичные полномочия Департамента контроля закреплены в подпунктах 1, 2 пункта 18 Положения о департаменте контроля Администрации города Омска, утвержденного постановлением Администрации от 09.04.2013 № 371-п «О департаменте контроля Администрации города Омска».

Порядок выноса движимого имущества в городе Омске утвержден постановлением Администрации города Омска от 30.01.2014 № 95-п «Об утверждении Положения о порядке выноса движимого имущества в городе Омске» (далее – Порядок № 95-п).

В соответствии с подпунктом 2 пункта 4 Порядка № 95-п Департамент контроля определен уполномоченным органом на территории города Омска по выявлению самовольно размещенных НТО, не связанных прочно с земельным участком, вне зависимости от присоединения или неприсоединения к сетям инженерно-технического обеспечения, размещенных без соблюдения Порядка размещения НТО, либо не демонтированных владельцами НТО по истечении срока действия договора на размещение НТО на территории города Омска или в случае расторжения указанного договора по основаниям, предусмотренным законодательством.

Согласно пункту 5 Порядка № 95-п в случае выявления самовольно размещённого НТО составляется акт контроля за порядком размещения НТО на территории города Омска, в котором указываются: сведения о месте размещения НТО (адресный ориентир); дата, время составления акта контроля; наименование структурного подразделения Администрации, подготовившего акт контроля; фамилия, имя, отчество и должность лица (лиц), составившего (составивших) акт контроля; сведения об отсутствии (наличии) договора на размещение НТО на территории города Омска; сведения о владельце НТО (при наличии); сведения о признаках нарушений, о лицах (если такие установлены), допустивших выявленные нарушения, статьи и пункты нормативного правового акта, требования которого нарушены; сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом лиц, присутствовавших при выявлении объекта, их подписи, в случае отказа от подписи делается отметка с указанием мотивированного отказа; сведения о наличии (отсутствии) возможности перемещения движимого имущества без нарушения целостности конструкций.

Приложением к акту контроля является фотографический материал проверяемого участка и расположенных на нём объектов, а также карта-схема территории в радиусе 20 м от центральной точки места размещения самовольно размещённого НТО, выполненная на адресном плане города Омска (далее - карта-схема).

В карте-схеме указываются места размещения иных НТО, находящихся в границах территории, указанной в абзаце двенадцатом приводимого пункта. В отношении иных самовольно размещённых НТО, попадающих в границы территории, указанной в абзаце двенадцатом настоящего пункта, составляется отдельный акт контроля и проводятся мероприятия, предусмотренные пунктами 5 - 24 Постановления № 95-п.

Акт контроля в течение 2 рабочих дней с момента его составления направляется департаментом контроля в администрацию соответствующего административного округа города Омска по месту размещения НТО для установления факта отсутствия (наличия) договора на размещение НТО на территории города Омска и владельца НТО (при наличии). Администрация административного округа города Омска по месту размещения НТО не позднее 4 рабочих дней со дня поступления акта контроля направляет соответствующую информацию в департамент контроля.

В отношении самовольно размещённых НТО акт контроля направляется департаментом контроля в правоохранительные органы в течение 3 рабочих дней со дня поступления акта контроля от администрации соответствующего административного округа по месту размещения НТО для установления лица, самовольно разместившего движимое имущество, и для решения вопроса о привлечении указанного лица к административной ответственности.

В течение 4 рабочих дней с момента установления владельца самовольно размещённого НТО департамент контроля направляет в администрацию соответствующего административного округа города Омска по месту размещения НТО акт контроля для осуществления претензионно-исковой работы по взысканию стоимости неосновательного обогащения за пользование земельными участками.

На основании составленных актов (актов контроля) уполномоченные структурные подразделения Администрации готовят годовые планы выноса и (или) демонтажа движимого имущества на территории города Омска, которые утверждаются руководителем соответствующего уполномоченного структурного подразделения Администрации и размещаются в сети «Интернет» на официальном сайте Администрации (пункт 5.1 Порядка № 95-п).

Выносу и (или) демонтажу подлежит выявленное самовольно размещённое движимое имущество (пункт 6 Порядка № 95-п).

Согласно пункту 8 Порядка № 95-п на основании акта (акта контроля) уполномоченные структурные подразделения Администрации готовят распорядительный документ руководителя соответствующего уполномоченного структурного подразделения Администрации с учётом размещённых в сети «Интернет» на официальном сайте Администрации планов выноса и (или) демонтажа движимого имущества. В случае издания приказа в отношении самовольно размещённого НТО приложением к приказу является карта-схема.

В Распоряжении (приказе) в том числе, указывается срок, в который выносятся и (или) демонтируются НТО, самовольно размещённые в пределах территории, указанной в карте-схеме, определяемый в соответствии с абзацем вторым пункта 24-1 настоящего Положения (пункт 9 Порядка № 95-п).

Как указал Предприниматель, он является владельцем НТО (павильона) площадью 20 кв.м, установленного по адресу: 

<

...> (29 метров юго-западнее). Заявитель указал, что данный объект использует им в торговых целях (общепит). 

Руководствуясь Порядком № 95-п, Департаментом контроля проведены мероприятия по осуществлению контроля за соблюдением Порядка размещения НТО на территории города Омска, в ходе которых установлено, что названный НТО размещён вне схемы размещения НТО, утверждённой Постановлением № 1041-п. Торговый объект расположен в границах земельного участка, государственная собственность на который не разграничена. 

Администрация указала, что по информации, предоставленной администрацией Октябрьского административного округа города Омска, торговое место по договору размещения НТО на дату проведения мероприятия по осуществлению контроля за соблюдением Порядка размещения НТО не предоставлялось.

В соответствии с пунктом 5 Порядка № 95-п факт выявления самовольно размещенного НТО оформлен актом контроля за порядком размещения нестационарного торгового объекта на территории города Омска от 15.08.2022 № 107-НТО-ОАО-2022 (далее – акт контроля) с приложением фотографического материала проверяемого участка и расположенных на нем объектов, а также карты-схемы территории в радиусе 20 м. от центральной точки места размещения самовольно размещенного нестационарного торгового объекта, выполненной на адресном плане города Омска (представлены в электронном виде 16.01.2023). 

На основании пункта 5-1 Порядка № 95-п Департаментом контроля утверждён план выноса (или демонтажа) движимого имущества на 2022 год от 22.08.2022 № 2022-08-24(01), в перечень которого был включён вышеназванный НТО (пункт 89 плана), и размещён на официальном сайте Администрации в сети «Интернет» (раздел «Администрация», подраздел «Подразделения», вкладка «Департамент контроля», «Вынос движимого имущества»).

Кроме того, во исполнение пунктов 8, 10 Порядка № 95-п Департаментом контроля издан оспариваемый Приказ № 17, который размещён 15.11.2022 на официальном сайте Администрации в сети «Интернет» (раздел «Законодательство», подраздел «Нормативно-правовые акты структурных подразделений», вкладка «Департамент контроля») и опубликован 17.11.2022 в газете «Третья столица» от 17.11.2022 № 55 (представлены в электронном виде 16.01.2023).  

Копия Приказа № 17 16.11.2022 размещена на фасаде подлежащего выносу НТО, в доказательство чего представлены фотоматериалы.

Доводы заявителя о том, что заинтересованным лицом не соблюден Порядок № 95-п, а именно о том, что Департамент контроля не уведомил и не пригласил Предпринимателя для составления акта контроля, в акте контроля отсутствуют сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом лиц, присутствовавших при выявлении объекта, их подписи, а в случае отказа от подписи отметка с указанием мотивированного отказа, подлежат отклонению, поскольку Порядок № 95-п не предусматривает процедуру уведомления владельца самовольно размещенного НТО об осуществлении мероприятий по контролю за соблюдением Порядка размещения НТО, о принятии плана выноса движимого имущества, о принятии распорядительного документа. 

Сведения об ознакомлении или об отказе в ознакомлении с актом указываются в акте контроля в том случае, если при выявлении объекта, присутствовали лица. 

В рассматриваемом случае данные сведения отсутствуют в акте контроля по причине отсутствия лиц при выявлении объекта. 

Таким образом, акт контроля является законным, подтверждающим факт выявления незаконного размещения объекта, процедура выявления самовольно размещенного движимого имущества в рассматриваемой ситуации Департаментом контроля соблюдена надлежащим образом.

Поскольку НТО Предпринимателя не включено в схему размещения НТО, действующие договоры на размещение НТО отсутствуют (доказательств обратного заявителем в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено), правовые основания для размещения заявителем спорного НТО отсутствуют, что свидетельствует о законности оспариваемой части Приказа № 17.

Вопреки доводам заявителя, оспариваемый Приказ № 17 был размещен на фасаде спорного НТО, что подтверждается представленными в материалы дела фотоснимками, не оспоренными Предпринимателем.

Доводы заявителя о том, что при издании оспариваемого приказа Департаментом контроля нарушены положения статьи 12 Закона № 294-ФЗ, подлежат отклонению, поскольку в рассматриваемом случае действия Департамента контроля произведены не в рамках муниципального контроля, а в рамках выполнения публичной (муниципальной) функции по освобождению территории городского округа от самовольных объектов в соответствии с Порядком № 95.

Учитывая, что каждый случай выявления самовольно размещённого НТО оформляется актом, в рассматриваемом случае составление акта осмотра не является проверкой какого-либо лица, а выступает формой контроля за соблюдением закона на определённой территории, то есть не требует взаимодействия с владельцем объекта.

При этом согласно части 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, относятся: плановые (рейдовые) осмотры (обследования) территорий, акваторий, транспортных средств в соответствии со статьёй 13.2 Закона № 294-ФЗ (пункт 1); административные обследования объектов земельных отношений (пункт 2); наблюдение за соблюдением обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, посредством анализа информации о деятельности либо действиях юридического лица и индивидуального предпринимателя, которая предоставляется такими лицами без возложения на юридических лиц и индивидуальных предпринимателей обязанностей, не предусмотренных федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации (пункт 7).

В силу части 2 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

Таким образом, осуществление мероприятий в порядке, установленном статьёй 8.3 Закона № 294-ФЗ, проводится исключительно на основании заданий на проведение таких мероприятий и не требуют принятия распоряжения о проведении проверки, уведомления о проведении проверки, составления акта проверки и вручения его для ознакомления и подписания заявителю.

Поскольку мероприятия по осуществлению контроля за порядком размещения НТО не проводятся в рамках осуществления муниципального земельного контроля, ссылки заявителя на постановление Правительства Российской Федерации от 10.03.2022 № 336 «Об особенностях организации и осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля», решение Омского городского Совета от 15.12.2021 № 373 «О муниципальном земельном контроле на территории города Омска» несостоятельны. Порядок выявления самовольного размещенного НТО на территории города Омска и порядок выноса таких объектов регулируется исключительно постановлением Администрации от 30.01.2014 № 95-п «Об утверждении Положения о порядке выноса движимого имущества в городе Омске».

Таким образом, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, арбитражный суд приходит к выводу о том, что оспариваемый приказ Департамента контроля от 17.11.2022 № 17 «О выносе самовольно размещённого движимого имущества» в части подпункта 3 пункта 1 соответствует закону.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах заявленные требования удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

в удовлетворении заявления полностью отказать.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Омской области в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения.

Судья                                                                                                Е.Д. Малявина