АРБИТРАЖНЫЙ СУД КИРОВСКОЙ ОБЛАСТИ

      610017  г. Киров,  ул. К. Либкнехта,  102

http://kirov.arbitr.ru     

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

 

Дело № А28-14065/2021

г. Киров

21 июня 2022 года

Резолютивная часть решения объявлена 10 июня 2022 года

В полном объеме решение изготовлено 21 июня 2022 года

Арбитражный суд Кировской области в составе судьи Едоминой С.А.

при ведении протокола судебного заседания c использованием средств видео и аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению акционерного общества «Загрузка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 115280, Россия, 

<

...>, комната 21Е)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 610020, Россия, 

<

...>), Федеральной антимонопольной службе (ИНН 

<

***>, адрес: 125993, г. Москва, ГСП-3, Д-242, ул. Садовая Кудринская, д. 11)

об оспаривании постановления от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021 и решения от 07.09.2021,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Спортмастер» (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>, адрес: 117437, 

<

...>);

общество ограниченной ответственностью «Раппорто» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 119021, Россия, г. Москва, вн.тер.г. муниципальный округ Хамовники, ул. Льва Толстого, д.23, стр.4, этаж/помещ. 1/II, ком.7);

при участии в судебном заседании представителей:

заявителя – ФИО2, по доверенности от 02.10.2020, посредством онлайн-связи с использованием системы «Онлайн-заседание»;

ответчика – ФИО3, по доверенности от 10.01.2022;

ООО ««Раппорто» - ФИО4, по доверенности от 04.05.2022, посредством онлайн-связи с использованием системы «Онлайн-заседание»,

установил:

акционерное общество «Загрузка» (далее по тексту – заявитель, Общество, АО  «Загрузка) обратилось   в суд с требованием о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области  (далее по тексту – ответчик, Кировский УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021, согласно которому общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3  КоАП РФ и ему назначено  наказание в виде административного штрафа в размере 300000 рублей. 

В обоснование требований заявитель указывает, что Абонент самостоятельно принял решение регистрации выпуска карты лояльности, не предпринимая каких-либо действий по отказу от рассылок, рассылка была легитимной, требование о предоставлении предварительного согласия Абонента исполнено Заказчиком рассылки (ООО «Спортмастер»).

Ответчик в представленном отзыве и дополнениях к нему  заявленное требование не признает, указывает на законность и обоснованность оспариваемого постановления. Полагает, что информация, распространенная по сетям электросвязи на абонентский номер физического лица с альфанумерического номера «SPORTMASTER» является рекламой и должна соответствовать требованиям Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). В дополнениях к правовой позиции от 02.06.2022 антимонопольный орган указал, что оспариваемое постановление от 21.07.2021 не подлежит исполнению в силу положений статьи 1.7 КоАП РФ, ссылаясь на привлечение за указанное нарушение должностного лица АО «Загрузка», уплатившего  административный штраф.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены ООО «Спортмастер» и ООО «Раппорто». 

ООО «Спортмастер» направило отзыв, указав, что СМС-сообщение не является рекламой, СМС-сообщение направлялось с предварительного согласия абонента. ООО «Спортмастер» сообщило, что 01.11.2016 между ООО Спортмастер» и ООО «Бесконтакт» заключен договор, по которому ООО «Бесконтакт», являясь правообладателем мобильного приложения «Кошелек», обеспечивает информационно-техническое взаимодействие между пользователями и заказчиками с целью выпуска и обслуживания карт Клубной программы «Спортмастер». Пользователь ФИО5 с номером телефона 

<

***>   выпустил клубную карту Спортмастер 27.12.2016, в приложении «Кошелек» подтвердил согласие с офертой, поставив галочку. В связи с регистрацией ему были начислены призовые бонусы и направлено смс-сообщение. Считает, что смс-сообщение направлено с предварительного согласия абонента. Постановление Кировского УФАС считает незаконным.

ООО «Раппорто» в отзыве на заявление указало, что вывод УФАС о рекламном характере спорного информационного сообщения как распространенного и адресованного неопределенному кругу лиц является необоснованным, просит признать постановление незаконным и отменить.

Выслушав доводы участвующих лиц, исследовав представленные доказательства, арбитражный суд установил следующее.

В Кировское УФАС поступило обращение гражданина (вх. №7754 от 09.11.2020), в котором сообщалось о получении 09.11.2020 на абонентский номер (

<

***>) смс-сообщение следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с буквенного номера «SPORTMASTER» в отсутствие согласия абонента на его получение.

25.12.2020 Управление возбудило дело №043/05/18-1153/2020 по признакам нарушения  части 1 статьи 18 Закона о рекламе в отношении АО «Загрузка», ООО «Спортмастер», ООО Раппорто», о чем вынесено соответствующее определение.  

АО Загрузка» представило письменные пояснения по факту направления смс-сообщения на абонентский номер от имени отправителя«SPORTMASTER» с текстом «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!», сообщив, что смс-сообщение направлено в рамках договора возмездного оказания услуг №СМС-10/17 от 01.03.2017, заключенного  между  АО «Загрузка» (Исполнитель) и ООО «Раппорто» (Заказчик), по которому Исполнитель берет на себя обязательства по оказанию заказчику услуг по предоставлению доступа к коммуникационной платформе Исполнителя (КПИ) для технологического осуществления передачи телематических электронных сообщений, содержащих информационные и/или рекламные материалы Заказчика, либо Клиента Заказчика, формируемых и отправляемых заказчиком для дальнейшей отправки смс-сообщений Заказчика абонентам, услуг по оказанию информационно-технического обслуживания. АО «Загрузка» не имеет возможности проверить текст сообщения до отправки его абоненту. Общество акцентировало внимание на то, что услуги по договору являются технологическими, Исполнитель по договору не является ни рекламодателем, ни рекламопроизводителем, ни рекламораспространителем. Факт нарушения требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе не признает.

30.03.2021 решением комиссии Кировского УФАС по делу №043/05/18-1153/2020 признана ненадлежащей реклама следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!», распространенная 09.11.2020 в 10:04 по сетям электросвязи, посредством рассылки смс-сообщения на абонентский номер физического лица с альфанумерического номера «SPORTMASTER», в отсутствие согласия абонента на ее получение, что является нарушением части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

28.04.2021 в отношении АО «Загрузка» составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ по факту нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона О рекламе.

29.04.2021 Управлением в адрес Общества направлено определение о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, определение получено заявителем.

21.07.2021 и.о.руководителя Кировского УФАС, рассмотрел материалы дела об административном правонарушении и вынес постановление о привлечении АО «Загрузка» к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 300 000 рублей. Не согласившись с данным постановлением, Общество обратилось с жалобой в ФАС России. Решением руководителя ФАС России от 07.09.2021 постановление от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021 оставлено без изменения, жалоба АО «Загрузка» без удовлетворения.

Не согласившись с постановлением от 21.07.2021 и решением от 07.09.2021, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Вышеуказанные обстоятельства позволяют суду прийти к следующим выводам.При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.  При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 6 настоящей статьи, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Как следует из материалов дела, 09.11.2020 в 10:04 на абонентский номер 

<

***>  было отправлено смс-сообщение следующего содержания: «Алексей! 1000 бонусов действуют до 13.11.2020! Успейте потратить!» с буквенного номера «SPORTMASTER». В рассматриваемом случае направленное 09.11.2020 смс-сообщение содержит сведения о предоставленных указанному абоненту бонусов объектом рекламирования ООО «Спортмастер».

Посчитав, что надлежащее согласие абонента на получение указанной информации отсутствует, антимонопольный орган пришел к выводу о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе и привлек его к административной ответственности по части 3 статьи 14.3 КоАП РФ.

В статье 434 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) определено, что договор может быть заключен в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма.

Договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа (в том числе электронного), подписанного сторонами, или обмена письмами, телеграммами, электронными документами либо иными данными в соответствии с правилами абзаца второго пункта 1 статьи 160 настоящего Кодекса.

Письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 438 ГК РФ акцептом признается ответ лица, которому адресована оферта, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Из пункта 3 статьи 438 Гражданского кодекса следует, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В абзаце 2 части 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи.

Соответственно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. При этом пользователь, регистрируясь на сайте, свободен и волен как согласиться на получение рассылки рекламного и иного информационного характера, так и отказаться от такового.

Из материалов дела следует, что 27.12.2016 клиент с ID 992000000040073640 (имя Наталья с указанием дня рождения) добавил клубную карту Спортмастера в мобильное приложение Кошелек с номером телефона 

<

***>, имя в приложении Кошелек – Алексей, в СR - системе имя изменилось на «Алексей», как последнее добавленное клиентом, указана другая дата рождения. Согласие на СМС-рассылку подтверждено анкетой на бумажном носителе, оформленной ранее на Наталью. 

Таким образом, указав номер контактного телефона при регистрации и позднее добавив клубную карту Спортмастера, абонент согласился с офертой предложенным способом, выразил свое согласие на получение рекламных сообщений, в том числе посредством телефонной связи. Отказ от получения СМС-рассылки был оформлен позднее.

В рассматриваемом случае смс-сообщение являлось персональным предложением клиенту клубной карты  Алексею с информацией о предоставлении ему бонусов, направленной на привлечение его внимания к товарам и услугам ООО «СПОРТМАСТЕР». При этом формирование и поддержание интереса к данным товарам (услугам) не может быть воспринято любым потребителем и не представляет интерес для неопределенного круга лиц, поскольку носит персонализированный характер. Направленное смс-сообщение способно формировать интерес к данному объекту рекламирования непосредственно у лица, которому поступила такая информация. Соответственно, такое сообщение не является рекламой.

Оценив обстоятельства дела и представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что направленное 09.11.2020 смс-сообщение на вышеуказанный абонентский номер не свидетельствует о нарушении заявителем части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Учитывая изложенное, суд считает, что Управление не доказало наличие в действиях Общества события правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ. Соответственно, ответчиком не доказано в установленном законом порядке наличие оснований для привлечения к административной ответственности. 

При таких обстоятельствах требования заявителя подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 210, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области от 21.07.2021 № 043/04/14.3-258/2021 о привлечении акционерного общества «Загрузка» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, адрес: 115280, Россия, 

<

...>, комната 21Е) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и решение Федеральной антимонопольной службы по жалобе на постановление об административном правонарушении от 07.09.2021 признать незаконными и отменить.

Решение вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия (с даты изготовления решения в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. 

Решение может быть обжаловано во Второй арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней со дня его принятия в соответствии со статьями 257, 259 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления в законную силу в соответствии со статьями 273, 275, 276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Жалобы подаются через Арбитражный суд Кировской области.

Вступившее в законную силу решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности может быть пересмотрено Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с правилами, установленными Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

 

СудьяС.А. Едомина