АРБИТРАЖНЫЙ СУД АСТРАХАНСКОЙ ОБЛАСТИ

414014, г. Астрахань, пр. Губернатора Анатолия Гужвина, д. 6

Тел/факс (8512) 48-23-23, E-mail: astrahan.info@arbitr.ru

http://astrahan.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А06-7075/2020

г. Астрахань

22 апреля 2021 года

Резолютивная часть решения объявлена 15 апреля 2021 года

Полный текст решения изготовлен  22 апреля 2021 года 

Арбитражный суд Астраханской области в составе судьи Ковальчук Т.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Черноярское ДРСП"  к  Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области  о признании незаконным решения от 21.07.2020 № РНП-30-79-2020,  об исключении сведений об  Обществе   и директоре ФИО2  из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

третье лицо: ГКУ АО "Астраханьавтодор"

при участии:

от заявителя: ФИО2, ген.директор;

от УФАС по АО:  ФИО3, представитель по доверенности №15 от 04.02.2021 (диплом);

от ГКУ АО "Астраханьавтодор": не явился, извещен

             Общество с ограниченной ответственностью "Черноярское ДРСП"  (далее ООО "Черноярское ДРСП", Общество, заявитель)  обратился в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы  Астраханской области (далее УФАС по АО, Управление)   о признании незаконным решения от 21.07.2020 № РНП-30-79-2020 об исключении сведений об  Обществе   и директоре ФИО2  из реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)

В судебное заседание представитель от третьего лица не явился, извещен надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о движении данного дела размещена на официальном интернет-сайте Арбитражного суда Астраханской области: http: //astrahan .arbitr.ru. 

Суд в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проводит судебное заседание в отсутствие не явившегося третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя заявленные требования поддержал по основаниям, изложенным в заявлении и пояснениях суду.

Представитель Управления в судебном заседании просил суд отказать в удовлетворении заявленного требования по основаниям, изложенным в отзыве и пояснениях суду.

Выслушав доводы представителей сторон, исследовав материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, в Астраханское УФАС России  14.07.2020 поступило заявление государственного заказчика - ГКУ АО "Астраханьавтодор" о включении информации об ООО "Черноярское ДРСП" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в связи с уклонением Победителя от заключения контракта на ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения Енотаевка – Федоровка на участке км 0+000 – км 10+819 в Енотаевском районе Астраханской области, протяженностью 10,819 км.   (номер извещения: 0825500000620000087).

Астраханским УФАС России 21.07.2020 было принято решение № РНП-30-79-2020 о включении сведений об ООО "Черноярское ДРСП"  и директоре ФИО2 реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Общество не согласившись   с данным решением,   обратилось  в суд с настоящим заявлением.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных выше правовых норм, в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение решением УФАС по Астраханской области прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности и несоответствие оспариваемых решения и предписания закону или иному нормативному правовому акту.

Судом установлено, что 14.06.2020 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок -www.zakupki.gov.ru  (далее - официальный сайт) Заказчиком было размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключить государственный контракт на ремонт автомобильной дороги общего пользования регионального значения Енотаевка – Федоровка на участке км 0+000 – км 10+819 в Енотаевском районе Астраханской области, протяженностью 10,819 км.   (номер извещения: 0825500000620000087)  (далее - электронный аукцион) и документация об этом аукционе.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 25.06.2020 №0825500000620000087-1 аукционная комиссия признала победителем электронного аукциона ООО "Черноярское ДРСП", в связи с чем, было принято решение о заключении контракта с Победителем. Данный протокол был размещен на официальном сайте 25.06.2020.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Статьей 83.2  Закон  N 44-ФЗ  определен порядок заключения контракта по результатам электронной процедуры.

В соответствии с частью 2 названной статьи в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 настоящего Федерального закона протоколов заказчик размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта, предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 настоящего Федерального закона, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 настоящего Федерального закона, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке подписанный проект контракта и документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении и (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи. В случае, если при проведении открытого конкурса в электронной форме, конкурса с ограниченным участием в электронной форме, двухэтапного конкурса в электронной форме или электронного аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (часть 3 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ).

Из части 13 статьи 83.2 Закона № 44-ФЗ о контрактной системе следует, что победитель электронной процедуры (за исключением победителя, предусмотренного частью 14 настоящей статьи) признается заказчиком уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени такого победителя, или не направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении электронного аукциона или конкурса цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта). При этом заказчик не позднее одного рабочего дня, следующего за днем признания победителя электронной процедуры уклонившимся от заключения контракта, составляет и размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием единой информационной системы протокол о признании такого победителя уклонившимся от заключения контракта, содержащий информацию о месте и времени его составления, о победителе, признанном уклонившимся от заключения контракта, о факте, являющемся основанием для такого признания, а также реквизиты документов, подтверждающих этот факт.

В силу части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Частью 4 статьи 96 Закона № 44-ФЗ   предусмотрено, что контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым он заключается, обеспечения исполнения контракта в соответствии с названным Законом.

             Условия предоставления банковской гарантии регламентированы в статьи 45 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, соответствующе требованиям, установленным Правительством РФ.

Частью 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта, которая должна быть безотзывной и содержать следующие условия:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденному Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии направляет гаранту следующие документы:

а)расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

б)платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром авансапринципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства обисполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковскойгарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено вслучае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

в)документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствиис условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случаененадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийногосрока);                                                         . '

г)документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование побанковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантииподписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц вкачестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

В соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В пункте 5.2 контракта «Порядок оплаты за выполнения работы» части 2 «Информационная карта электронного аукциона» установлено, что Заказчик перечисляет аванс в размере 30% от цены Контракта.

Согласно части 6 статьи 45 Закона N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 этой статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В случае непредставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта (часть 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ).

В подпункте 15.2.7 пункта 15 части 1 документации об электроном аукционе установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 № 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" перечень документов, предоставляемых Государственным заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии:

- расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

-платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром авансапринципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства обисполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковскойгарантии, предоставленной в качестве обеспечения исполнения контракта, предъявлено вслучае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

-документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствиис условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случаененадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийногосрока);                                                         . '

-документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование побанковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантииподписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц вкачестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

В пункте 16.1.1 «Обеспечение исполнения контракта» части 2 «Информационная Карта электронного аукциона « документации об электронном аукционе установлено, что размер обеспечения исполнения настоящего контракта установлен в размере 30% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 31 848 663,60 руб.

05.07.2020 Победитель разместил на электронной площадке подписанный государственный контракт и в качестве обеспечения исполнения контракта представил банковскую гарантию от 03.07.2020 №БГ-20/20, выданную АО «Банк Жилищного Финансирования» на обеспечение исполнения контракта на сумму 31 848 663,80 руб. (реестровый номер банковской гарантии 0М923015115049200119; дата заключения БГ в РБГ 03.07.2020 14:50:10 (МСК); дата выдачи банковской гарантии 03.07.2020).

Однако, банковская гарантия от 03.07.2020 №БГ-20/20 не соответствует требованиям, указанным в пункте 7 части 2 статьи 45 Закона № 44-ФЗ    и пп. «б» п.2 Перечня, утвержденным Постановлением №1005 , а именно указанный в банковской гарантии перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии не содержит платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении.

В связи с чем, 08.07.2020 заказчик отправил Обществу уведомление об отказе в принятии банковской гарантии (получено 08.07.2020, что подтверждается подписью генерального директора ООО "Черноярское ДРСП" ФИО2 на уведомлении).

Однако меры по устранению указанных недостатков Обществом предприняты не были.

Согласно части 5 статьи 96 Закона N 44-ФЗ   в случае не предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

09.07.2020 Заказчик признал Общество уклонившимся от заключения контракта в связи с тем, что в срок, установленный для заключения контракта, Победитель не представил надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта от 09.07.2020 №ППУ1 Заказчик разместил 10.07.2020.

При этом, ООО "Черноярское ДРСП" направило в АО «Банк БЖФ» претензию исх. №148 о перевыпуске банковской гарантии только  15.07.2020. 

До указанной даты иные меры для представления надлежащего обеспечения исполнения контракта Обществом не предпринимались. Доказательств обратного,  Обществом не представлено.

Согласно  абзацу 4 пункта 25 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено, что участник закупки имеет возможность заблаговременно проверить правильность содержания банковской гарантии, полученной от банка. 

В этой связи, согласно абзацу 6 пункта 25 указанного Обзора судебной практики применения неисполнение требований части 6 статьи 45, частей 3 и 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ является основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком, а участник, представивший банковскую гарантию с недостатками, считается уклонившимся от заключения контракта

Закон N 44-ФЗ содержит общедоступные и обязательные для исполнения участниками нормы в сфере закупок по контрактной системе для государственных нужд, к их числу, в частности, относятся требования обеспечения исполнения договора путем предоставления банковской гарантии.

Указанные требований Закона направлены на защиту интересов заказчика в случае неисполнения контракта, обеспечение публичных интересов в этой сфере правоотношений.

Заявитель, приняв решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, согласился с указанными в законе и аукционной документацией требованиями, следовательно, должен был предполагать риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных указанным Федеральным законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Федерального закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с лицом, признанным победителем аукциона.

Как отмечено в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.08.2015 № 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил. 

Недобросовестность хозяйствующего субъекта должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота. 

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям действующего законодательства Российской Федерации о закупках, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права организатора этой закупки относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием денежных средств, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях. 

На основании изложенного оспариваемое решение антимонопольного органа о включении сведений в отношении ООО "Черноярское ДРСП" и директора ФИО2  в реестр недобросовестных поставщиков соответствует положениям действующего законодательства и, как следствие, не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах требования заявителя удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Отказать  ООО «Черноярское ДРСП» в удовлетворении заявленных требований.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Астраханской области.

Информация о движении дела может быть получена на официальном интернет – сайте Арбитражного суда Астраханской области: http://astrahan.arbitr.ru

Судья

Т.А. Ковальчук