ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-23163/2021

город Ростов-на-Дону

20 мая 2022 года

15АП-4429/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 19 мая 2022 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Мисника Н.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от ООО «Производственная компания»: представитель ФИО2 по доверенности от 20.04.2022,

от ООО «Магистраль» посредством использования системы веб-конференции: представитель ФИО3 по доверенности от 06.09.2021,

от третьего лица: представитель ФИО4 по доверенности от 14.10.2020,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания", общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 04.02.2022 по делу № А53-23163/2021 

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"

на дополнительное решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2022

по делу № А53-23163/2021 

по иску общества с ограниченной ответственностью "Производственная компания"

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль"

(ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

при участии третьего лица - временного управляющего ООО «Производственная компания» ФИО5 

о взыскании неосновательного обогащения, договорной неустойки и штрафа,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Магистраль"

к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания"

о взыскании неустойки и упущенной выгоды,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания" (далее – истец, компания, ООО «ПК») обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее – ответчик) о взыскании 2 500 000 рублей неосновательного обогащения, 8 738 459 рублей 58 копеек неустойки, 1 501 453 рублей 50 копеек штрафа (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 2, л.д. 19-20)).

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не приступил к выполнению работ по договору подряда от 20.02.2020.

В процессе рассмотрения спора в суд первой инстанции был принят встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" к обществу с ограниченной ответственностью "Производственная компания" о взыскании 415 000 рублей неустойки, 2 093 026 рублей 23 копеек упущенной выгоды.

Встречные исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ООО «ПК» обязанности по перечислению аванса по договору подряда от 20.02.2020.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечён временный управляющий ФИО5

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2022 первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО «Магистраль» в пользу ООО «ПК» взыскано 2 500 000 рублей неосновательного обогащения, 750 726 рублей 75 копеек штрафа. В остальной части первоначального иска отказано. 

С ООО «Магистраль» в доход федерального бюджета взыскано (с учетом определения об исправлении опечатки от 01.04.2022) 43 007 рублей государственной пошлины.

Встречный иск оставлен без рассмотрения, ООО «Магистраль» возвращено из федерального бюджета 35 540 руб. государственной пошлины

Решение мотивировано тем, что аванс в размере 2 500 000 рублей оплачен в пользу ООО "Магистраль", что ответчиком по первоначальному иску не отрицается.

Пунктом 3.4. согласовано условие о том, что подрядчик обязан использовать аванс только для оплаты поставок конструкций, материалов, а также для оплаты расходов, связанных с мобилизацией и выполнением строительных работ, кроме того, расходы, связанных с оплатой труда, транспортных и иных расходов, непосредственно связанных с исполнением договора.

Довод ответчика по первоначальному иску о том, что отчет о мобилизации направлен 17.03.2020 по адресам электронной почты заместителя генерального директора по производству ФИО6, юриста ФИО7, а также иных сотрудников, суд первой инстанции признал необоснованным. Разделом 10 договора регламентируется контроль и надзор заказчика за осуществлением работ, аудит деятельности подрядчика, которым сторонами согласовано условие об обмене документами (информацией), в том числе, посредством электронного документооборота по адресам электронной почты ООО "Производственная компания": info@p-ck.ru, ООО "Магистраль" magistralgnb@mail.ru. Суд не усмотрел в представленных ответчиком документах доказательств надлежащего уведомления истца о мобилизации и осуществления работ по договору от 20.02.2020.

Суд первой инстанции указал, что ответчику неоднократно предлагалось представить перечень осуществленных работ по договору подряда от 20.02.2020, представить первичную документацию реальности освоения аванса 2 500 000 рублей, чего в нарушение ст. 65 АПК РФ сделано не было.

Представленным в материалы дела договорам с ИП ФИО8 на оказание услуг, ООО "Металл-Инвест", ООО "ПромБетон", ООО "Татаол Плюс", ООО "ФСК-Техник", ИП ФИО9, ИП ФИО10; счетам, УПД со следующими контрагентами: ИП ФИО11, ИП ФИО12, ИП ФИО13, ИП ФИО14, ИП ФИО12, ИП ФИО15 суд дал критическую оценку.

Профильный вид деятельности ответчика предполагает закупку сырья, строительных материалов и инструментов, заключение договоров оказания автотранспортных услуг.

Суд пришел к выводу, что представленные договоры и иные первичные документы носят самостоятельный характер, не свидетельствует о выполнении работ ООО "Магистраль" во исполнение договора подряда от 20.02.2020. В материалы дела ООО "Магистраль" представлены договоры с контрагентами, которые не являются относимыми к настоящему спору доказательствами в совокупности с обстоятельством ненаправления надлежащего отчета о мобилизации в адрес ООО "Производственная компания".

В соответствии с Приложением № 6 к договору подряда (календарный график платежей) в марте 2020 г. подрядчик должен быль осуществить монтаж конструкций металлических на сумму 5 179 292,87 рублей. В апреле 2020 г. - на сумму 2 219 696,94 рублей. Также в марте 2020 г. подрядчик должен был произвести монтаж ж/б конструкций на сумму 768 385,32 рублей, в апреле 2020 г. - 329 307,99 рублей.

Представитель ответчика активно участвовал во всех заседаниях, и лишь 03.12.2021, то есть спустя более 4-х месяцев, представил ходатайство о приобщении документов, в котором ссылается на организацию с истцом совместной приемки выполненных работ в письме от 08.11.2021. Истец письмом от 17.11.2021 отказался участвовать в приемке работ.

25.01.2022 с ходатайством о приобщении документов ответчик представил акт о приемке выполненных работ КС-2 № 1 от 24.12.2021 с отчетным периодом с 10.03.2020 по 30.03.2020 на сумму 680 713,20 руб. с такими видами работ, как земляные и подготовительные, электроснабжение. 

Также представлены журнал регистрации вводного инструктажа (начат 19.08.2019, окончен 03.04.2020), журнал регистрации вводного инструктажа для подрядных организаций (начат 03.04.2020, окончен 16.10.2020). Из журналов следует, что 13.03.2020 (начальник участка), 16.03.2020 (разнорабочий), 27.03.2020 (мастер-прораб), 31.03.2020 (два сотрудника - бетонщики), 16.04.2020 (бетонщик) прошли инструктаж, в журнале указано на разовые посещения работников 01.04.2020, 16 и 14.04.2020. Также в дело представлены приказы о приемке на работу сотрудников ФИО16, ФИО12, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22 Однако, дата принятия на работу и выполнение работ не соответствуют у таких сотрудников, как ФИО20 (принят на работу 10.04.2020, инструктаж проходил 31.03.2020, ФИО21 принят на работу 10.04.2020, инструктаж проходил 16.04.2020, (принят на работу после завершения работ по акту (10.03.2020-30.03.2020), ФИО22 принят на работу 10.04.2020 после выполнения работ по акту.

Таким образом, журналы инструктажа и иные вышеуказанные сведения имеют противоречия.

Суд, проанализировав переписку сторон по электронной почте с верным электронным адресом истца, представленную ответчиком, установил, что истец 09.03.2020 просил представить к 13.03.2020 поэтапный график выполнения работ, 16.03.2020 также напоминал о графике, 19.03.2020 просил представить приказы о назначении ответственных лиц за производство СМР на объект.

Суд счел, что изложенное опровергает доводы ответчика о выполнении работ с 10.03.2020 по 30.03.2020, поскольку при фактическом выполнении работ у ответчика не было препятствий для представления затребованной истцом информации.

Иные документы, подтверждающие выполнение ответчиком работ, перечень таких работ, предъявленные своевременно к подписанию КС-2, КС-3, ответчиком не представлены.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ответчиком не представлено доказательств того, что он своевременно приступил к выполнению работ на объекте, график работ не соблюден, в полном объеме обязательства должны быть выполнены до 30.07.2020, суд признал обоснованным расторжение заказчиком договора от 20.02.2020 в соответствии с пунктом 20.4 договора и соответствующим положениями пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса РФ.

Уведомление о расторжении договора с требованием вернуть денежные средства (неотработанный аванс) № 229 от 08.04.2021 направлено ответчику почтой России 09.04.2021. Ввиду неполучения ответчиком указанного уведомления и истечения срока хранения, 18.05.2021 оно было отправлено почтой России обратно истцу. Таким образом, договор расторгнут 18.05.2021.

С учетом перечисления ответчику аванса и отсутствием доказательств выполнения работ на указанную сумму, признания судом решения заказчика об отказе от исполнения обязательств по договору обоснованным, с ответчика в пользу истца взыскано неосновательное обогащение в виде неосвоенного аванса в размере 2 500 000 рублей.

Истцом заявлено о взыскании штрафа в размере 1 501 453,50 руб. (5% от суммы договора, т.к. отсутствие выполненных работ в полном объеме свидетельствует об отказе от выполнения договора в целом).

Оценив представленный расчет, суд, с учетом ходатайства о снижении штрафа в порядке ст. 333 ГК РФ, а также несвоевременным перечислением авансовых платежей по графику платежей, счел возможным снизить штраф в размере 5% от суммы договора за невыполнение работ по договору до 2,5%, что составило сумму 750 726,75 руб.

Относительно требований по встречному иску суд первой инстанции указал, что дело о банкротстве ООО "Производственная компания" возбуждено определением Арбитражного суда Ростовской области от 22.04.2021 по делу № А53-12367/21.

Встречное исковое заявление подано ООО "Магистраль" подано 10.09.2021, то есть после возбуждения дела о банкротстве ООО "Производственная компания".

Заявленное ООО "Магистраль" требование не относится к числу текущих, носит реестровый характер, на основании чего подлежит рассмотрению в деле о банкротстве, для чего ООО "Магистраль" надлежит обратиться с соответствующим заявлением в дело о банкротстве ООО "Производственная компания".

Дополнительным решением Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2022 с ООО «Магистраль» в пользу ООО «ПК» взыскано 8 738 459 рублей 58 копеек неустойки. С ООО «Магистраль» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 43 708 рублей.

Дополнительное решение мотивировано тем, что при вынесении решения не рассмотрены требования по первоначальному иску в редакции уточнений о взыскании неустойки в размере 8 738 459,58 рублей.

Заказчик предъявил требования о взыскании неустойки за нарушение срока окончания работ по договору.

Суд, проверив расчет неустойки в порядке пункта 13.2 договора, счел его выполненным верно.

Ходатайство ответчика о снижении неустойки судом отклонено, поскольку истец произвел расчет неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки вплоть до расторжения договора, который в соответствии с судебной практикой является обычно принятым в деловом обороте, доказательств явной несоразмерности ответчиком по первоначальному иску не представлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Производственная компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судебный акт не содержит обоснований отказа в удовлетворении требования истца по взысканию неустойки, предусмотренной договором, а также не содержит нормативного обоснования снижения штрафа.

Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить, направить дело на новое рассмотрение.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что истцом не был соблюден досудебный претензионный порядок. Ни на самой претензии, ни на квитанции об отправке претензии не указан адрес ООО «Магистраль».

В соответствии с п. 3.3. договора подряда от 20.02.2020 ООО «Производственная компания» обязано оплатить второй аванс в размере 5 500 000 рублей ООО «Магистраль» после предоставления последним отчета о мобилизации.

Вся переписка между сторонами договора велась посредством электронной почты.

16.03.2020 ООО «Магистраль» посредством электронной почты направлено письмо о мобилизации № 01-10/132 от 16.03.2021, после чего заказчиком 03.04.2020 оплачен аванс по договору в размере 1 500 000 рублей (вместо предусмотренных договором 5 500 000 рублей). По мнению заявителя жалобы, заказчик совершил конклюдентные действия. Иных оснований для оплаты аванса, кроме принятия отчета о мобилизации, у ООО «Производственная компания» не было.

27.04.2020 официальную электронную почту ООО «Производственная компания» направлено письмо, в котором ООО «Магистраль» уведомляло о том, что неоплата аванса в размере 5 500 000 рублей, в соответствии с п. 3.3. договора подряда, приводит к задержке срока выполнения работ. Это письмо также содержало ссылку на отчет о мобилизации, дату и номер письма, которым он направлен. Никаких замечаний или возражений от ООО «Производственная компания» в адрес ООО «Магистраль» не поступало. 

Заявитель жалобы считает, что данное обстоятельство доказывает, что отчет о мобилизации был направлен, принят истцом и на основании указанного отчета была произведена частичная оплата второго аванса по договору. 

По истечение длительного времени и в виду отсутствия финансирования либо иных указаний заказчика ООО «Магистраль» направило уведомление об одностороннем расторжении договора подряда. Указанное уведомление получено ООО «ПК» 30.06.2020. Договор считается расторгнутым с даты получения соответствующего уведомления (п. 20.6 договора подряда). Никаких возражений от заказчика по этому поводу не поступало, с требованием о возврате аванса никто не обращался.

Работы по договору подряда выполнялись на территории АО «Дальтрансуголь». Данная территория является режимной и доступ на нее ограничен. То есть доступ на площадку для совместной приемки работ могло обеспечить только ООО «Производственная компания».

08.11.2021 ООО «Магистраль» направило ООО «Производственная компания» письмо об организации совместной приемки выполненных работ. На указанное письмо 17.11.2021 ООО «Производственная компания» ответила отказом без указания причин.

Учитывая данные обстоятельства, ООО «Магистраль» 27.12.2021 направило в адрес ООО «Производственная компания» акт выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3. 

Учитывая отказ ООО «Производственная компания» в совместной приемке работ без указания причин, а также тот факт, что до настоящего момента ответ на письмо о направлении актов по формам КС-2 и КС-3 не получен, заявитель жалобы считает, что акты подписаны в одностороннем порядке и работы, выполненные ООО «Магистраль», приняты заказчиком.

Сам факт выполнения подрядчиком подготовительных работ в иной период, чем предусмотрен графиком производства работ не свидетельствует об отсутствии исполнения работ в принципе.

ООО «Производственная компания» не могло и не выполняло работы в период времени с 01.04.2020 по 17.04.2020, т.к. в указанный период на строительной площадке еще находилось ООО «Магистраль» и сотрудники организации. Никто другой никаких иных работ на строительной площадке не выполнял.

ООО «Производственная компания» не смогла в судебном заседании пояснить, кем были выполнены указанные работы и представить соответствующие доказательства.

Заявитель жалобы считает, что требование о взыскании неустойки и штрафа за отказ выполнении работ по договору не могли быть удовлетворены. 

По условиям договора заказчик был обязан в течение 2 дней со дня подписания договора передать по акту строительную площадку, копии документов о предоставлении земельных участков (в том числе участков для складирования), места для складирования груза и строительного мусора, проектную документацию, прошедшую государственную экспертизу и утвержденную в установленном порядке. 

Указанная документация подрядчику не передавалась, акт приема-передачи документов отсутствует.

Судом первой инстанции не дана оценка отсутствию акта приема-передачи проектной документации, ООО «Производственная компания» данный акт также в судебное заседание предоставлен не был.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указывает, что отчет о мобилизации направлен сотрудникам ООО «Производственная компания» по адресам официальной корпоративной электронной почты, имеющей расширение @p-ck.ru, а именно: по адресу e.shilova@p-ck.ru.

Адрес электронной почты (@p-ck.ru) указан в качестве официального e-mail в договоре подряда, а также на официальном сайте компании в сети интернет, что позволяет определить принадлежность домена именно ООО «Производственная компания».

ООО «Магистраль» заявило ходатайство о привлечении в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО «Дальтрансуголь», а также ходатайствовало о вызове свидетелей из числа работников ООО «Магистраль» и ООО «Производственная компания», непосредственно задействованных при выполнении работ по договору подряда, однако в удовлетворении ходатайств было отказано.

Фактически выполненные ООО «Магистраль» работы предъявлялись ООО «Производственная компания» и далее ООО «Производственная компания» должна была указанные работы сдать заказчику – АО «Дальтрансуголь».

В производстве арбитражного суда Хабаровского края имеется дело № А73-4185/2021 по иску АО «Дальтрансуголь» к ООО «Производственная компания» о взыскании 50 295 788 руб. 80 коп. неосновательного обогащения, обязании демонтировать и вывезти с территории возведенные временно для работ объекты и строения; обязании передать по передаточному акту строительную площадку. В настоящее время решение по делу вынесено, суд удовлетворил полностью требования АО «Дальтрансуголь».

Арбитражным судом Хабаровского края установлено, что по договору № ДТУ19/831У от 13.08.2019 ООО «Производственная компания» выполнены СМР на общую сумму 1 044 211 руб. 20 коп., в том числе НДС -20%. В соответствии с датами актов выполненных работ, указанных на стр. 7 решения арбитражного суда Хабаровского края по делу № А73- 4185/2021 от 29.06.2021  основной объем выполненных работ (886 264,80 рублей) был выполнен и сдан заказчику после заключения договора подряда с ООО «Магистраль».

Заявитель жалобы указывает, что в период действия договора, заключенного между ООО «Магистраль» и ООО «Производственная компания» у ООО «Производственная компания» отсутствовали правовые основания для выполнения объема работ, предусмотренного указанным договором, своими силами или силами иных привлеченных подрядчиков. В виду чего, кроме ООО «Магистраль» на строительной площадке иных субподрядчиков не находилось.

По мнению заявителя жалобы, поскольку ООО «Магистраль» фактически выполняло работы, предусмотренные договором подряда, заключенным между АО «Дальтрансуголь» и ООО «Производственная компания», вынесение решения по делу № А53-23163/21 может непосредственно повлиять на права АО «Дальтрансуголь» в части осуществления оплаты ООО «Производственная компания».

Заявитель жалобы считает, что отказывая в вызове свидетелей, суд фактически незаконно лишил ответчика возможности доказать имеющие значение для дела существенные факты.

Ответчик указывает, что факт прохождения двумя сотрудниками вводного инструктажа позднее срока выполнения земляных работ не свидетельствует об их отсутствии на строительной площадке и о факте невыполнения работ ООО «Магистраль», т.к. работы выполнялись гораздо большим количеством сотрудников ООО «Магистраль».

Заявитель жалобы указывает, что судом вынесено определение об исправлении опечатки, а именно, произведен перерасчет госпошлины, подлежащей взысканию с ответчика. Суд, исправляя опечатку в размере госпошлине (фактически пересчитывая ее), исходил из удовлетворения требований истца в полном объеме, а именно 2 500 000 рублей неосновательного обогащения, штрафа в размере 1 501 453,50 рублей, что не соответствует принятому решению.

Апелляционная жалоба на дополнительное решение от 01.04.2022 общества с ограниченной ответственностью "Магистраль" мотивирована тем, что ООО «Производственная компания» злоупотребило своим правом на взыскание неустойки.

Истцом произведен расчет неустойки в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки выполнения работ вплоть до расторжения договора, т.е. с 01.08.2020 по 18.05.2021.

30.06.2020 ООО «Производственная компания» получило от ООО «Магистраль» уведомление об одностороннем расторжении договора подряда. На указанное уведомление, от ООО «Производственная компания» возражений или иных требований не поступало. Ровно также не поступало требований продолжить работы по договору или вернуть оплаченный аванс.

Таким образом, ООО «Производственная компания» располагало сведениями о том, что ООО «Магистраль» расторгло договор подряда, соответственно, после расторжения договора прекратило производство работ.

Факт того, что ООО «Производственная компания» знало о прекращении договора подряда ответчиком в одностороннем порядке, также подтверждает тот факт, что после 30.06.2021 ООО «Производственная компания» самостоятельно или с привлечением других подрядчиков выполняло работы, предусмотренные договором подряда, заключенным между ООО «Магистраль» и ООО «Производственная компания». Хотя, при условии, что договор подряда, по мнению ООО «Производственная компания», расторгнут не был, ООО «ПК» не имело правовых оснований для выполнения работ, которые входят в объем по договору подряда, заключенному с ООО «Магистраль».

Более того, судом не учтен тот факт, что ООО «Магистраль» являлось субподрядчиком. Основной договор подряда был заключен между АО «Дальтрансуголь» (заказчик) и ООО «Производственная компания» (подрядчик). Указанный договор расторгнут в одностороннем порядке АО «Дальтрансуголь» 15.02.2021, что установлено в решении суда по делу № А73-4185/2021. Таким образом, ООО «Производственная компания» заявило о взыскании неустойки, на которую не имело право ввиду расторжения договора подряда, заключенного с АО «Дальтрансуголь».

Заявитель жалобы считает, что суд первой инстанции необоснованно отказал в снижении неустойки по ходатайству ответчика о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчика на решение от 04.02.2022 истец апелляционную жалобу не признал, просил оставить апелляционную жалобу ответчика без удовлетворения.

Истец указал, что соблюдение претензионного порядка подтверждается претензией № 229, почтовой квитанцией и описью вложения. 

Истец отрицает получение письма о мобилизации № 01-10/132 от 16.03.2021, письма об устранении нарушений условий договора от 27.04.2020, указывает, что направление уведомления по электронной почте договором не предусмотрено.

12.01.2022 в адрес ООО «ПК» поступило письмо от ответчика № 1-10/575 с просьбой подписания актов КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. ООО «ПК» мотивированно отказало в подписании присланных актов, ввиду того, что предъявленные к приемке работы, ответчиком не выполнялись.

Относительно довода о непередаче проектной документации истец указывает, что ответчик не ссылался на этот довод в отзыве на исковое заявление, возражениях на дополнительные пояснения. Кроме того, это утверждение противоречит заявлению ответчика о якобы выполненных работах. Истцу неясно, каким образом в отсутствие проектной документации ответчик выполнял работы и был готов их продолжить.

Истец просил приобщить представленный с отзывом акт приема передачи рабочей документации, подписанный представителями ООО «ПК» и ООО «Магистраль», а также доверенность представителя ООО «Магистраль».

В отзыве на апелляционные жалобы временный управляющий ООО «Производственная компания» ФИО5 просил решение отменить в части, принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме.

Определением председателя коллегии по рассмотрению споров, возникающих из гражданских и иных правоотношений Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.05.2022 в составе суда произведена замена судьи Фахретдинова Т.Р. на судью Илюшина Р.Р.  в связи с нахождением судьи Фахретдинова Т.Р. в отпуске.

В судебном заседании представитель ООО «Производственная компания» заявил отказ от своей апелляционной жалобы, против доводов апелляционных жалоб ООО «Магистраль» возражал.

Представитель ООО «Магистраль» не возражал против принятия отказа от апелляционной жалобы ООО «Производственная компания», доводы своих апелляционных жалоб поддержал.

Представитель третьего лица не возражал против принятия отказа от апелляционной жалобы ООО «Производственная компания», против доводов апелляционных жалоб ООО «Магистраль» возражал.

Согласно части 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ принят судом в соответствии со статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

В части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено, что арбитражный суд не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. 

Суд пришел к выводу, что отказ истца от апелляционной жалобы не противоречит законам и иным нормативным правовым актам, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, он подлежит принятию, а производство по апелляционной жалобе ООО «Производственная компания» – прекращению.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что решение и дополнительное решение подлежат отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "ПК" (заказчик) и ООО "Магистраль" (подрядчик) заключен договор подряда от 20.02.2020, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных работ в рамках проекта: "Обеспечение экологической безопасности" по реконструкции очистных сооружений Производственной зоны АО "Дальтрансуголь" - объекта "Очистные сооружения ПЗ", расположенного по адресу: Хабаровский край, межселенная территория Ванинского района, в 1300 метрах на запад от мыса Мучукей-Дуа, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить обусловленную цену (пункт 1.1. договора).

В пункте 2.1. договора указан срок выполнения работ: начало – с даты подписания договора,  окончание - 30.07.2020. Сроки завершения отдельных видов работ определяются календарным графиком производства работ (приложением № 3 к договору).

Согласно пункту 3.1. договора стоимость работ составляет 30 029 070 рублей, в т.ч. НДС 20%.

Пунктом 3.3 договора предусмотрено, что до начала работ согласно графику финансирования заказчик оплачивает подрядчику аванс в следующем порядке: 

– в размере 1 000 000 рублей на расчетный счет подрядчика, в течение 3 банковских дней с даты подписания договора;

– в размере 5 550 000 рублей в течение 5 банковских дней с даты представления подрядчиком документально подтвержденного отчета о мобилизации (техника, сотрудники). Непредставление подрядчиком указанного отчета, а также допущение нарушений, является основанием для заказчика приостановить выплаты до момента устранения нарушения/исполнения обязанности;

– в размере 5 550 000 рублей в течение 5 банковских дней с даты представления подрядчиком документально подтверждённого отчета, содержащего информацию о направлении расходования средств в целях исполнения обязательств по договору, остатка аванса перечисленных средств на счете подрядчика, объемах проделанной работы. Размер остатка аванса на оплату очередного платежа не влияет. Непредставление подрядчиком укачанного отчета, а также допущение нарушений, является основанием для заказчика приостановить выплаты до момента устранения нарушения/исполнения обязанности.

Пунктом 3.4. согласовано условие о том, что подрядчик обязан использовать аванс только для оплаты поставок конструкций, материалов, а также для оплаты расходов, связанных с мобилизацией и выполнением строительных работ, кроме того, расходы, связанных с оплатой труда, транспортных и иных расходов, непосредственно связанных с исполнением договора.

Согласно пункту 3.6. договора оплата выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ производится заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет в течение 10 банковских дней с момента подписания сторонами ежемесячных форм КС-2 и КС-3 за минусом размера авансового платежа, приходящегося на выполненный подрядчиком и принятый заказчиком объем работ за отчетный период, при условии предоставления счета-фактуры (в случае, если в соответствии с законодательством РФ на подрядчика возложена обязанность выставления счетов-фактур). Размер аванса, удерживаемого из каждого платежа за выполненные работы, определяется заказчиком в размере, указанном в и. 3.3. договора от стоимости каждого выполненного и принятого этапа работ.

Согласно пункту 5.2. договора заказчик обязан:

передать подрядчику в течение 2 дней со дня подписания договора по акту, подписанному подрядчиком и заказчиком, на период выполнения работ и до их завершения, строительную площадку, копии документов о предоставлении земельных участков (в том числе участков для складирования), места для складирования груза и строительного мусора (пункт 5.2.1. договора);

передать по акту приема-передачи проектно-сметную (техническую) документацию в полном объеме, в соответствии с пунктом 14 технического задания (приложение № 4 к договору), в течение 2 дней со дня подписания договора. Передаваемая документация должна быть составлена в соответствии с требованиями строительных норм и правил, пройти государственную экспертизу и быть утвержденной в установленном порядке ( пункт 5.2.2. договора).

Согласно пункту 8.2. договора приемка выполненных работ осуществляется согласно действующим правилам промежуточной приемки выполненных работе составлением соответствующих актов о приёмке выполненных работ по формеКС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на ежемесячной основе.

В пункте 8.3. договора указано, что подрядчик обязан представлять заказчику акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 с учетом стоимости материалов, подтвержденных счетами-фактурами, доставки их на приобъектный склад и заготовительно-складских расходов, путевых листов по фактической работе механизмов и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 (вместе с исполнительной документацией на выполненные работы и актами скрытых работ) ежемесячно до 28 числа отчетного месяца. Заказчик в течение 5 рабочих дней подписывает предоставленные документы либо дает письменный мотивированный отказ (претензию). После того, как подрядчик придет к заключению о том, что часть работ, указанная заказчиком в мотивированном отказе, была успешно завершена, подрядчик направляет заказчику повторно соответствующие формы о завершении этой части работ в соответствии с положениями данного пункта договора.

В соответствии с пунктом 20.4. договора заказчик вправе в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора в случаях:

- задержки подрядчиком начала работ более чем на 30 календарных дней по причинам, независящим от заказчика:

- систематического нарушения подрядчиком сроков выполнения работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более чем на 30 календарных дней:

- несоблюдения подрядчиком требований по качеству работ, сели исправление соответствующих некачественно выполненных работ влечет задержку строительства более чем на 30 (тридцать) календарных дней;

-исключения подрядчика из СРО.

Согласно пункту 20.5. договора подрядчик вправе расторгнуть договор в случаях:

-финансовой несостоятельности заказчика или систематической задержки (три и более раз подряд) оплаты за выполненные работы или задержки их оплаты более чем на 30 (тридцать) календарных дней;

-остановки заказчиком строительства по причинам, независящим от подрядчика, на срок, превышающий 30 (тридцать) календарных дней;

-внесения заказчиком изменений в проектную документацию, увеличивающих стоимость строительства более 10% от согласованной договорной цены.

В соответствии с пунктом 20.6. договора уведомление об одностороннем внесудебном отказе от исполнения договора должно быть оформлено в письменном виде и направлено второй стороне заказным письмом с уведомлением о вручении. договор будет считаться расторгнутым с момента получения стороной уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора.

Согласно пункту 20.7. договора, если уведомление об одностороннем отказе от договора вернулось отправителю ввиду истечения срока хранения на почте, уведомление считается доставленным, а договор расторгнутым с момента возврата почтовой корреспонденции.

В пункте 21.3. договора стороны согласовали, что любое уведомление по данному договору, за исключением указанного в и. 10.5 договора, дается в письменной форме в виде заказного письма с уведомлением получателя по его адресу, указанному в разделе «Реквизиты и подписи Сторон»; уведомление считается врученным на 6 календарный день после отправления заказного письма с уведомлением по почте.

Согласно пункту 10.5. договора заказчик вправе проводить аудит деятельности подрядчика в части исполнения обязательств по договору. В указанных целях заказчик имеет право получать доступ к любым документам (информации) либо получать по запросам любые документы (информацию), касающиеся исполнения обязательств по договору.

Для получения необходимой информации (документов) заказчик направляет запрос в адрес-подрядчика по электронной почте: magistralgnb@mail.ru. Данный запрос может быть продублирован посредством письма с уведомлением либо вручен под расписку на бумажном носителе по месту нахождения Подрядчика.

Подрядчик обязан предоставить заказчику доступ к запрашиваемым документам и информации в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения подрядчиком соответствующего запроса.

Полный перечень запрашиваемых документов и информации предоставляется заказчику в течении 5 (пяти) дней со дня получения соответствующего запроса подрядчиком. Указанные документы и информация, по согласованию с заказчиком предоставляются по электронной почте: info@p-сk.ru. По запросу заказчика подрядчик также обязан предоставить заказчику доступ к оригиналам запрашиваемых документов.

На расчетный счет ответчика произведены перечисления авансовых платежей: 03.04.2020 в размере 1 500 000 рублей, 04.03.2020 в размере 1 000 000 рублей, что подтверждается платежными поручениями № 1711 от 03.04.2020, № 165 от 04.03.2020 (оплата ООО «ЗПКК Смарт» за ООО "Производственная компания"). Общая сумма перечисленных платежей составляет 2 500 000 рублей.

Истец указывает, что ответчик к выполнению работ не приступил, отчет о мобилизации в адрес истца не направил, не представил к приемке ни одного вида работ, согласованного договором.

В письме № 229 от 08.04.2021 истец уведомил ответчика об одностороннем расторжении договора подряда от 20.02.2020, потребовал возвратить неотработанный аванс, оплатить неустойку. В подтверждение направления претензии представлен кассовый чек Почты России и опись вложения.

Ответчик против удовлетворения первоначального иска возражал, подал встречный иск.

Ответчик указывает, что 17.03.2020 им направлено ответчику письмо о мобилизации № 01-10/132 от 16.03.2021.

К письму приложены счет-фактура № 4/1 от 04.03.2020 на сумму 1 000 000 рублей, счет на оплату аванса № 12 от 16.03.2020 на сумму 5 550 000 рублей.

В подтверждение направления письма представлена информация об электронном письме от 17.03.2020, адресованному ФИО6, ФИО7, ФИО23, ФИО24.

Ответчик указывает на то, что 27.04.2020 заказчику направлено письмо об устранении нарушений условий договора № 01-10/171 от 27.04.2020. 

В данном письме ответчик указал, что работы не могут быть выполнены подрядчиком в полном объеме при нарушении заказчиком условий финансирования.

Ответчик также указывает, что с целью мобилизации на строительную площадку АО «Дальтрансуголь» ООО «Магистраль» были направлены работники, а также строительное оборудование и бытовой модуль. ООО «Магистраль» были запрошены пропуски на вход сотрудников, сотрудниками был пройден обязательный инструктаж, что подтверждается Журналом регистрации вводного инструктажа АО «Дальтрансуголь». В указанном журнале значатся следующие сотрудники ООО «Магистраль»: ФИО21, ФИО22, ФИО20, ФИО16, ФИО12, ФИО16, ФИО18, ФИО25, ФИО19 Данный факт также подтверждает нахождение ООО «Магистраль» на строительной площадке с целью мобилизации.

Истец в возражениях на отзыв отрицал получения отчета о мобилизации со стороны ответчика и письма от 27.04.2020.

В письме от 11.06.2020 № 01-10/211 подрядчик уведомил заказчика о расторжении договора подряда в связи с просрочкой оплаты аванса. В подтверждение направления письма ответчик представил кассовый чек Почты России, отчет об отслеживании, согласно которому письмо вручено 30.06.2020.

Ответчик указывает, что, исполняя условия договора подряда, ООО «Магистраль» понесло следующие фактические затраты, неразрывно связанные с исполнением договора:

1. ИП ФИО11 (приобретен невилир оптический комплект ADA Basis+, рецка невилирная телескопическая ADA STAFF 3 + Штатив аллюминевый) на сумму 11 990 рублей (п/п № 299 от 10.03.2020);

2. ИП ФИО26 (приобретение и доставка сборной бытовки) на сумму 130 000 рублей (п/п № 310 от 10.03.2020);

3. ИП ФИО12 (услуги по транспортной обработке грузов) на сумму 200 000 рублей (п/п № 350 от 16.03.2020);

4. ИП ФИО9 (услуги по аренде жилого помещения для сотрудников) на сумму 78 000 рубле1 (п/п № 1022 от 17.06.2020, п/п № 421 от 26.03.2020, п/п № 282 от 06.03.2020, п/п № 482 от 06.04.2020); 

5. ИП ФИО10 (оказание автотранспортных услуг и услуг автодорожной техники) на сумму 47 500 рублей (п/п № 755 от 12.05.2020); 

6. ИП ФИО14 (приобретение строительного товара) на сумму 1 865 рублей (п/п N 436 от 27.03.2020); 

7. ИП ФИО13 (приобретение строительного материала) на сумму 59 965,57 рублей (п/п № 483 от 06.04.2020); 

8. ИП ФИО15 (приобретение строительного материала) на сумму 11 049 рублей (п/п № 435 от 27.03.2020); 

9. ООО "Татаол Плюс" (приобретение спецодежды) на сумму 192 750 рублей (п/п № 548 от 14.04.2020); 

10. ООО "Компас-СП" (приобретение спецодежды) на сумму 4 950 рублей (п/п № 309 от 10.03.2020); 

11. ИП Пуховая А.А. (услуги крановой установки) на сумму 9 000 рублей (п/п N 387 от 23.03.2020, п/п № 393 от 23.03.2020); 

12. ООО "Интертулс-ДВ" (приобретение строительного инструмента) на сумму 4 125 рублей (п/п № 298 от 10.03.2020). 

Ответчик указывает, что с целью исполнения договора подряд им заключен договор с ООО "ПромБетон" от 01.04.2020 на поставку товарного бетона (раствора);  договор с ООО "Металл-Инвест" № 3А/2020 012 от 26.03.2020 на поставку металлопродукции, выставлены соответствующие счета на оплату; договоры с ИП ФИО8 на оказание сервисных услуг по предоставлению транспортных средств, строительно-дорожных машин № 174 от 19.03.2020, договор аренды транспортных средств от 19.03.2020 с ООО "ФСК-Техник", АО "Сталепромышленная компания". Однако ввиду отсутствия финансирования, услуги по данным договорам не оказывались.

Ответчик 08.11.2021 направил истцу письмо просьбой организовать осмотр и приемку выполненных работ по договору подряда от 20.02.2020.

В письме от 17.11.2021 истец указал, что взаимоотношения сторон должны быть разрешены в рамках судебного процесса по рассматриваемому делу.

01.12.2021 ответчик представил в суд первой инстанции одностороннюю ведомость объемов работ, ведомость произведенных затрат на оплату труда, фотографии.

20.01.2022 ответчик направил в суд первой инстанции односторонние акт выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ № 1 от 24.12.2021 с отчетным периодом с 01.03.2020 по 30.03.2020 на сумму 680 713 рублей 20 копеек, акты опроса ФИО16, ФИО12, ФИО16, проведенные директором ООО «Магистраль».

В письме от 14.01.2022 истец  указал, что отказывается подписать акт КС-2, справку КС-3 от 24.12.2021 № 1, так как предъявленные к приемке работы фактически ответчиком не выполнялись. Кроме того, истец указал, что ответчик не представил с актом исполнительную документацию, предусмотренную пунктом 8.3. договора.

В подтверждение направления письма представлены кассовый чек Почты России и опись вложения.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 данного Кодекса.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации предоставленное данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено названным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором. В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

В соответствии со статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (пункт 1).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 данной статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Согласно пункту 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон.

В случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В силу пункта 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Между сторонами имеется спор относительно того, по инициативе какой стороны и когда был расторгнут договор, однако сам факт расторжения договора сторонами не оспаривается.

По спору о взыскании неосновательного обогащения истец обязан доказать перечисление денежных средств в адрес ответчика, а ответчик обязан представить доказательства наличия гражданско-правового основания для получения денежных средств, а также доказательства предоставления встречного исполнения.

Факт перечисления истцом ответчику аванса в размере 2 500 000 рублей подтверждается материалами дела и ответчиком не оспаривается.

Работы должны были проводиться с марта по июль 2020 года.

В соответствии с пунктами 3.6., 8.3. договора сдача выполненных работ должна была производится ежемесячно. Для сдачи работ подрядчик был обязан предоставлять акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 с учетом стоимости материалов, подтвержденных счетами-фактурами, доставки их на приобъектный склад и заготовительно-складских расходов, путевых листов по фактической работе механизмов и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 вместе с исполнительной документацией на выполненные работы и актами скрытых работ.

Доказательств сдачи работ в предусмотренном договором порядке в материалы дела не представлено.

Не выполняя сознательно пункты 3.6 и 8.3 договора о ежемесячных отчетах, подрядчик, таким образом, уклонялся от формирования предусмотренной договором должной доказательственной базы производства работ, а потому все иные представляемые им доказательства должны быть бесспорными в части подтверждения производства, сроков и объема договорных работ. 

Однако, вышеприведенные документы, представленные ООО «Магистраль», об оказании услуг и приобретении товаров у индивидуальных предпринимателей и обществ не позволяют установить их связь со спорными работами. Соответственно, данные доказательства не свидетельствуют о выполнении работ по договору на сумму аванса. Требование же о возмещении ответчику убытков в виду его отказа от договора в настоящем деле не заявлялось и не доказывалось.

Журнал регистрации вводного инструктажа может подтвердить лишь факт прохождения инструктажа указанными в нем работниками, но не факт выполнения работ. 

Кроме того, ответчик указывает, что территория выполнения работ является режимной и доступ на нее ограничен, ООО «Магистраль» запрашивало у истца пропуски на вход сотрудников. Однако доказательств получения пропусков, допуска работников ответчика на площадку ответчик не предоставил. Представленные в суд 01.12.2021 фотографии не имеют дат, привязки к объекту и к ответчику.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что факт выполнения работ подтверждается односторонними актом КС-2 и справкой КС-3 ответчика.

Данные документы датированы 24.12.2021, направлены истцу 27.12.2021.

Таким образом, данные акт и справка были направлены истцу спустя год и девять месяцев после того, как указано в акте, работы были выполнены и спустя полтора года после направления ответчиком уведомления о расторжении договора.

После получения письма с актом и справкой истец направил мотивированный отказ от их подписания, в котором указал, что указанные в них работы ответчиком не выполнялись.

Объективные доказательства фактического выполнение работ, указанных в спорных акте и справке, в том числе первичная документация, подписанная незаинтересованными лицами, в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что односторонний акт выполненных работ, не направленный своевременно истцу, и на который был получен мотивированный отказ, сам по себе не могут служить основанием для установления факта выполнения работ.

Довод ответчика о том, что факт выполнения работ подтверждается решением Арбитражного суда Хабаровского края от 06.07.2021 по делу № А73-4185/2021, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Вышеуказанное решение от 06.07.2021 было обжаловано и в законную силу не вступило.

При этом, даже если учесть выводы, содержащиеся в данном решении, то они не подтверждают доводы ответчика.

В решении от 06.07.2021 указано, что ООО «Производственная компания» по договору с АО «Дальтрансуголь» выполнило СМР на общую сумму 1 044 211 руб. 20 коп., в том числе НДС -20 %. Факт выполнения СМР на указанную сумму подтверждается следующими документами: 

- Акт о приемке выполненных работ за декабрь № 1 от 20.12.2019 на сумму 157 946 руб. 40 коп. (с учетом НДС),

 - Акт о приемке выполненных работ за декабрь № 2 от 20.12.2019 на сумму 79 822 руб. 80 коп. (с учетом НДС),

 - Акт о приемке выполненных работ за апрель № 3 от 17.04.2020 на сумму 185 664 руб. 00 коп. (с учетом НДС),

 - Акт о приемке выполненных работ за апрель № 4 от 17.04.2020 на сумму 125 580 руб. 00 коп. (с учетом НДС),

 - Акт о приемке выполненных работ за сентябрь № 5 от 30.09.2020 на сумму 82 623 руб. 60 коп. (с учетом НДС),

 - Акт о приемке выполненных работ за сентябрь № 6 от 30.09.2020 на сумму 412 574 руб. 40 коп. (с учетом НДС).

Ответчик по настоящему делу представил односторонний акт выполненных работ на сумму 680 713,20 руб., что не соответствует работам, указанным выше в апрельских актах, остальные акты к спорному периоду выполнения работ не относятся, доказательств иного не представлено. 

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что цена договора № ДТУ19/831У от 13.08.2019, заключенного между ООО «Производственная компания» и АО «Дальтрансуголь», составляла 256 700 000 рублей, а цена договора от 20.02.2020, заключенного истцом и ответчиком, составляла 30 029 070 рублей. 

Соответственно, довод ответчика о том, что истец мог сдавать АО «Дальтрансуголь» только работы, выполненные ООО «Магистраль», не подтверждается.

Доводы заявителя жалобы о том, что ООО «Производственная компания» не пояснило, кем выполнены указанные работы, не свидетельствуют, что данные работы выполнил ответчик.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица АО «Дальтрансуголь».

Из части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что привлечение в дело третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, обусловлено возможностью влияния судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Таким образом, привлечение к участию в деле в качестве третьего лица сопряжено с необходимостью установления того, будут ли при вынесении судебного акта по существу спора сделаны выводы о правах и обязанностях таких лиц, то есть данным судебным актом непосредственно затрагиваются их права и обязанности, в том числе создаются препятствия для реализации их субъективного права или надлежащего исполнения обязанности по отношению к одной из сторон спора.

Ответчиком не обосновано, что судебный акт по настоящему спору может повлиять на права и обязанности АО «Дальтрансуголь» по отношению к истцу или ответчику, а равно может создать препятствия для осуществления прав данного лица. Сама по себе возможность дачи пояснений данным лицом не является основанием для привлечения его к участию в деле в качестве третьего лица.

В отношении довода ответчика о необоснованном отказе в вызове свидетелей суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В силу части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу пункта 1 статьи 160 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 161 Гражданского кодекса Российской Федерации должны совершаться в простой письменной форме, за исключением сделок, требующих нотариального удостоверения, сделки юридических лиц между собой и с гражданами.

Несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства (пункт 1 статьи 162 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного суда Российской Федерации от 24.12.2013 № 32-КГ13-8, по смыслу приведенных выше норм права в их нормативно-правовом единстве, факт совершения определенных действий по сделке, для заключения которой законом предусмотрена необходимость соблюдения письменной формы, не может быть установлен судом только на основании свидетельских показаний при наличии письменных доказательств, опровергающих данный факт.

Так как сделка письменная, то, как уже было указано выше, подтверждаться исполнение по ней также должно соответствующими письменными доказательствами, которыми свидетельские показания не являются.

Обстоятельства, которые входят в предмет доказывания по настоящему делу, подлежат доказыванию письменными доказательствами с учетом требований относимости, допустимости и достаточности.

Поскольку ответчик не представил доказательств выполнения работ по договору, требования истца о взыскании неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса обоснованно удовлетворены судом первой инстанции.

Истец также просил взыскать с ответчика 8 738 459 рублей 58 копеек пени, 1 501 453 рублей 50 копеек штрафа.

В соответствии с пунктом 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 13.2. договора за нарушение договорных обязательств заказчик имеет право взыскать с подрядчика:

- за нарушение установленных сроков выполнения работ (как сроков начала и окончания работ, так и промежуточных сроков, предусмотренных календарным графиком (приложением № 3 к договору) более чем на 30 календарных дней, неустойку в размере 0,1% от стоимости работ, в отношении которых допущена просрочка по договору за каждый день просрочки;

- за отказ от своевременного начала выполнения работ или отказ от выполнения договора в целом подрядчик оплачивает штраф в размере 5% от суммы договора.

Относительно обоснованности взыскания неустойки (пени и штрафа) суд апелляционной инстанции учитывает следующее. 

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства (пункт 1 статьи 401 Гражданского кодекса).

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Договором предусмотрено, что подрядчик вправе расторгнуть договор в случаях финансовой несостоятельности заказчика или систематической задержки (три и более раз подряд) оплаты за выполненные работы или задержки их оплаты более чем на 30 календарных дней (пункт 20.5. договора).

Право подрядчика на отказ от исполнения договора при нарушении заказчиком своих обязанностей по договору подряда предусмотрено вышеприведенными положениями статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Возражая против удовлетворения требований о взыскании неустойки ответчик указывает, что договор был расторгнут в одностороннем порядке ответчиком по причине просрочки истцом оплаты аванса в размере 4 050 000 рублей более чем на 30 дней.

В подтверждение данного довода представлено письмо о расторжении от 10.06.2020, квитанция об отправке и отчет об отслеживании письма, согласно которому истец получил письмо 30.06.2020.

Истец должен был перечислить ответчику аванс в размере 1 000 000 рублей в течение 3 банковских дней с даты подписания договора и в размере 5 550 000 рублей в течение 5 банковских дней с даты представления подрядчиком отчета о мобилизации. 

Аванс в размере 1 000 000 рублей был перечислен 04.03.2020.

В письме от 16.03.2020 ответчик указал на мобилизацию сотрудников. 

Согласно положениям статьи 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Правила данной статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Письмо от 16.03.2020 направлено 17.03.2020 по электронной почте ФИО6, ФИО7, ФИО23, ФИО24. Ответчик указывает, что данные лица являлись работниками истца. Адрес электронной почты ФИО7 имеет доменную часть @p-ck.ru - доменную часть корпоративной почты истца.

Истец указывает, что письмо не получал, однако не оспаривает, что данные лица являлись его работниками и что адреса электронной почты принадлежат им. 

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что полномочия работников истца явствовали из обстановки, в которой он взаимодействовал с ответчиком. То, что ответчик имел контакты с работниками истца, знал их электронные адреса, подтверждает то обстоятельство, что истец предоставил данных лиц для взаимоотношений с истцом в качестве контактных лиц, чьи полномочия по принятию писем следовали из фактически сложившихся отношений, т.е. из обстановки. 

03.04.2020 истец перечислил ответчику аванс по договору в размере 1 500 000 рублей. То есть, истец частично перечислил аванс, который подлежал оплате после представления ответчиком отчета о мобилизации.

На неполучение аванса в полном объеме ответчик указал в письме от 27.04.2020. В данном письме ответчик также указал, что сообщил о мобилизации в письме от 16.03.2020. 

Истец утверждает, что не получал данного письма.

К данному доводу истца апелляционный суд относится критически, письмо было направлено по электронному адресу info@p-сk.ru, который указан в договоре в качестве адреса истца. Кроме того, письмо было направлено ФИО6, который, как указывает, ответчик является зам гендиректора по производству истца.

На направление письма от 16.03.2020 о выполнении подрядчиком мобилизации и письма от 27.04.2020 о необходимости оплаты аванса ответчик указывает в письме от 10.06.2020, которое было направлено истцу почтовым отправлением с уведомлением по юридическому адресу, который также указан в договоре. 

Данное письмо истцом получено, однако ни на письма от 16.03.2020, 27.04.2020, ни на уведомление от 10.06.2020 истец не ответил, на необходимость представления отчета о мобилизации не указал, претензий относительно ненаправления отчета не направил. При этом, как уже было указано выше, вторую часть аванса истец частично оплатил 03.04.2020. 

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что договор подряда от 20.02.2020 был расторгнут ответчиком в одностороннем порядке в связи с просрочкой оплаты аванса, о чем ответчик уведомил истца в письме от 10.06.2020.

С учетом положений пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 3.3 и 3.4 договора и установленной просрочки выплаты части аванса, т.е. обстоятельств, очевидно свидетельствующие о том, что исполнение встречных обязанностей не будет произведено в установленный срок апелляционный суд признает отказ от договора обоснованным.

Пунктом 13.2. договора предусмотрена ответственность подрядчика в виде пени за нарушение установленных сроков выполнения работ и штрафа за отказ от своевременного начала выполнения работ или отказ от выполнения договора в целом. Однако данная ответственность не может быть применена к подрядчику, отказавшемуся от исполнения договора в порядке, установленном законом.

Поскольку работы не были выполнены в виду обоснованного отказа ответчика от договора, то основания для взыскания с ответчика неустойки не имеется.

Таким образом, решение суда первой инстанции в части взыскания штрафа и дополнительное решение подлежат отмене.

Довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного претензионного порядка и необходимости оставления иска без рассмотрения судом апелляционной инстанции отклоняется.

В подтверждение соблюдения досудебного претензионного порядка истец представил претензию от 08.04.2021, квитанцию об отправке письма и опись вложения с отметкой АО «Почта России».

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что в соответствии с пунктом 4 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4 (2015)», утвержденного Президиумом Верховного суда Российской Федерации 23.12.2015, если из обстоятельств дела следует, что заявление ответчика об оставлении иска без рассмотрения в связи с несоблюдением истцом досудебного порядка урегулирования спора направлено на необоснованное затягивание разрешения возникшего спора, суд на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ отказывает в его удовлетворении.

Верховный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу пункта 8 части 2 статьи 125, части 7 статьи 126, пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Таким образом, в том случае, если из поведения ответчика не усматривается намерение добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, то оставление иска без рассмотрения может привести к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора и ущемлению прав одной из его сторон.

Вводя в действие часть 5 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законодатель преследовал цель, в побуждении сторон спорного правоотношения до возбуждения соответствующего судебного производства предпринимать действия, направленные на урегулирование сложившейся конфликтной ситуации. Данная цель достигается заявлением истцом к ответчику претензии, которая должна содержать указание на существо спорного правоотношения (конкретного юридического факта, из которого возник спор), а также указание на существо требований заявителя претензии (требование об уплаты долга, штрафных санкций, возврата имущества и т.д.).

Досудебный порядок урегулирования экономических споров представляет собой взаимные действия сторон материального правоотношения, направленные на самостоятельное разрешение возникших разногласий.

Кроме того, претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении данного спора. Оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд исходит из реальной возможности погашения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на разрешение спора. Если стороны в период рассмотрения спора не предпринимают действий по мирному разрешению спора, а ответчик при этом возражает по существу исковых требований, то оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного или иного досудебного порядка урегулирования спора будет носить формальный характер, так как неспособно достигнуть целей, которые имеет досудебное урегулирование спора.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы ответчика о несоблюдении претензионного направлены на необоснованное затягивание судебного разбирательства и не подлежат удовлетворению, в том числе, по данному основанию.

Возражений относительно оставления без рассмотрения встречного иска в апелляционных жалобах не приведено. Встречное исковое заявление подано после возбуждения дела о банкротстве и после введения процедуры наблюдения в отношении ООО "Производственная компания". Суд первой инстанции обоснованно оставил встречный иск без рассмотрения. 

Согласно пункту 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. В соответствии с частью 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным данной статьей.

При цене иска в 12 739 913 рублей 08 копеек размер государственной пошлины составляет 86 700 рублей.

Истец доказательств уплаты государственной пошлины не представил, пошлина подлежит взысканию в бюджет пропорционально удовлетворенным требованиям (19,62%) – 17 011 рублей с ответчика, 69 689 рублей с истца.

При подаче апелляционных жалоб истец и ответчик уплатили по 3 000 рублей государственной пошлины.

В случае прекращения производства по апелляционной жалобе вопрос о возврате уплаченной при ее подаче государственной пошлины должен решаться судом с учётом положений статей 104, 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 3 пункта 3 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми отказ от апелляционной жалобы является основанием для возвращения государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы. 

Поскольку истец отказался от апелляционной жалобы и производство по жалобе истца прекращено государственная пошлина, уплаченная истцом, подлежит возврату из федерального бюджета.

Судебные расходы ответчика по уплате госпошлины по апелляционной жалобе ответчика подлежат взысканию с истца пропорционально исковым требованиям, в удовлетворении которых отказано, то есть в размере 2 411 рублей 40 копеек.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 265, 269 – 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания» от апелляционной жалобы. Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.02.2022 по делу № А53-23163/2021 в части взыскания штрафа и судебных расходов отменить, в удовлетворении первоначальных исковых требований о взыскании штрафа отказать.

Дополнительное решение Арбитражного суда Ростовской области от 01.04.2022 по делу № А53-23163/2021 отменить.

Изложить абзац второй резолютивной части решения от 04.02.2022 в следующей редакции:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) неосновательное обогащение в размере 2 500 000 руб.». 

Заменить абзац четвертый резолютивной части решения абзацами четвертым и пятым следующего содержания:

«Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета 17 011 рублей государственной пошлины по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в доход федерального бюджета 69 689 рублей государственной пошлины по иску».

В остальной части решение от 04.02.2022 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Производственная компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью «Магистраль» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) 2 411 рублей 40 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Производственная компания» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>) из федерального бюджета 3 000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе, уплаченной по платежному поручению № 144 от 01.03.2022.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий Н.Н. Мисник

СудьиР.Р. Илюшин 

Н.В. Нарышкина