ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-107482/19-149-942

город Москва

27 января 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года

Полный текст постановления изготовлен 27 января 2020 года

Арбитражный суд Московского округа 

в составе: 

председательствующего-судьиАнаньиной Е.А.,

судей Кузнецова В.В., Шевченко Е.Е.,

при участии в заседании:

от истца (заявителя) ЗАО «Фирма Евросервис»: ФИО1 (дов. № 132-19 от 20.05.2019 г.), ФИО2 (дов. № 94-19 от 22.04.2019 г.);

от истца (заявителя) ООО «Мега Фарма»: ФИО1 (дов. № 6/19 от 22.04.2019 г.);

от ответчика (заинтересованного лица) ФАС России: ФИО3 (дов. № ИА/11868/19 от 19.02.2019 г.), ФИО4 (дов. № ИА/51716/19 от 20.06.2019 г.);

рассмотрев 21 января 2020 г. в судебном заседании кассационные жалобы ООО «Мега Фарма», ЗАО «Фирма Евросервис»

на постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2019 г.

по делу № А40-107482/19-149-942

по заявлению закрытого акционерного общества «Фирма Евросервис», общества с ограниченной ответственностью «Мега-Фарма»

к Федеральной антимонопольной службе

о признании незаконными решения и предписания от 22 февраля 2019 г. по делу № 1-11-183/00-22-18,

УСТАНОВИЛ:

18 мая 2018 г. Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Ингушетия (далее – Ингушское УФАС России) было возбуждено дело № А57-11/18 в отношении закрытого акционерного общества «Фирма Евросервис» (далее – ЗАО «Фирма Евросервис») и общества с ограниченной ответственностью «Мега-Фарма» (далее – ООО «Мега-Фарма») по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В соответствии с пунктом 1.4.5 Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган, утвержденных Приказом Федеральной антимонопольной службы от 01 августа 2007 г. № 244 (далее – Правила № 244), указанное дело (№ А57-11/18) было истребовано Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС России, антимонопольный орган) для принятия к своему рассмотрению.

07 декабря 2018 г. ФАС России издан приказ № 1715/18 о принятии дела к рассмотрению и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Делу был присвоен новый учетный номер 1-11-183/00-22-18.

В рамках рассмотрения дела с целью получения дополнительной информации об обстоятельствах проведения открытых аукционах в электронной форме (далее – ОАЭФ) с участием нарушения ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма», а также о связях между ними, ФАС России были направлены запросы на электронные торговые площадки, в кредитные организации, налоговые органы, интернет-провайдеру, удостоверяющие центры.

07 февраля 2019 г. ФАС России в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции был подготовлен аналитический отчет по результатам анализа состояния конкуренции при проведении 342 открытых аукционов в электронной форме на поставку лекарственных препаратов, материалов, применяемых в медицинских целях, медицинских инструментов и оборудования, диетической продукции, детского питания, химических органических веществ и фармацевтических субстанций для нужд медицинских организаций государственной системы здравоохранения, а также государственных учреждений высшего образования, реализующих программы медицинского и фармацевтического образования в 2016 - 2018 гг.

По результатам анализа материалов дела № 1-11-183/00-22-18 и на основании анализа состояния конкуренции установлена следующая совокупность доказательств заключения антиконкурентного соглашения между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма»:

1. минимальное снижение начальных (максимальных) цен контрактов (также – НМЦК) (отсутствие снижения НМЦК) по результатам проведения рассматриваемых ОАЭФ;

2. устойчивая модель поведения ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма», состоящая в отказе от конкурентной борьбы при участии в исследованных ОАЭФ;

3. подача заявок, ценовых предложений, а также заключение контрактов участниками аукционов с использованием единой инфраструктуры (IP-адресов);

4. совместная подготовка заявок на участие в ОАЭФ, совпадение свойств файлов с первыми частями заявок;

5. заключение между учредителями ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» (ФИО5, ФИО6) и учредителем ООО «Мега Фарма» соглашения о намерениях создания юридического лица - субъекта малого предпринимательства ООО «Мега Фарма»;

6. заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» (доверительный управляющий) и учредителем ООО «Мега Фарма» (ФИО7 (учредитель управления) сроком на 5 лет договора доверительного управления долей ООО «Мега Фарма»;

7. заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» договора о сотрудничестве;

8. заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» договоров поставки лекарственных препаратов и изделий медицинского назначения;

9. заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» договоров займа, в соответствии с которыми ООО «Мега Фарма» обязано согласовывать участие в аукционах с ЗАО «Фирма Евросервис» с последующим приобретением товара у ЗАО «Фирма Евросервис»;

10. заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» договора аренды транспортного средства;

11. заключение между ЗАО «Фирма Евросервис» (поручитель) и АО «Райффайзенбанк» (банк) договора поручительства, в соответствии с которым поручитель несет солидарную с ООО «Мега Фарма» (принципал) ответственность перед банком за своевременное и надлежащее исполнение обязательств ООО «Мега Фарма» перед банком;

12. переписка между сотрудниками ЗАО «Фирма Евросервис» по вопросам организации рабочих мест для сотрудников ООО «Мега Фарма» и смены генерального директора ООО «Мега Фарма»;

13. движение денежных средств между банковскими счетами ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма»;

14. доверенности на получение сертификатов и ключей электронных подписей ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» выданы одному лицу;

15. результаты исследования конкурентной среды на торгах.

На основании изложенного решением ФАС России от 22 февраля 2019 г. по делу № 1-11-183/00-22-18 ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах, и участии в данном соглашении.

22 февраля 2019 г. ФАС России выдано предписание ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» о недопущении действий, ограничивающих конкуренцию.

Считая свои права нарушенными, ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» обратились в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России о признании незаконными решения и предписания от 22 февраля 2019 г. по делу 1-11-183/00-22-18.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12 июля 2019 г. заявленные требования удовлетворены, признаны незаконными решение и предписание ФАС России от 22 февраля 2019 г. по делу 1-11-183/00-22-18.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2019 г. решение суда первой инстанции отменено, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационных жалобах ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» просят об отмене постановления суда апелляционной инстанции, полагая, что судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, указывая на недоказанность антимонопольным органом заключения между заявителями картельного соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах.

В отзыве на кассационную жалобу ФАС России просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на соблюдение судом норм материального и процессуального права при вынесении обжалуемого судебного акта.

В заседании кассационной инстанции представители ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» поддержали доводы своих кассационных жалоб, согласились с доводами кассационных жалоб друг друга. Представитель ФАС России возражал против их удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд кассационной инстанции не находит оснований к отмене обжалуемого судебного акта.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1). Названный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции (часть 1 статьи 3).

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Таким образом, соглашение является согласованным волеизъявлением двух или более участников.

Исходя из правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 г., факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 г. № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

Отменяя решение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения и выданного на его основании предписания, поскольку ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» заключили и участвовали в ограничивающем конкуренцию соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

При этом судом апелляционной инстанции установлено, что выявленные антимонопольным органом действия свидетельствуют об использовании конкурентами единой инфраструктуры и совместной подготовке к торгам, а использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга.

Отклоняя довод ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» о том, что решением антимонопольного органа не был определен предмет антиконкурентного соглашения, суд со ссылкой на пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16 марта 2016 г., а также на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 г. № 9966/10 указал на то, что для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о конкуренции, поскольку рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в названной норме последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Так, между обществами было заключено картельное соглашение, реализация которого привела к поддержанию цен на аукционах в электронной форме, при этом антимонопольным органом установлен временной интервал исследования, предмет рассматриваемых торгов и состав хозяйствующих субъектов.

ФАС России установлено, что общий доход участников рассматриваемого антиконкурентного соглашения в результате победы на торгах и заключения государственных контрактов составил 816 717 461,73 рублей (общая сумма заключенных заявителями контрактов по результатам участия в аукционах, рассматриваемых в рамках настоящего дела).

Отклоняя довод заявителей о том, что при рассмотрении антимонопольного дела были ошибочно не применены исключения, предусмотренные частями 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, суд апелляционной инстанции правомерно указал на следующее.

В соответствии с частью 7 статьи 11 Закона о защите конкуренции положения данной статьи не распространяются на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из таких хозяйствующих субъектов в отношении другого хозяйствующего субъекта установлен контроль либо, если такие хозяйствующие субъекты находятся под контролем одного лица, за исключением соглашений между хозяйствующими субъектами, осуществляющими виды деятельности, одновременное выполнение которых одним хозяйствующим субъектом не допускается в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции под контролем в данной статье понимается возможность физического или юридического лица прямо или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) определять решения, принимаемые другим юридическим лицом, посредством одного или нескольких следующих действий: 1) распоряжение более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный (складочный) капитал юридического лица; 2) осуществление функций исполнительного органа юридического лица.

Согласно информации, представленной Межрайонными ИФНС России № 28 и № 31 по г. Москве, генеральным директором ЗАО «Фирма Евросервис» является ФИО5. 

Учредителями ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» являются ФИО5 (владеет 50% долей) и ФИО6 (владеет 50% долей). 

Генеральным директором ООО «Мега Фарма» является ФИО8. Учредителем ООО «Мега Фарма» является ФИО7 (владеет 100% долей).

Исходя из положения части 4 статьи 209 Гражданского кодекса Российской Федерации, собственник может передать свое имущество в доверительное управление другому лицу (доверительному управляющему). Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, который обязан осуществлять управление имуществом в интересах собственника или указанного им третьего лица.

В силу части 1 статьи 1012 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя).

Из части 1 статьи 21 Федерального закона от 08 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» следует, что переход доли или части доли в уставном капитале общества к одному или нескольким участникам данного общества либо к третьим лицам осуществляется на основании сделки, в порядке правопреемства или на ином законном основании. 

Частями 11, 12 указанного закона предусмотрено, что сделка, направленная на отчуждение доли или части доли в уставном капитале общества, подлежит нотариальному удостоверению путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несоблюдение нотариальной формы влечет за собой недействительность этой сделки. Доля или часть доли в уставном капитале общества переходит к ее приобретателю с момента внесения соответствующей записи в единый государственный реестр юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ).

Согласно пункту 7 листа «д» формы № Р14001, утвержденной Приказом ФНС России от 25 января 2012 г. № ММВ-7-6/25 «Об утверждении форм и требований к оформлению документов, представляемых в регистрирующий орган при государственной регистрации юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и крестьянских (фермерских) хозяйств», внесение в ЕГРЮЛ сведений о доверительном управляющем долей (долями) общества.

Передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему, а, следовательно, отсутствует факт возможности распоряжения доверительным управляющим по собственному усмотрению более чем пятьюдесятью процентами общего количества голосов, приходящихся на доли, составляющие уставный капитал юридического лица.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ в отношении заявителей сведений о доверительном управляющем долей общества не установлено.

Следовательно, условия о допустимости антиконкурентных соглашений, установленных в частях 7, 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции, на ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма» не распространяются, и при осуществлении своей деятельности они должны были соблюдать требования пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Суд кассационной инстанции также отмечает, что из материалов дела не следует, что в спорный период сделки были заключены от имени доверительного управляющего. Таких обстоятельств судом первой инстанции не было установлено.

Доводы заявителей о нарушении антимонопольным органом порядка рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленные главой 9 Закона о защите конкуренции, поскольку у Ингушского УФАС России отсутствовали полномочия по возбуждению антимонопольного дела также обоснованно отклонено, в связи с тем, что дело о нарушении антимонопольного законодательства может рассматриваться антимонопольным органом по месту совершения нарушения либо по месту нахождения или месту жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы. ФАС России вправе рассматривать указанное дело независимо от места совершения нарушения либо места нахождения или места жительства лица, в отношении которого подаются заявление или материалы.

Кроме того, правила передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган были соблюдены, что подтверждается перепиской между Ингушским УФАС России и ФАС России.

Установив указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности антимонопольным органом факта заключения антиконкурентного соглашения между ЗАО «Фирма Евросервис» и ООО «Мега Фарма», которое привело к поддержанию цен на торгах, в связи с чем оснований для удовлетворения заявленных требований не имелось.

Доводы кассационных жалоб указывают на несогласие с выводами суда, сделанных на основании оценки имеющихся в материалах дела доказательств.

Пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции ограничены проверкой правильности применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права с учетом доводов кассационной жалобы, а также проверкой соответствия выводов о применении нормы права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в компетенцию суда кассационной инстанции не входит переоценка представленных суду доказательств и сделанных на основании их оценки выводов.

Поскольку нормы материального права, регулирующие спорные отношения, судом применены правильно, процессуальных нарушений не допущено, суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого по делу судебного акта.

При таком положении постановление суда апелляционной инстанции следует оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 ноября 2019 г. по делу № А40-107482/19-149-942 оставить без изменения, кассационные жалобы ООО «Мега Фарма», ЗАО «Фирма Евросервис» – без удовлетворения.

Председательствующий-судьяЕ.ФИО9

Судьи В.В.Кузнецов

Е.Е.Шевченко