025/2024-4759(1) 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции

Дело № А32-51671/2021

г. Краснодар

13 февраля 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2024 года Полный текст постановления изготовлен 13 февраля 2024 года 

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего  Афониной Е.И., судей Артамкиной Е.В. и Твердого А.А., в отсутствие в судебном  заседании истца – общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания  "Арс-Строй"» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), ответчика – индивидуального  предпринимателя ФИО1 (ИНН 

<

***>,  ОГРНИП 319237500038265), третьего лица – общества с ограниченной ответственностью  «Стройподрядсервис» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), извещенных о времени и  месте судебного заседания, в том числе путем размещения сведений в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества  с ограниченной ответственностью «Строительная компания "Арс-Строй"» на решение  Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2023 и постановление Пятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 27.10.2023 по делу № А32-51671/2021, установил  следующее.  

ООО «Строительная компания "Арс-Строй"» (далее – общество) обратилось  в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю ФИО1 (далее –  предприниматель) о возложении обязанности в течение девяноста календарных дней со дня  вступления решения в силу безвозмездно устранить недостатки работ, выполненных  по договору подряда от 27.04.2020 № 27/04 по внутренней отделке полов на объекте  «Многоэтажная жилая застройка по адресу: ул. Колхозная в 

<

...> этап  строительства, литера 11» (многочисленные сквозные трещины, участки с наплывами  отсутствием упрочняющего слоя в виде раковин и сколов, незаполненные деформационные  швы и примыкания к другим конструкциям герметиком), устранить отклонения при  устройстве топпинговых полов, которые составили от 5 до 11 мм, при допустимых по СНиП  2.03.13-88 не более 4 мм (БС-1 в/о 1-10/А-В отм+3.235 на 9 мм, БС-1 в/о 1-10/Г-Б отм+3.235  на 10 мм, БС-2 в/о 9-17/Г-Б отм+3.235 на 9 мм, БС-1 в/о 1-10/Г-Б отм+6.535 на 9 мм, БС-1  

в/о 1-10/Г-Б отм+9.835 на 7 мм, БС-2 в/о 9-17/А-В отм+6.535  на 5 мм, БС-2 в/о 9-17/А-В отм+6.535 на И мм, БС-2 в/о 9-17/А-В отм+9.835 на 5 мм,  а также взыскать 3 тыс. рублей судебной неустойки за каждый день просрочки исполнения  вступившего в законную силу решения суда.  

Решением суда от 27.06.2023, оставленным без изменения постановлением  апелляционного суда от 27.10.2023, в иске отказано.  

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты и направить дело  на новое рассмотрение. Заявитель указывает, что суды нарушили нормы процессуального  права, неправильно применили нормы материального права. Отказ апелляционного суда  назначить судебную экспертизу предложенному стороной эксперту, в связи с тем, что в  суде первой инстанции назначалась экспертиза для проведения у этого эксперта, является  незаконным и необоснованным, поскольку заключение эксперта в арбитражный суд не  поступило; кроме того, суд неправомерно отказал в назначении экспертизы по данному  основанию, поскольку мог самостоятельно определить экспертную организацию и  эксперта.  

В отзыве на жалобу предприниматель просит оставить без изменения судебные акты,  считая их законными и обоснованными.  

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, Арбитражный суд  Северо-Кавказского округа пришел к следующим выводам.  

Как видно из материалов дела, общество (подрядчик) и ООО «Стройподрядсервис»  (генподрядчик) 27.04.2020 заключили договор генподряда № К-11-Отд-П, по условиям  которого общество выполняет работы по внутренней отделке полов на объекте  «Многоэтажная жилая застройка по адресу: ул. Колхозная в 

<

...> этап  строительства, литера 11».  

Приемка скрытых работ выполняется генподрядчиком и техническим заказчиком  в следующем порядке: уполномоченное лицо подрядчика приглашает за один рабочий день  до дня приемки скрытых работ прораба (начальника участка) генподрядчика и инженера  строительного контроля технического заказчика. В назначенное время прораб (начальник  участка) генподрядчика и инженер строительного контроля технического заказчика  принимают от уполномоченного лица подрядчика выкопировку из рабочей документации  места принимаемых работ, подготовленные в соответствии с рд-11-02-2006 акты  освидетельствования скрытых работ и прочую исполнительную документацию, оценивают  соответствие предъявленных к оценке скрытых работ требованиям рабочей документации,  технологическим картам и действующим нормам в строительстве (пункт 2.4.1 договора  генподряда).  

В целях выполнения обязательств по договору генподряда общество (заказчик)  и предприниматель (субподрядчик) 27.04.2020 заключили договор подряда № 27/04,  по условиям которого предприниматель выполняет работы по устройству бетонного пола  с упрочненным верхним слоем (топпинг) на объекте «Многоэтажная жилая застройка по  адресу: ул. Колхозная в 

<

...> этап строительства».  

Стоимость работ составила 300 рублей за 1 м. п (пункт 2.1 договора), срок  выполнения – до 31.12.2020 (пункт 3.3 договора), датой окончания работ является дата  подписания заказчиком окончательного акта о приемке выполненных работ (пункт 3.6  договора).  

В течение трех дней после фактического завершения работ представителями сторон  производится приемка выполненных работ. Субподрядчик представляет заказчику акт  о приемке выполненных работ и счет-фактуру (пункт 5.1. договора).  

В период выполнения предпринимателем работ с 27.04.2020 по 10.12.2020  генподрядчик ООО «Стройподрядсервис» выдавал обществу (как подрядчику)  акты-предписания об устранении недостатков работ (от 25.06.2020 № 5, 26.06.2020 № 6,  01.07.2020 № 7, 04.07.2020 № 8, 06.07.2020 № 9, 04.08.2020 № 10, 04.08.2020 № 11,  01.09.2020 № 13, 03.09.2020 № 14, 18.09.2020 № 16 , 18.09.2020 № 17, 18.09.2020 № 18).  

10 декабря 2020 года предприниматель и общество составили акт выполненных  работ по договору субподряда, согласно которому заказчик принял работы по первому  этапу на сумму 4 483 620 рублей.  

Согласно представленным истцом сведениям иные акты не составлялись. 

Из искового заявления следует, что при всех проводимых генподрядчиком проверках  соответствия выполняемых работ требованиям технических регламентов (норм и правил)  присутствовал предприниматель, однако он не предупредил общество об обстоятельствах,  которые грозили годности и прочности бетонного пола с упрочненным верхним слоем.  

В дальнейшем заказчиком установлены следующие недопустимые отклонения при  выполнении работы:  

– поверхность бетонного пола с упрочненным верхним слоем (топпинг) имеет  недопустимые дефекты, такие как многочисленные сквозные трещины, участки  с наплывами и отсутствием упрочняющего слоя в виде раковин и сколов, незаполненные  деформационные швы и примыкания к другим конструкциям герметиком. Причины:  недостаточная вибрация при укладке бетонной смеси и ошибки при уходе за поверхностью  бетона после нанесения упрочненного слоя.  

– при устройстве топпинговых полов местами отклонение составило  от 5 до 11 мм при допустимых по СНиП 2.03.13-88 не более 4 мм (БС-1 в/о 1-10/А-В  

отм+3.235 на 9 мм, БС-1 в/о ЫО/Г-Б отм+3.235 на 10 мм, БС-2 в/о 9-17/Г-Б отм+3.235  на 9 мм, БС-1 в/о 1-10/Г-Б отм+6.535 на 9 мм, БС-1 в/о 1-10/Г-Б отм+9.835 на 7 мм, БС-2 в/о  9-17/А-В отм+6.535 на 5 мм, БС-2 в/о 9-17/А-В отм+6.535 на 11 мм, БС-2 в/о 9-17/А-В  отм+9.835 на 5 мм. Причина: ошибки допущенные при формировании разуклонки  поверхности пола для отвода воды.  

– несоответствие бетона марки и прочности согласно проекту и договору подряда:  требуемая прочность бетона и марка по проекту В22,5; МЗОО; 28,8МПа, а фактически  согласно лабораторных испытаний бетонных образцов, отобранных на конструкции  по ГОСТ 28570-2019 прочность составила 21,0 МПа, что соответствует марки бетона М200.  Причины: неправильный и недостаточный уход за бетоном после укладки в жаркую погоду  (Протокол испытаний бетонных образцов от 06.09.2020 № САБ, отобранных  из конструкции по ГОСТу 28570-2019).  

Претензия общества от 04.08.2021 № 3 с требованием о безвозмездном устранении  недостатков работ в разумный срок оставлена предпринимателем без удовлетворения.  

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества  в арбитражный суд с иском.  

Отказывая в иске, суды исходили из того, что все выявленные истцом недостатки  работ являются явными и могли быть установлены при приемке работ, однако истец принял  работы, кроме того, ходатайство о назначении экспертизы, оформленное в соответствии  с требованиями статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – Кодекс), не заявил.  

Между тем суды не учли следующего. 

 Заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных  работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору  требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных  статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – Гражданский кодекс),  а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного  уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение  недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.  

 Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные  в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие  нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или  неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или  привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного  

самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755  Гражданского кодекса).   

С учетом изложенного в пределах гарантийного срока действует презумпция вины  подрядчика за недостатки (дефекты) выполненных работ и на него возлагается обязанность  доказать, что работы им выполнены качественно, а возникшие в период гарантийное срока  недостатки обусловлены ненадлежащей эксплуатацией объекта либо возникли по иным  причинам, за которые ответственность подрядчика не предусмотрена.  

Ответчик такие доказательства не представил, наличие в выполненных им работах  недостатков, установленных истцом, не опроверг.  

Рассматривая спор, суд апелляционной инстанции обоснованно указал, что для  разрешения вопроса о качестве выполненных работ, наличии в работах конкретных  недостатков и установления причин их возникновения требовалось проведение судебной  экспертизы, поскольку суд не обладает специальными познаниями в этих вопросах.  

Суд также не обладает необходимыми познаниями в вопросе о том, являлись ли все  выявленные заказчиком недостатки явными и существовали ли они на момент приемки  работ, в частности, такие дефекты как многочисленные сквозные трещины на полах;  отсутствие упрочняющего слоя, протечки на деформационных швах;  незагерметизораованные места сопряжения пола со стенами и колоннами; несоответствие  бетона, примененного подрядчиком, требуемым марки и прочности. При этом  в подписанных сторонами актах, которые послужили судам основанием для вывода о явном  характере недостатков, была зафиксирована лишь часть дефектов (недопустимые  отклонения поверхности пола, царапины и нарушения в виде нанесения праймера на  неподготовленную поверхность); доказательств того, что все остальные недостатки  существовали на момент приемки работ, были известны заказчику или могли быть  установлены при подписании акта от 10.12.2020, в дело не представлено.  

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса предусмотрено, что при возникновении  между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или  их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.  

Как следует из материалов дела, общество в судах первой и апелляционной  инстанций заявляло письменные ходатайства о назначении судебной строительно-технической экспертизы, подготовило вопросы и внесло денежные средства.  

В целях определения наличия недостатков в выполненных работах, их объема,  а также других вопросов, необходимых для правильного рассмотрения дела, суд первой  инстанции определением от 18.05.2022 назначил судебную экспертизу. Однако экспертом  

заключение в материалы дела не представлено, определения суда экспертом  не исполнялись, в связи с чем суд оштрафовал эксперта.  

 Суд апелляционной инстанции отказал в проведении экспертизы, сославшись на  то, что при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции общество  ходатайствовало о назначении судебной экспертизы тому же эксперту, которому ранее  поручалось проведение экспертизы в суде первой инстанции, заключение экспертизы  в арбитражный суд не поступило, суд определением от 27.06.2023 оштрафовал эксперта,  другую кандидатуру эксперта истец не предложил.  

 Вместе с тем, суд не учел, что предложение конкретной кандидатуры эксперта или  экспертного учреждения является только правом стороны и при несогласии суда  с предложенной стороной кандидатурой эксперта или экспертной организации суд сам  вправе поручить проведение экспертизы иному экспертному учреждению (часть 3  статьи 82 Кодекса), в связи с чем апелляционный суд необоснованно отказал  в удовлетворении ходатайства; вопрос о характере выявленных недостатков и причин  их возникновения с учетом правильного распределения бремени доказывания судами  не исследован.  

 В силу части 2 статьи 287 Кодекса арбитражный суд, рассматривающий дело  в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными  обстоятельства, которые не были установлены в суде первой инстанции либо были  отвергнуты судом первой инстанции, предрешать вопросы о достоверности или  недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед  другими, о том, какая норма материального права должна быть применена и какое  решение, постановление должно быть принято при новом рассмотрении дела.  

Поскольку для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу  спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно  в арбитражном суде кассационной инстанции, судебные акты подлежат отмене, а дело –  направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции.  

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, устранить  указанные нарушения, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет  доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценить доводы  участвующих в деле лиц, после чего разрешить спор в соответствии с требованиями норм  материального и процессуального права.  

Руководствуясь статьями 284 – 289 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.06.2023 и постановление  Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2023 по делу   № А32-51671/2021 отменить.  

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.  Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.  

Председательствующий Е.И. Афонина  Судьи Е.В. Артамкина  

 А.А. Твердой