РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-24018/23-122-179

г. Москва

08 июня 2023 г.

Резолютивная часть решения объявлена 06 июня 2023года

Полный текст решения изготовлен 08 июня 2023 года

 

Арбитражный суд в составе: 

Председательствующий: судья Девицкая Н.Е. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению заявителей: 1) ООО «ПРЕМИУМТОРГ» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 2) ООО "Промторг" (392000, Россия, Тамбовская обл., Тамбовский м.р-н, Цнинский сельсовет с.п., Строитель п., Придорожная ул., стр. 7Б/1, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2013, ИНН: 

<

***>) 3) ООО "ФИО19" (393310, ТАМБОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, ИНЖАВИНСКИЙ РАЙОН, ИНЖАВИНО РАБОЧИЙ ПОСЕЛОК, СОВЕТСКАЯ УЛИЦА, ДОМ 106, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 13.11.2015, ИНН: 

<

***>) 4) ООО «ЭКО» (392561,Тамбовская область, Тамбовский район, Авдеевка село, Советская улица, 49, ОГРН:1086807000246, Дата присвоения ОГРН: 23.04.2008, ИНН: 

<

***>, КПП:682001001) 

к Федеральной антимонопольной службе (123001, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.04.2004, ИНН: 

<

***>) 

об оспаривании решения от 27.12.2022 по делу № 22/01/11-28/2022 

при участии: 

от заявителя 1 - ФИО2 (дов. от 10.10.2022г., диплом) 

от заявителя 2 - ФИО3 (дов. от 25.03.2019г., диплом) 

от заявителя 3 – ФИО3 (дов. от 10.01.2022г., диплом) 

от заявителя 4 – ФИО2 (дов. от 10.01.2023г., диплом) 

от заинтересованного лица – ФИО4 (уд., дов. от 27.12.2022г., диплом), ФИО5 (уд., дов. от 06.04.2023г.) 

 

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «ПРЕМИУМТОРГ» (Заявитель, ООО «ПРЕМИУМТОРГ», общество) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 27.12.2022 по делу № 22/01/11-28/2022, которым общество было признано нарушившим требования действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации ввиду заключения антиконкурентного соглашения.

            Указанное заявление принято к производству Арбитражного суда города Москвы и определением от 10.02.2023 возбуждено производство по делу № А40-24018/2023-122-179.

            Также, ООО «Промторг» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании указанного решения антимонопольного органа.

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2023 заявление указанного лица принято к производству и возбуждено производство по делу № А40-33400/23-130-253.

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.03.2023 указанные дела объединены в одно производство с присвоением объединенному делу № А40-24018/2023-122-179.

            Кроме того, ООО «ФИО19» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании этого же решения административного органа.

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 13.02.2023 названное заявление принято к производству и возбуждено производство по делу № А40-20851/23-147-171.

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2023 дела №№ А40-24018/2023-122-179 и А40-20851/23-147-171 объединены в одно производство для их совместного рассмотрения в рамках дела № А40-24018/2023-122-179.

            Кроме того, ООО «ЭКО» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании решения ФАС России от 27.12.2022 по делу № 22/01/11-28/2022.

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 22.02.2023 указанное заявление принято к производству суда в рамках дела № А40-33454/23-149-280.

            Определением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2023 дела №№ А40-24018/2023-122-179 и А40-33454/23-149-280 объединены в одно производство для рассмотрения в рамках судебного дела № А40-24018/2023-122-179.

            Представители Заявителей – ООО «ПРЕМИУМТОРГ», ООО «Промторг», ООО «ФИО19», ООО «ЭКО» в судебном заседании поддержали заявленные требования, настаивали на их удовлетворении по доводам заявлений и представленных возражений на отзыв заинтересованного лица, настаивая на недоказанности контрольным органом антиконкурентного характера действий указанных лиц, направленных на поддержание цены на торгах в рамках рассмотренных административным органом закупочных процедур, что, соответственно, по мнению Заявителей, исключает выводы уполномоченного органа о допущенном названными обществами нарушении требований действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации. При указанных обстоятельствах представители Заявителей в судебном заседании настаивали на обоснованности заявленного требования и, как следствие, просили суд об их удовлетворении.

            Представители заинтересованного лица в судебном заседании требования не признали, возражали против их удовлетворения по доводам, изложенным в представленных суду в порядке ст. 81 АПК РФ письменных объяснениях, одновременно пояснив, что выводы административного органа основаны на совокупной оценке всех элементов поведения и действий Заявителей, позволившей считать их использующими единую инфраструктуру при совместной кооперации и консолидации, что напрямую свидетельствует о наличии в их действиях антиконкурентного соглашения и полностью соответствует сложившейся в Московском округе практике рассмотрения аналогичных дел. В этой связи в судебном заседании представители антимонопольного органа настаивали на законности и обоснованности оспоренного по делу ненормативного правового акта и, как следствие, просили суд об отказе в удовлетворении заявленного требования.

            Рассмотрев материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив и оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, арбитражный суд приходит к выводу о том, что требования заявлены необоснованно и не подлежат удовлетворению по следующим основаниям. 

            В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. 

            По смыслу приведенной нормы удовлетворение заявленных требований возможно при одновременном наличии двух условий: если оспариваемое решение уполномоченного органа не соответствует закону и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя. 

            Как следует из материалов дела и установлено судом, решением ФАС России ООО «Премиумторг», ООО «Промторг», ООО «ФИО19», ООО «Эко» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции), что выразилось в заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело (могло привести) к поддержанию цен в закупочных процедурах, предметом которых являлась поставка нефтепродуктов, в том числе бензина и дизельного топлива.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Верховный Суд Российской Федерации в пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере от 16.03.2016, указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности, фактического поведения.

На особенности рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с доказыванием антиконкурентного соглашения, указал Верховный Суд Российской Федерации и в пункте 21 постановления Пленума от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее — Постановление Пленума ВС РФ № 2): арбитражным судам следует учитывать, что наличие соглашения может быть установлено исходя из того, что несколько хозяйствующих субъектов намеренно следовали общему плану поведения (преследовали единую противоправную цель), позволяющему извлечь выгоду из недопущения (ограничения, устранения) конкуренции на товарном рынке.

            Кроме того, пунктом 24 постановления Пленума ВС РФ № 2 определено, что при возникновении спора о наличии соглашения, запрещённого пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, следует давать оценку доказательств, свидетельствующих о наличии причинно-следственной связи между действиями участников торгов и повышением, снижением или поддержанием цен на торгах.

Верховным Судом Российской Федерации указано на необходимость принимать во внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены обычным для торгов, которые проводятся в отношении определённых видов товаров, имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки осуществления единой стратегии, способно ли применение этой стратегии повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.

При этом для констатации антиконкурентного соглашения допустимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими, не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства.

Согласованность действий участников антиконкурентного соглашения может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Подтверждением согласованности поведения хозяйствующих субъектов, в частности, при участии в закупках могут служить косвенные доказательства, в связи с чем суд при оценке правомерности выводов антимонопольного органа о наличии в действиях хозяйствующих субъектов нарушения, в том числе пункта 1 части 2 статьи 11 Закона о защите конкуренции должен оценить полноту сбора доказательств, их «весомость» как в отдельности, так и в совокупности. Иной подход означает, что антиконкурентные соглашения недоказуемы в принципе.

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

В рассматриваемом случае ФАС России было установлено, что Заявителями при участии в торгах была реализована повторяющаяся модель поведения в различных комбинациях (как совместно, так и раздельно), выразившаяся в отказе от конкурентной борьбы, а также, что действия Заявителей были согласованы и взаимообусловлены, порядок их осуществления заранее был известен каждому из участников соглашения.

В настоящем случае в качестве одного из косвенных доказательств реализации антиконкурентного соглашения выступает совпадение IP-адресов при участии в закупочных процедурах, что свидетельствует об использовании хозяйствующими субъектами-конкурентами единой инфраструктуры для совершения юридически значимых действий на электронной торговой площадке.

Предоставление одного IP-адреса — уникального идентификатора устройства, подключенного к локальной сети или интернету — по разным фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. DynamicHostConfigurationProtocol — протокол динамической настройки узла — сетевой протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры, необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических адресов.

Данная позиция неоднократно находила подтверждение в судебной практике (постановления Арбитражного суда Московского округа от 23.06.2022 по делу № А40-160117/2021, от 25.05.2021 по делу № А40-15486/2020, от 23.12.2020 по делу № А40-337489/2019, от 26.02.2019 по делу № А40-208368/2018).

В рамках рассмотрения дела № 22/01/11-28/2022 о нарушении антимонопольного законодательства ФАС России установлено использование Заявителями одного и того же IP-адреса при участии в анализируемых закупочных процедурах, а также при подаче налоговых деклараций.

Так, при участии в рассматриваемых закупочных процедурах, а также при подаче налоговых деклараций по телекоммуникационным каналам связи всеми Заявителями использовался один IP-адрес 213.135.147.117, с которого также были зарегистрированы электронные почтовые ящики ООО «ФИО19», ООО «Промторг» и ООО «Премиумторг», указанные данными хозяйствующими субъектами в качестве контактных на электронных торговых площадках. 

При этом в качестве пользователя при регистрации почтового ящика ООО «Промторг» (promtorg09.2013@yandex.ru) указана ФИО6 — генеральный директор ООО «ФИО19» с 13.11.2015 по 10.06.2021, а в качестве пользователя при регистрации почтового ящика ООО «Премиумторг» (pt6824@yandex.ru) указан ФИО9 (фамилия и имя совпадает с данными генерального директора ООО «Премиумторг»).

В то же время, как установил административный орган, электронный почтовый ящик ООО «Эко» (ekotambov@yandex.ru), указанный в качестве контактного на электронных торговых площадках, был зарегистрирован с иного IP-адреса (37.76.181.117), однако, согласно журналу событий в данном электронном почтовом ящике совершались действия, в том числе с IP-адреса 213.135.147.117.

Между тем, как правильно указывает в настоящем случае административный орган, использование хозяйствующими субъектами-конкурентами в течение длительного периода времени одного и того же IP-адреса свидетельствует об использовании единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из доказательств реализации антиконкурентного соглашения.

При этом, суд обращает внимание на то обстоятельство, что использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры и совместная подготовка к торгам возможны только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели, что не свойственно для коммерческих организаций, которые, конкурируя между собой, не действуют в интересах друг друга. Данная позиция подтверждается и судебной практикой: постановления Арбитражного суда Московского округа от 21.02.2022 по делу № А40-180679/20, от 12.04.2021 по делу № А40-84613/20, от 08.04.2021 по делу № А40-34943/20 и др.

Кроме того, административным органом в настоящем случае также установлено, что создание и изменение файлов заявок для участия в закупочных процедурах осуществлялось Заявителями посредством одних и тех учётных записей, например: «Бух1», «1», «Дом», «ЛИ» — ООО «Промторг», ООО «Премиумторг», ООО «Эко», ООО «ФИО19»; «Адвокат» — ООО «Промторг», ООО «ФИО19», ООО «Эко»; «БухЗ». «Son» — ООО «Промторг», ООО «ФИО19»; «Бух4» — ООО «Промторг», ООО «Премиумторг»; «Мой ПК». «Windows» — ООО «Промторг», ООО «Эко».

Оценивая указанные обстоятельства, суд отмечает, что совпадение наименований учетных записей пользователей-участников торгов при создании и изменении файлов заявок на разных компьютерах в отсутствие соглашения невозможно в силу того, что учётная запись представляет собой хранимую в компьютерной системе совокупность данных о пользователе, необходимую для его опознавания (аутентификации) и предоставления доступа к его личным данным и настройкам. Имя учетной записи задается пользователем самостоятельно для входа в систему.

Неоднократное же совпадение авторов (учетных записей) файлов заявок, поданных лицами для участия в торгах, свидетельствует об их создании/изменении с использованием единой инфраструктуры, обмене файлами заявок между ними для достижений единой цели — допуск к участию в торгах.

Помимо прочего, административным органом в настоящем случае обоснованно установлено, что Общества являются арендаторами помещения, расположенного по адресу: 

<

...>, которое принадлежит на праве собственности ООО «Авторесурс».

Так, ООО «Промторг» является арендатором указанного помещения по договору от 01.11.2019 № Jb, ООО «Премиумторг» - по договорам от 10.03.2020 № 10/03-2020 и от 10.08.2021 № 10/08, ООО «ФИО19» - по договору от 07.03.2018 № 07/03-2018 и ООО «Эко»-по договору от 11.08.2021 № 11/08.

Оценивая указанное обстоятельство, суд соглашается с выводом административного органа о том, что указанный факт свидетельствует об объединении Обществами усилий, их взаимном согласовании и совместном осуществлении действий, в том числе в ходе планирования и участия в рассматриваемых закупочных процедурах.

Кроме того, в рамках внеплановых выездных проверок ООО «Премиумторг» и ООО «Авторесурс», проведенных на основании приказов ФАС России от 03.09.2021 №№ 930/21 и 933/21, на рабочих компьютерах сотрудников ООО «Премиумторг» обнаружена документация (приказы, письма, договоры), относящаяся к хозяйственной деятельности всех Заявителей за период с 2018 по 2021 гг.

Помимо прочего, на электронных торговых площадках ООО «ФИО19» и ООО «Премиумторг» указан один номер телефона 

<

***> в качестве контактного.

Указанный номер телефона выделен ООО «Авторесурс» на основании договора об оказании услуг связи от 27.07.2007 № 10828 и предоставлен ООО «ФИО19» и ООО «Премиумторг» на основании договоров аренды от 10.03.2020 № 10/03-2020, от 10.08.2021 № 10/08, от 07.03.2018 № 07/03-2018 с ООО «Авторесурс».

Таким образом, ООО «ФИО19» и ООО «Премиумторг» использовался один телефонный номер, выделенный иному лицу — ООО «Авторесурс» с адресом подключения телекоммуникационного оборудования, совпадающим с местом фактического осуществления деятельности всеми Заявителями.

Более того, по итогам анализа сведений, представленных в ФАС России налоговыми органами, административным органом было установлено совпадение фамилий физических лиц, в отношении которых Заявителями производились налоговые и страховые отчисления, что подтверждает пересечение кадрового состава хозяйствующих субъектов.

Также суд обращает внимание, что в рамках рассмотрения антимонопольного дела ООО «Эко» сообщило, что для сопровождения закупочной деятельности заключило договоры на оказание услуг с ФИО7 и ФИО8, которые являются сотрудниками ООО «Премиумторг».

При этом, в рамках проведения внеплановой выездной проверки было получено объяснение генерального директора ООО «Премиумторг» ФИО9 от 07.09.2021, который на вопрос о сотруднике, ответственном за подачу заявок, ценовых предложений и иных действий при проведении закупок дал следующий ответ: «ФИО7, бухгалтер, а также я в части»; на вопрос об IP-адресе, с которого подаются заявки, ценовые предложения и совершаются иные действия при проведении закупок, пояснил: «Не фиксируется. IP-адрес компьютера ФИО7, с которого осуществляются соответствующие действия в рамках участия в закупках».

При этом согласно сведениям, представленным налоговым органом, ФИО8 в 2019 году являлась сотрудником ООО «Промторг», а ФИО7 с 2021 года является генеральным директором ООО «ФИО19».

Также ФАС России по результатам анализа сведений, содержащихся в Едином государственном реестре юридических лиц (далее - ЕГРЮЛ), было установлено, что с 13.11.2015 по настоящее время ООО «Тамбовнефтетранс» является единственным участником ООО «ФИО19» с долей в уставном капитале 100%. ФИО10 с 13.11.2006 по настоящее время является участником ООО «Тамбовнефтетранс» с долей в уставном капитале 50 %, а также согласно сведениям, представленным налоговым органом, сотрудником ООО «Эко» в 2018, 2019, 2020 годах.

Таким образом, ФИО7 участвовала в хозяйственной деятельности ООО «Премиумторг», ООО «ФИО19» и ООО «Эко», в том числе путем осуществления действий по участию в торгах, а ФИО8 - в деятельности ООО «Промторг», ООО «Премиумторг» и ООО «Эко»; ФИО10 - в деятельности ООО «ФИО19» и ООО «Эко».

Также, исходя из данных, содержащихся в ЕГРЮЛ, ФИО11 в период с 08.02.2019 по настоящее время является участником ООО «Промторг» с долей уставного капитала 100%, а также с 27.03.2017 по настоящее время является генеральным директором ООО «Промсервис».

При этом ФИО12 с 08.02.2019 также является участником ООО «Промсервис» с долей уставного капитала 100 %, а с 11.06.2021 по настоящее время — генеральным директором ООО «ФИО19».

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ФИО13 с 15.02.2010 по настоящее время является генеральный директором, с 21.12.2009 по настоящее время — участником ООО «Эко» с долей в уставном капитале 100 %, а также с 31.01.2011 по настоящее время участником ООО «Техсервис» (5/6 доли участия в уставном капитале).

При этом ФИО11 с 10.02.2009 по настоящее время является генеральным директором ООО «Техсервис», а также с 08.02.2019 по настоящее время участником ООО «Промторг» с долей в уставном капитале 100 %.

Согласно выпискам из ЕГРЮЛ ФИО9 с 30.01.2020 по настоящее время является генеральным директором ООО «Премиумторг», а также с 21.05.2007 по настоящее время генеральным директором ООО «Техком».

В свою очередь, ФИО14 с 12.05.2009 по настоящее время является участником ООО «Техком» с долей в уставном капитале 100 % и с 03.07.2009 по настоящее время — участником ООО «Тамбовнефтетранс» с долей в уставном капитале 50 %. В свою очередь ООО «Тамбовнефтетранс» с 13.11.2015 по настоящее время является участником ООО «ФИО19» с долей в уставном капитале 100 %.

Кроме того, согласно информации, представленной ООО «Премиумторг» и ООО «ФИО19» на определение ФАС России от 14.07.2022 № 22/67035/22, генеральный директор ООО «Тамбовнефтетранс» ФИО15 является отцом генерального директора ООО «Премиумторг» ФИО9.

Помимо указанного о наличии соглашения между Обществами также свидетельствуют представленные в рамках дела № 22/01/11-28/2022 о нарушении антимонопольного законодательства договоры займа:

- за период с 10.01.2019 по 01.04.2019 ООО «ФИО19» (заимодавец) выдало ООО «Эко» (заемщик) денежные средства по договорам процентного займа на общую сумму 1 190 000,00 руб. (договоры займа от 10.01.2019 № 10/01 и от 01.04.2019 № 01/04-2019);

-за период с 10.02.2020 по 15.04.2020 ООО «Эко» (заимодавец) выдало ООО «Премиумторг» (заемщик) денежные средства по договору процентного займа на общую сумму 1 310 000,00 руб. (договоры займа № 1 от 10.02.2020, № 2 от 14.02.2020, № 3 от 17.03.2020, № 4 от 19.03.2020, № 5 от 20.03.2020, № 6 от 03.04.2020, № 7 от 08.04.2020, № 8 от 15.04.2020);

-за период с 24.03.2020 по 09.04.2020 ООО «Промторг» (заимодавец) выдало ООО «Премиумторг» (заемщик)денежные средства по договорам процентного займа на общую сумму 700 000.00 руб. (договоры займа № 24/03 от 24.03.2020, № 09/04 от 09.04.2020);

-за период с 31.03.2021 по 19.04.2021 ООО «Премиумторг» (заимодавец) выдало ООО «Эко» (заемщик) денежные средства по договорам процентного займа на общую сумму 3 100 000,00 руб. (договоры займа № 1 от 31.03.2021, № 2 от 02.04.2021, № 3 от 05.04.2021. № 4 от 19.04.2021).

В свою очередь. ООО^ «Премиумторг» стало победителем 4 электронных аукционов, извещения о которых опубликованы в период с 06.02.2020 по 27.02.2020, 14 электронных аукционов, извещения о которых опубликованы в период с 05.03.2020 по 30.03.2020, 2 электронных аукционов, извещения о которых опубликованы в период с 06.04.2020 по 22.04.2020, что совпадает с датами предоставления Обществу заемных денежных средств.

Учитывая изложенное, договоры займа могли заключаться между Обществами с целью использования денежных средств для внесения ООО «Премиумторг» обеспечения заявок на участие в закупочных процедурах после публикации извещений о проведении торгов и до момента подачи заявок для участия в таких торгах, а также для внесения обеспечения исполнения контрактов.

По итогам анализа документов и информации, полученных в ходе проведения внеплановых выездных проверок, проводимых в отношении Обществ, антимонопольным органом установлено, что иные лица, в том числе заказчики государственных и муниципальных закупок, рассматривают ООО «Премиумторг», ООО «Промторг», ООО «ФИО19», ООО «Эко» в качестве лиц, действующих совместно в рамках планируемых закупочных процедур, и направляют запросы коммерческих предложений нескольким организациям по одному или нескольким адресам электронной почты (как правило: tnt.tmb@yandex.ru, обнаружена на рабочих компьютерах сотрудников ООО «Премиумторг»), с которых ведется переписка в интересах всех указанных хозяйствующих субъектов.

Указанные обстоятельства находят свое подтверждение, в том числе в следующих электронных письмах, направленных государственными и муниципальными заказчиками:

1) 16.10.2018 от ФИО16 (sosnovkainv@rambler.ru) на адрес электронной почты tnt.tmb@yandex.ru было направлено письмо с темой «Запрос коммерческого предложения», а также вложениями «Запрос КП ФИО19.РОР», «Запрос КП Агротрейд.РБР», «Запрос КП 3KO.PDF».

К указанному письму прикреплены, в том числе вложения о запросе ТОГБСУСОН «Сосновский дом-интернат для престарелых и инвалидов» коммерческих предложений, в которых в качестве адресатов указаны ООО «Эко» и ООО «ФИО19»;

2) 31.01.2019 от ФИО17 (sosnovkainv@rambler.ru) на адрес электронной почты tnt.tmb@yandex.ru направлено письмо с темой «Запрос коммерческого предложения на бензин», а также вложениями «Агротрейд запрос КП на 6eH3HH.PDF», «Нефтетранс Тамбов запрос КП на 6eH3HH.PDF», «Эко запрос КП на 6eH3HH.PDF» следующего содержания: «Просим прислать коммерческое предложение на бензин на 2 квартал 2019 года».

            При этом к письму прикреплены, в том числе, вложения о запросе ТОГБСУСОН «Сосновский дом-интернат для престарелых и инвалидов» коммерческих предложений, в которых в качестве адресатов указаны ООО «Эко» и ООО «ФИО19»;

3) В письме от 09.04.2019, направленном Артемом Амбаряном (tmbduma@mail.ru) на адрес tnt.tmb@yandex.ru, с темой «Запрос на цену Тамбовская городская Дума», а также вложениями «Агротрейд dосх». «Нефтетранс Тамбов.docx», «3Ko.docx» было указано следующее: «Просьба заполнить цены на бензин, подписать и отправить нам [...]».

В свою очередь, к письму прикреплены, в том числе вложения о запросе Тамбовской городской Думой Тамбовской области коммерческих предложений, в которых в качестве адресатов также указаны ООО «Эко» и ООО «ФИО19».

При этом 28.05.2019 опубликовано извещение № 0164300013019000004 о проведении электронного аукциона, заказчиком по которому выступала Тамбовская городская Дума Тамбовской области. В формировании НМЦК посредством подачи коммерческих предложений участвовали, в том числе ООО «Промторг» и ООО «Эко», однако единственным участником и победителем признано ООО «Промторг»;

4) В письме от 22.04.2019, направленном с адреса herch@r55.tambov.gov.ruна адрес tnt.tmb@vandex.ru с темой «запрос цен на бензин», а также вложением«...запрос цен на 6eH3HH.pdf», содержалась следующая информация: «МКУ «ХЭЧ»Просит Вас выслать коммерческое предложение о прогнозе цен на бензинот нескольких организаций [...]».

К письму прикреплены, в том числе вложения о запросе МКУ «ХЭЧ» коммерческих предложений, в которых в качестве адресатов указаны ООО «Эко» и ООО «ФИО19»;

5) В письме от 28.09.2020, направленном УФСИН России по Тамбовскойобласти (gtgm.tambov@mail.ru) на адрес tnt.tmb@vandex.ru с темой письма «Re[2]:УФСИН запрос кп», было указано: «Здравствуйте, а ЭКО еще когда ждать?За промторг спасибо! [...] Здравствуйте, подскажите, что с коммерческимипредложениями? [...]».

При этом 20.10.2020 опубликовано извещение № 0364100013720000007 о проведении электронного аукциона, заказчиком которого являлось Управление по Тамбовской области федерального казенного учреждения «Главное управление по обеспечению деятельности оперативных подразделений Федеральной службы исполнения наказаний». В формировании НМЦК посредством подачи коммерческих предложений участвовали ООО «Промторг», ООО «Эко» и ООО «Премиумторг», а единственным участником и победителем признано ООО «Премиумторг».

Аналогичным образом иные хозяйствующие субъекты рассматривают Заявителей в качестве совместно действующих лиц. что подтверждается следующими электронными письмами:

1) письмо от 19.04.2018 от ФИО6 (nt6805@yandex.ru) (генеральный директор ООО «ФИО19» в период с 13.11.2015 по 11.06.2021) в адрес 22hrz@snos.ru с темой письма «Счет-фактуры за март, февраль»: «Здравствуйте, Регина. Не могу разобраться с транспортом и агентским за февраль и март. Не пришлете акт сверки за эти периоды и отчет агента по ООО «ЭКО» по Генеральному соглашению №031-121002279 Б от 25.01.2018г., ООО «ФИО19»\ по Генеральному соглашению №031-121002281 Б от 25.01.2018г. [...]»;

            2) письмо от 19.09.2018 от МЕГА-КОМ (tambov@mega-1 .ru) в адрес ФИО6 с темой письма «Re[2]: Карточка клиента.», с вложениями «НЕФТЕТРАНС.PDF», «ИП Моршанский.РОР», «3KO.PDF»: «[...] Добрый день! Вышлите нам пожалуйста реквизиты для ООО «ФИО19, ООО ЭКО и на ИП Моршанский КВ. [...]»;

            3) письмо от 16.01.2019 от ФИО18 на адрес tnt.tmb@yandex.ru с темой письма «Заключение НОВЫХ ДОГОВОРОВ!!!!!!!!!!!»: «Здравствуйте! Елена! Напишите пожалуйста письма для наших руководителей ООО «АТК» и ООО «АТКЭкспедиция» почему Вы расторгаете договор с «ФИО19» и заключаете новый с ООО «ПРОМТОРГ»[...]»;

            4) письмо от 21.05.2019 от FleetCor Service Desk (support@fleetcor.ru) на адрес tnt.tmb@yandex.ru с темой письма «Re: [Запрос ##337420##]: «[...] Подготавливаем перезаключение Договоров с ФИО19 на ООО Промторг»: «[...] Подготавливаем перезаключение трех Договоров на ООО «ПРОМТОРГ» с 01.06.2019 г., верно? [...]»;

            5) письмо от 25.10.2019 от ФИО20 на адрес tnt.tmb@yandex.ru с темой письма «RE: Отправка: договор от 23 10 2019»: «[...] ООО ЭКО [...] У какой другой, я писал на промторг, а что за фирма. [...] Она не переименовывается, это просто другая фирма. Просто в Промторге договора с поставщиками топлива заключены до конца года, не могу сейчас сказать удастся ли заключить их на следующий год»;

            6) Письмо от 22.04.2020 от Clearing (clearing@s-pimex.ru) в адрес nt6805@уandex.ru (принадлежит сотруднику ООО «Эко» ФИО21) с темой письма «ошибочные платежи!», со вложением «Письмо о переводе денежных средств на клиринговый C4eT.docx»: «Добрый день! ООО «ФИО19» произвело оплату за ООО «ЭКО» за товар по неверным реквизитам [...]»;

            7) письмо от 23.06.2020 от ФИО22 на адрес tnt.tmb@yandex.ru с темой письма «ФБУЗ Центр гигиены Тамбов»: «Здравствуйте. Формируем договоры на бензин на 3 кв., у вас в КПминимальная цена стоит у ООО ЭКО — следовательно заключаем с ним, нам необходима карточка организации, так как до этого у нас были договора с ООО Промторг [...]»;

            8) письмо от 27.07.2020 от Julija Kazakova на адрес tnt.tmb@yandex.ru с темой письма «RE: [Запрос ##391236##]: Перезаключение договора поставки с ООО ПРОМТОРЕ на ООО «ПРЕМИУМТОРЕ»»: «[...] В связи с изменениями ЮО у поставщика «ФИО19» прошу Вас: 1. Составить ДС о расторжении договора поставки с поставщиком «ФИО19» от 31 мая. 2. Заключить новый договор поставки с ООО «Премиум-торг» [...]».

Таким образом, приведенные электронные переписки свидетельствуют о заранее достигнутой договоренности и планировании Обществами участия в закупочных процедурах, распределении закупок заранее между собой и, соответственно, обеспечении победы одному из Заявителей (что также подтверждается анализом комг^ерческих предложений, поданных Обществами в целях формирования начальной максимальной цены договора (далее — НМЦД)/начальной максимальной цены контракта (далее — НМЦК)), а также о том, что иные лица, в том числе заказчики рассматривают Общества как совместно действующих лиц.

В настоящем случае, ФАС России по результатам анализа закупочных процедур было установлено, что Обществами реализовывалась модель поведения, состоящая в отказе от конкуретной борьбы, а именно:

в ходе 38 закупочных процедур Обществами (при совместном участии) создавалась видимость конкурентной борьбы, в результате чего контракты заключались    с    одним из    Обществ    как    без    снижения    НМЦК/НМЦД, так и с минимальным или незначительным снижением НМЦК/НМЦД (в 35 торгах — от 0% до 3%; в 3 торгах — от 3,5% до 9,37%);

в ходе 6 закупочных процедур (при участии совместно по парам) один из участников торгов подает ценовое предложение со снижением от 1,5 % до 23,2 % от НМЦК/НМЦД в целях перебить предложение иного хозяйствующего субъекта. При этом второе Общество — участник торгов отказывается от подачи ценового предложения в его пользу, в результате чего иной участник соглашения признается победителем торгов;

в ходе 325 закупочных процедур (при раздельном участии) одним из Обществ — единственным участником торгов в отсутствие заявок иных хозяйствующих субъектов не подаются ценовые предложения со снижением НМЦК/НМЦД (в случае участия в электронных аукционах), либо подавалось единственное ценовое предложение со снижением НМЦК (НМЦД) от 0,39 % до 14 % (в случае участия в запросах котировок в электронной форме), при этом иные Общества воздерживаются от подачи заявок на такие торги в пользу их победителя,

что, по мнению суда, указывает на отсутствие намерения активного поведения и снижения НМЦК/НМЦД всеми Заявителями при условии предварительного определения победителя конкурентной процедуры.

При этом снижение НМЦК/НМЦД в закупочных процедурах, в которых наряду с Заявителями принимали участие иные хозяйствующие субъекты, было обусловлено участием в торгах иных добросовестных участников.

Реализация же Обществами антиконкурентного соглашения (картеля) путем применения одной модели группового поведения была связана с осведомлённостью каждого из участников антиконкурентного соглашения о намерениях иных участников такого соглашения действовать определённым образом при отсутствии каких-либо внешних обстоятельств, в равной степени распространяющихся на каждого из участников на протяжении длительного периода времени, а также свидетельствует  о  согласованности  воли  каждого  из участников  действоватьнамеренно и сообразно с известными ему предполагаемыми действиями других участников.

Правовое значение взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка, при доказывании антиконкурентных соглашений подтверждается и судебной практикой: постановление Арбитражного суда Московского округа от 18.05.2021 по делу № А4&253778/18. оставленное без изменения определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2021 № 305-ЭС20-7336.

Уклонение от подачи ценовых предложений либо отказ от участия в закупочной процедуре, в свою очередь, рассматривается в качестве своеобразной тактики поведения с целью предоставления необоснованной возможности иному участнику картельного соглашения заключить договор/контракт, действуя по заранее распределенным ролям.

Приведённые же Обществами в заявлениях доводы о недействительности Решения ФАС России являются несостоятельными.

Также, в обоснование заявленного требования общества приводят доводы о некорректном определении антимонопольным органом временного интервала исследования закупочных процедур.

Согласно части 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В настоящем случае, как явствует из материалов судебного дела, ФАС России в рамках рассмотрения дела № 22/01/11-28/2022 о нарушении антимонопольного законодательства с соответствии с пунктом 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утверждённого приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее — Порядок), был проведён анализ состояния конкуренции на товарном рынке.

Указанным пунктом определено, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции включает: а) определение временного интервала исследования; б) определение предмета торгов; в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

В соответствии с пунктом 2.1 Порядка временной интервал исследования товарного рынка (исследования конкуренции на торгах) определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка (торгов).

Исследование состояния конкуренции проводилось в отношении 907 закупочных процедур (875 открытых аукционов в электронной форме, 32 запроса котировок в электронной форме).

Временной интервал проведения анализа закупок определен с даты размещения публикации извещения о проведении первой из исследуемых закупочных процедур с извещением № 0364300108818000001 (15.01.2018) по дату подведения итогов последней из исследуемых закупочных процедур с извещением № 0164300016522000450 (27.06.2022).

При этом временной интервал проведения 369 торговых процедур определен периодом с 15.01.2018 (опубликование извещения о проведении первой закупочной процедуры № 0364300108818000001) по 23.06.2022 (дата проведения последней закупочной процедуры № 03643037822000003).

При этом в рамках проведенного анализа было установлено, что ООО «ФИО19», ООО «Промторг» и ООО «Эко» являлись конкурентами (потенциальными конкурентами) во всех 369 закупочных процедурах, в которых было реализовано картельное соглашение.

В поданном в суд заявлении Общества указывают, что антимонопольным органом при определении временного интервала не учтены обстоятельства прекращения с 2019 года участия ООО «ФИО19» и ООО «Промторг» в закупочной деятельности, однако указанные доводы не опровергают выводов антимонопольного органа о наличии между ними конкурентных отношений в рамках всех исследуемых торгов.

Так, ФАС России установлено, что ООО «ФИО19» и ООО «Промторг» подавались коммерческие предложения для формирования НМЦК/НМЦД по рассматриваемым закупочным процедурам в рамках всего временного периода (2018-2022 гг.).

Принимая во внимание указанные обстоятельства, подача коммерческих предложений Обществами свидетельствует о возможности их участия в закупочных процедурах и поставки указанных в запросах коммерческих предложений заказчиков нефтепродуктов, однако, исходя из установленной совокупности доказательств по антимонопольному делу, данная возможность целенаправленно не реализовывалась Обществами вследствие отказа от конкуренции с целью обеспечения победы конкретному участнику антиконкурентного соглашения (картеля), направленного на поддержание цен на торгах.

С учетом предмета спора, которым выступает решение антимонопольного органа о признании факта нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, а также особенностей проведения анализа состояния конкуренции, закрепленных пунктом 10.10 Порядка, конкурентные отношения в рамках рассмотрения дела определяются составом хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Аналогичная позиция о том, что само по себе участие хозяйствующих субъектов, пусть и занимающихся различными видами деятельности, в торгах в отношении реализуемого или приобретаемого в результате их проведения товара позволяет рассматривать таких субъектов в качестве конкурентов на рынке соответствующего товара, изложена в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 30.03.2023 № 12-П.

Кроме того, антимонопольным органом принято во внимание, что ООО «Премиумторг» не могло участвовать в реализации антиконкурентного соглашения в рамках 179 из 369 рассматриваемых закупочных процедур, проведенных до даты создания Общества (30.01.2020), а также получения статуса субъекта МСП, однако указанные обстоятельства не свидетельствуют о некорректном определении ФАС России временного интервала исследования торгов, поскольку по смыслу статьи 11 Закона о защите конкуренции участие в антиконкуретном соглашении возможно и путем присоединения к уже действующему соглашению, что также находит свое подтверждение в судебной практике (например, постановление Арбитражного суда Московского округа от 21.12.2022 по делу № А40-172297/2020).

Учитывая изложенное, суд приходит к выводу о том, что ФАС России корректно определен временной интервал исследования закупочных процедур, а доводы Заявителей об обратном противоречат требованиям Закона о защите конкуренции и Порядка.

Относительно довода о том, что на дату принятия Решения ФАС России по ряду закупок, датируемых с 2018 года, истёк срок давности, предусмотренный статьёй 41.1 Закона о защите конкуренции, суд считает необходимым отметить следующее.

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства — со дня окончания нарушения или его обнаружения.

Вместе с тем Заявителями не учтено, что объективная сторона рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства состоит как в заключении, так и в реализации антиконкурентного соглашения, при этом согласно правоприменительной практике допускается квалификация такого правонарушения в качестве длящегося.

Так, Верховный Суд Российской Федерации в определении от 05.10.2020 № 305-ЭС20-9447 по данному делу указал на длящийся характер нарушения, связанный не только с заключением, но и с реализацией соглашения, при этом заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключает доказанности соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.

Таким образом, принимая во внимание подтвержденный материалами дела длящийся характер нарушения антимонопольного законодательства, выразившийся в применении Заявителями единой модели группового поведения, предусматривающей отказ от конкурентной борьбы между собой при совместном (попеременном) участии в закупочных процедурах либо отказе от участия в закупочных процедурах в пользу другого с целью поддержания цен на торгах, доводы Заявителей о нарушении ФАС России установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства нельзя признать обоснованными.

Приведенные Заявителями доводы о том, что ФАС России не проведен анализ поведения участников торгов с точки зрения экономической выгоды, отклоняются судом на основании следующего.

По мнению антимонопольного органа доводы о недоказанности получения экономической выгоды по итогам рассматриваемых торгов являются несостоятельными с учетом реализации модели поведения, при которой действия Обществ в ходе торгов были направлены на максимальное сохранение уровня НМЦД/НМЦК.

Минимальное/незначительное снижение НМЦК (НМЦД) либо отказ от участия в торгах в пользу иного лица позволяет участникам антиконкурентного соглашения достичь наибольшей выгоды от участия в недопустимом в соответствии с антимонопольным законодательством соглашении путем заключения контрактов с заказчиками по ценам, равным/максимально приближенным к начальным.

Помимо прочего, Общества ссылаются на положения постановления Правительства Российской Федерации от 13.01.2014 № 19 «Об установлении случаев, в которых при заключении контракта указываются формула цены и максимальное значение цены контракта», из которых следует, что при заключении контракта на поставку топлива моторного, включая автомобильный и авиационный бензин, указываются формула цены и максимальное значение цены контракта.

Вместе с тем указанные положения не ограничивают потенциальных участников закупочных процедур в снижении НМЦК/НМЦД при проведении торгов, а лишь устанавливают требование для заказчика при формировании конкурсной документации указывать максимальное значение цены контракта и формулу, по которой определяется итоговая цена в зависимости от объема поставляемой продукции.

При этом рассматриваемые антимонопольным органом торги являются конкурентными   процедурами,   победителями   которых   становятся   участники, предложившие лучшие условия исполнения контракта (в том числе наиболее низкую цену), таким образом, путем подачи ценовых предложений Общества могли повлиять на цену контракта.

Указанные обстоятельства также подтверждаются проведенным антимонопольным органом анализом состояния конкуренции, из которого следует что при наличии конкурентной борьбы на рассматриваемых закупочных процедурах контракты заключались со снижением НМЦК/НМЦД до 32.24 %.

Таким образом, учитывая изложенное в совокупности, оспариваемым решением ФАС России правомерно в действиях Заявителей было установлено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении антиконкурентного соглашения.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах. 

В соответствии с п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме. 

Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в постановлении от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (п. 2), согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. 

Подобная оценка может применяться и при рассмотрении дел о заключении антиконкурентных соглашений, поскольку приведенное в постановлении толкование касается анализа поведенческих аспектов антиконкурентных составов. 

Кроме того, согласно п. 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» соглашением хозяйствующих субъектов могут быть признаны любые договоренности между ними в отношении поведения на рынке, в том числе как оформленные письменно (например, договоры, решения объединений хозяйствующих субъектов, протоколы), так и не получившие письменного оформления, но нашедшие отражение в определенном поведении. 

При этом, факт наличия соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок. 

В этой связи, приведенные Заявителями доводы о недоказанности антимонопольным органом непосредственного заключения обществами недопустимого картельного соглашения отклоняются судом как основанные на неправильном толковании норм материального права, поскольку положения действующего антимонопольного законодательства Российской Федерации позволяют контрольному органу использовать в качестве доказательства совокупную оценку элементов поведения хозяйствующих субъектов в ходе рассматриваемых торгов, что и было сделано Ответчиком в настоящем случае. 

Более того, поскольку соглашение, как правовая категория, предполагает наличие как заключения, так и его исполнения, оценка действий хозяйствующих субъектов при проведении конкурентных процедур, соревновательный характер которых презюмируется, должна осуществляться на основании принципов полноты, объективности и проведения всестороннего анализа всех фактических обстоятельств дела, а не ограничения констатацией фактов. 

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) антиконкурентных соглашений чрезвычайно редки. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников. 

Диспозиция ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции является альтернативной, поскольку в качестве квалифицирующего признака антиконкурентного соглашения указанная норма предусматривает как реальную возможность, так и угрозу наступления последствий, предусмотренных в п.п. 1-5 данной нормы Закона. 

В свою очередь отличительной особенностью согласованных действий, запрет на которые установлен ст. 11.1 Закона о защите конкуренции, является лишь реальное наступление негативных последствий, описанных в п.п. 1-5 ч. 1 указанной статьи Закона. 

Соответственно, разграничение антиконкурентных составов возлагает на антимонопольный орган различный объем публично-правовых обязанностей по доказыванию их последствий: необходимость подтверждения таких последствий в случае квалификации антиконкурентного поведения в качестве согласованных действий с одной стороны, и наличие угрозы их наступления — при квалификации поведения на основании ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции (заключении соглашения). 

В настоящем случае антиконкурентное соглашение участников торгов явствует из общей картины проведения аукциона, совокупности доказательств, собранных антимонопольным органом, а также подтверждается проведенным им анализом поведения хозяйствующих субъектов. 

Такой правовой подход к квалификации поведения хозяйствующих субъектов как антиконкурентных соответствует позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда, содержащейся в постановлении от 21.04.2009 № 15956/08, согласно которому известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества. 

Вышеуказанное постановление, хотя и основано на толковании норм Закона о защите конкуренции, касающихся согласованных действий (поскольку на момент его принятия соглашения и согласованные действия законодательно не были разграничены), отражает единый подход к доказыванию этих антиконкурентных составов через оценку общей картины аукциона и поведения его участников. 

При таких обстоятельствах доводы Заявителей о недоказанности антимонопольным органом наступления негативных последствий вследствие антиконкурентного соглашения являются необоснованными. 

При этом государственные контракты в настоящем случае были заключены с очень незначительным снижением цены, что нетипично для конкурентной борьбы. 

Вопреки доводам Заявителей, совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, установлена антимонопольным органом достоверно: факт достижения соглашения и участия в нем подтверждается использованием обществами единой инфраструктуры в ходе процедур, конкурентный характер которых презюмируется, а также использованием единой организации для оформления и подачи заявок на участие в торгах. 

При этом, общества участвовали совместно в процедурах, благополучный экономический эффект от участия в которых предполагается. 

Наличие негативных последствий для рынка в таком случае презюмируется: общества извлекли необоснованные преимущества из своего незаконного поведения (ч. 4 ст. 1 ГК РФ) за счет заключения контракта по цене, сформированной в ходе заведомо неконкурентных правоотношений, чем в невыгодное положение был поставлен государственный заказчик и иные лица, не нарушившие антимонопольное законодательство в ходе торгов. 

Объективно поведение хозяйствующих субъектов-конкурентов, выразивших желание участвовать в торгах, характеризуется наличием конкурентной борьбы. 

В соответствии с п. 7 ч. 1 ст. 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на 7 соответствующем товарном рынке. 

В силу взаимосвязанных положений ст. ст. 2, 50 ГК РФ целью участия хозяйствующих субъектов в торгах является извлечение прибыли. 

Следовательно, и пассивное поведение в ходе торгов (то есть «подыгрывание» победителю) экономически обосновано для лиц, обеспечивающих победу иному лицу. 

Обратное противоречило бы как природе предпринимательской деятельности, так и антимонопольному назначению такого вида гражданско-правовой процедуры, как торги. 

Общества, при подготовке и проведении торгов, использовали единую инфраструктуру, что возможно лишь в случае кооперации и консолидации. 

В этих условиях, создав картину конкурентной процедуры, общества фактически извлекли преимущества из своего недобросовестного поведения. 

При этом, суд признает, что консолидация и кооперация, то есть осведомленность о совместных действиях позволяет извлечь выгоду от антиконкурентного соглашения: взаимная договоренность ведет к незначительному снижению цены, обеспечивая неконкурентные преимущества победителю в виде экономии денежных средств, что невозможно при конкурентной борьбе. 

Таким образом, суд отклоняет доводы Заявителей о недоказанности Ответчиком извлечения ими какой-либо выгоды от заключения и исполнения картельного соглашения. 

При наличии ряда обстоятельств, свидетельствующих о факте устного картельного соглашения, экономическая целесообразность заключения контракта по цене, полученной вследствие исполнения подобного соглашения, презюмируется в силу ст. ст. 2, 50 ГК РФ. 

Таким образом, антимонопольный орган пришел к верному выводу о наличии в действиях Заявителей нарушения п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции, вопреки их утверждению об обратном. 

Примененный антимонопольным органом правовой подход полностью соответствует практике рассмотрения подобных дел арбитражными судами Московского округа по делам №№ А40-170978/15, А40-203574/15, А40- 210342/15, А40-195180/17, А40-172825/17, А40-181335/18, А40-156504/18, А40-186605/2019, А40-215866/2019, А40-71290/2020, А40-114569/22, А40-248476/22.

Таким образом, суд признает выводы административного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, правильными и соответствующими представленным в дело доказательствам. 

В то же время, приведенные обоими Заявителями доводы представляют собой лишь констатацию факта их несогласия со сделанными антимонопольным органом выводами, а потому, ввиду отсутствия доказательств ошибочности таких выводов, не могут являться основанием для признания оспариваемого решения недействительным в контексте ст.ст. 198, 200, 201 АПК РФ.

Как уже отмечалось, одним из обязательных оснований для признания Решения ФАС России недействительным по смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ и статьи 13 ГК РФ является нарушение указанными актами прав и охраняемых законом интересов Заявителей.

При этом согласно статье 65 АПК РФ бремя доказывания факта нарушения прав и законных интересов оспариваемыми актами возложено на Заявителей.

Вместе с тем Заявителями не представлено доказательств того, что Решение ФАС России нарушает их права и законные интересы..

Приведенные Заявителями доводы об обратном, обоснованные ссылками на судебную практику, также не принимаются судом, поскольку указанная практика основана на иных конкретных фактических обстоятельствах дела и не имеет для настоящего спора ни общеобязательного (ст. 16 АПК РФ), ни преюдициального (ст. 69 АПК РФ), ни практикообразующего значения.

            При таких данных, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого ненормативного правового акта, отсутствует, оспариваемый акт является законным, обоснованным, принят в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и не нарушает прав и законных интересов Заявителей в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

            Судом проверены все доводы Заявителей, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

            Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на Заявителей.

            На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 137, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

 

РЕШИЛ:

В удовлетворении заявленных требований отказать полностью. 

Проверено на соответствие действующему законодательству. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.. 

 

Судья                                                                                                                Н.Е. Девицкая