РЕШЕНИЕ

Именем Российской Федерации

Дело № А40-91747/18-122-1125

16 августа 2018 года

г. Москва

Резолютивная часть решения объявлена 14 августа 2018 года

Полный текст решения изготовлен 16 августа 2018 года

Арбитражный суд в составе: судьи Девицкой Н.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ООО «КОМПАНИЯ «ИНВАРИ» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, 109012, 

<

...>, дата присвоения ОГРН: 01.04.2005) 

к Московскому УФАС России

третье лицо: АО «ТД РОСЭЛ»

о признании незаконным решения от 29.01.2018 г. №1-00-128/77-18

при участии: 

от заявителя –  ФИО2, дов. от 31.05.2018 г.

от ответчика – ФИО3, удост. №13539, дов. от 26.12.2017 г. №03-65

от третьего лица – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ООО «КОМПАНИЯ «ИНВАРИ» обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к УФАС России по Москве о признании незаконным решения от 29.01.2018 г. №1-00-128/77-18.

Заявитель требования поддержал.

Ответчик требования не признал, по основаниям, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, извещен надлежащим образом, дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со ст. ст. 123, 156 АПК РФ.

Выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев материалы дела, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198 Кодекса, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из заявления, Управлением Федеральной антимонопольной службы по г. Москве 29.01.2018 года по делу №1-00-128/77-18 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров по жалобе ООО «Компания «ИНВАРИ» на действия заказчика - АО «ТД «РОСЭЛ» при проведении конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку дицианоаурата калия (I) чда ГОСТ 20573-75 производства АО «Завод «Элекон» (реестровый №31705975271) было принято решение о признании жалобы необоснованной (исх. №11330/18-1 от 12.03.2018 года).

Полагая, что указанное решение является незаконным, нарушающим права и законные интересы ООО «Компания ИНВАРИ» в сфере предпринимательской деятельности, создающим, в нарушение ст. 15 Федерального закона от 26.07.2006 №135-Ф3 «О защите конкуренции», условия для ограничения и устранения конкуренции, заявитель обратился в суд с указанными требованиями.

Отказывая в удовлетворении требований Заявителя, суд соглашается с доводами Ответчика, при этом исходит из следующего.

Как следует из материалов дела, 18.01.2018 (вх. № 2373) в адрес Московского УФАС России поступила жалоба заявителя на действия организатора закупки — АО «ТД РОСЭЛ» (далее — организатор закупки, общество «ТД РОСЭЛ») при проведении закупки в форме открытого одноэтапного конкурса в электронной форме на право заключения договора на поставку Дицианоаурата калия (I) чда ГОСТ 20573-75 производства OA «Завод Элекон» (реестровый номер закупки 31705975271), выразившиеся в формировании закупочной документации с нарушением требований антимонопольного законодательства Российской Федерации в связи с предъявлением к участникам закупки требования о поставке товара конкретного производителя без указания на возможность поставки эквивалентной продукции.

Оспариваемым решением антимонопольный орган отказал в удовлетворении поданной жалобы, поскольку счел, что у организатора закупки в настоящем случае имелись правовые основания для предъявления спорных требований, а в материалы дела со стороны заявителя не представлено доказательств действительного ограничения конкуренции на товарном рынке вследствие установления организатором закупки соответствующего требования.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее -Закон о закупках) названный закон устанавливает общие требования и принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг лицами со специальной правосубъектностью, а именно хозяйствующими дочерними хозяйственными обществами, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей в совокупности принадлежит хозяйственным обществам, в уставном капитале которых более пятидесяти процентов долей принадлежит государству.

В то же самое время, общество «ТД РОСЭЛ» входит в состав холдинга АО «Росэлектроника» со 100-процентным участием Государственной корпорации «Ростех», которая, в свою очередь, принадлежит Российской Федерации.

Таким образом, применение Закона о закупках являлось в настоящем случае для третьего лица обязательным.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции), п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей   статьей,   действия    (бездействие)   заказчика,    комиссии    по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, в случае осуществления заказчиком закупки с нарушением требований названного закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

В настоящем случае доводы поданной заявителем жалобы были сведены к нарушению третьим лицом основополагающих принципов закупочной процедуры (ч. 1 ст. 3 Закона о закупках) и необоснованному ограничению конкуренции в ходе проведения закупочной процедуры (ст. 17 Закона о защите конкуренции), а потому, оценив приведенные в жалобе доводы, контрольный орган обоснованно счел их соответствующими требованиям п. 1 ч. 10 ст. 3 Закона о закупках и рассмотрел поданную жалобу по существу заявленных в ней требований.

Оспариваемый ненормативный правовой акт вынесен уполномоченным контрольным органом в рамках предоставленной ему компетенции.

Материалами дела подтверждается, что организатором закупки проведен открытый одноэтапный конкурс в электронной форме на право заключения договора на поставку Дицианоаурата калия (I) чда ГОСТ 20573-75 производства AО «Завод Элекон» (реестровый номер закупки 31705975271).

Согласно п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам    работы,    установленные    заказчиком    и    предусмотренные техническими регламентами в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Во исполнение приведенной нормы права организатором закупки разработана и утверждена закупочная документация, согласно п. 1 Информационной карты которой к поставке требуется Дицианоаурата калия (I) чда ГОСТ 20573-75 производства АО «Завод «Элекон».

При этом, согласно приведенному пункту Информационной карты закупки, поставка эквивалента не допускалась в соответствии с п. 10.3.6 (8) Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех».

В свою очередь, согласно упомянутому пункту Положения о закупках в документации допускается указание товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения продукции или наименование производителя без дополнения таких указаний словами «или эквивалент» в случаях, когда закупка продукции с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или произведенной конкретным производителем предусмотрена договором с третьим лицом (приобретателем продукции заказчика) либо законодательством.

Как указывает заявитель, третьим лицом необоснованно было допущено указание на необходимость поставки ему продукции конкретного производителя, поскольку Положение общества «ТД РОСЭЛ» не является единственным правовым регулятором проведения спорной закупочной процедуры и не должно противоречить действующему антимонопольному законодательству Российской Федерации. В свою очередь, настаивает заявитель, установление организатором закупки спорного требования влечет за собой ограничение количества участников закупки вследствие создания отдельным участникам закупки преимущественных условий участия в ней путем осуществления закупки именно того производителя, с которым работают такие участники. Ссылаясь на незаконность оспариваемого ненормативного правового акта антимонопольного органа, заявитель указывает, что контрольный орган указанные обстоятельства не проверил.

В то же время, исходя из текста поданной жалобы, с очевидностью следовал факт ее подачи в порядке, установленном не гл. 9 Закона о защите конкуренции, а ст. 18.1 упомянутого закона. Определение подателями жалоб процедурных аспектов их подачи является необходимым для определения контрольным органом правового регулирования и порядка рассмотрения поданной жалобы: нормоположения ст. 18.1 упомянутого закона или же гл. 9 того же самого закона. Отсутствие в тексте поданной жалобы прямого указания на факт ее подачи в порядке, установленном гл. 9 Закона о защите конкуренции, позволяет административному органу презюмировать факт подачи такой жалобы в порядке ст. 18.1 упомянутого закона как более оперативной контрольной процедуры, ввиду чего участники закупочных процедур должны быть в наибольшей степени заинтересованы в скорейшем рассмотрении поданных ими жалоб.

Антимонопольный орган, будучи контрольным в сфере закупочных процедур, осуществляет правовое регулирование исключительно процедуры проведения закупки, однако полномочиями по выяснению потребностей ее организатора, причин возникновения (изменения) таких потребностей названный орган в рамках ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не наделен. При этом, жалоба в настоящем случае была подана заявителем именно в порядке, предусмотренном названной нормой права, но не в порядке гл. 9 Закона о защите конкуренции, что могло бы обусловить правомочия административного органа по проведению анализа рынка и сбору доказательственной базы, касающейся содержания закупочной документации в части требований к закупаемому товару.

При этом антимонопольный орган в силу своей компетенции  осуществляет  контроль  исключительно  за  ходом  закупочной процедуры, однако разрешение вопроса о причинах приобретения организатором закупки тех или иных товаров в компетенцию контролирующего органа не входит.

При этом, исходя из нормоположений п. 1 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках требования, предъявляемые к закупаемым товарам (работам, услугам) определяются заказчиком (организатором закупки) самостоятельно в зависимости от собственных потребностей, но с соблюдением основополагающих требований антимонопольного законодательства Российской Федерации и законодательства Российской Федерации о закупках.

В то же самое время, требования п. 10.3.6 (8) Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех» позволяли третьему лицу установить в своей закупочной документации требования к конкретному производителю необходимого к поставке товара, поскольку закупка в настоящем случае осуществлялась во исполнение договорных обязательств общества «ТД РОСЭЛ» со сторонним лицом.

В доказательство указанного обстоятельства третьим лицом антимонопольному органу представлены договор поставки № КДА-678 от 23.06.2016, заключенный между третьим лицом и обществом «Завод полупроводниковых приборов», а также Дополнительное соглашение № 3 к нему от 03.03.2017, согласно которым общество «ТД РОСЭЛ» обязалось поставить своему контрагенту по названному договору Дицианоаурат калия (I) чда ГОСТ 20573-75, что свидетельствует об осуществлении в настоящем случае организатором закупки открытого конкурса в целях получения товара для стороннего лица, что подпадает под п. 10.3.6 (8) Единого положения о закупке Государственной корпорации «Ростех».

Также организатором закупки в материалы дела было представлено письмо от получателя продукции - АО «Завод полупроводниковых приборов» от 10.01.2018 (исх. № 08), согласно которому последний просит общество «ТД РОСЭЛ» осуществлять ему поставку товара производства АО «Элекон».

Таким образом, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о наличии у третьего лица в настоящем случае правовых оснований для закупки именно   товара   производства   OA   «Завод   Элекон»,   что   подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Доказательств обратного заявителем не представлено, а контрольным органом не собрано, ввиду чего у последнего отсутствовали правовые основания понуждать общество «ТД РОСЭЛ» к принятию ненужного ему товара, изготовленного иным производителем и, как следствие, не подходящего для использования организатором закупки.

При этом, установив в настоящем случае наличие у последнего оснований для предъявления спорного требования, антимонопольный орган обоснованно не вмешивался в вопрос наличия у третьего лица потребности в получении товара именно конкретного заявленного в закупочной документации производителя.

В то же самое время, фактически все приведенные заявителем доводы в указанной части представляют собой исключительно констатацию факта его несогласия с действиями организатора закупки по предъявлению подобного требования, поскольку, как настаивает заявитель, это может повлечь за собой предоставление преимущественных условий кому-либо из участников закупочной процедуры, однако безусловных и убедительных доказательств, подтверждающих действительное ограничение конкуренции в настоящем случае путем установления спорного требования, заявителем приведено не было. Утверждение последнего о наличии такого ограничения доказательством его действительного (или хотя бы гипотетического) существования не является.

При этом каких-либо доказательств отсутствия у общества «ТД РОСЭЛ» объективной необходимости в предъявлении к участникам закупки соответствующих требований заявителем не приведено, а в отсутствие таких доказательств антимонопольный орган лишен возможности запретить организатору закупки ее проведение без предъявления к участникам этой закупки требований, которые, по мнению последнего, будут способствовать выявлению лица, в наибольшей степени отвечающего его требованиям.

Фактически все приведенные заявителем доводы сведены к недопустимости предъявления третьим лицом к участникам закупки требований, которым не соответствует сам заявитель (поскольку является официальным дистрибьютором иного  производителя), что не может свидетельствовать об ограничении конкуренции в том смысле, который придан этому понятию Законом о защите конкуренции, а сам приведенный заявителем правовой подход представляет собой исключительно злоупотребление правом с попыткой навязать организатору закупки ненужный ему товар в целях получения выгоды от такого навязывания, что не подлежит судебной защите в контексте ч. 2 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом каких-либо доказательств заведомой невозможности поставки обществу «ТД РОСЭЛ» именно испрашиваемого последним товара (например, отказа производителя от поставки в адрес заявителя, реализация данного товара исключительно через собственную дилерскую сеть производителя) обществом «Компания ИНВАРИ» при рассмотрении антимонопольным органом поданной обществом жалобы не представлено, что свидетельствует об отсутствии в настоящем случае доказательств ограничения конкуренции в ходе проведения закупочной процедуры. Анализ рынка в целях установления признаков ограничения конкуренции применительно к ст. 17 Закона о защите конкуренции заявителем не проводился, что также свидетельствует об отсутствии в настоящем случае доказательств имевшего место ограничения конкуренции.

Доводы о наличии в действиях организатора закупочной процедуры нарушения требований ст.ст. 11 и 15 Закона о защите конкуренции подлежат отклонению, поскольку вопрос о проведении антимонопольным органом проверки по факту соответствия действий третьего лица упомянутым нормам права заявителем в поданной жалобе не ставился, более того выявление подобных нарушений в рамках ст. 18.1 упомянутого закона невозможно в принципе ввиду иного юрисдикционного механизма, охватывающего проверку подобных нарушений.

Ссылки заявителя на факт осуществления третьим лицом закупки аналогичной продукции, но без указания производителя товара, в рамках иных закупочных процедур, подлежат отклонению как не имеющие отношения к существу рассматриваемого спора в настоящем случае, поскольку не опровергают выводов контрольного органа о наличии у организатора закупки потребности в получении испрашиваемого товара именно в настоящем случае.  Порядок проведения обществом «ТД РОСЭЛ» иных закупочных процедур предметом ни антимонопольного, ни судебного контроля не являлся, а потому ссылки заявителя на эти закупки не имеют для настоящего спора правового значения. Желание же заявителя осуществлять поставку третьему лицу именно своего товара основанием для понуждения общества «ТД РОСЭЛ» со стороны антимонопольного органа к приему такого товара не является.

В то же время, учитывая отсутствие в действующем законодательстве Российской Федерации о закупках (в редакции, действовавшей в момент непосредственного проведения закупочной процедуры) запрета на осуществление закупки товара конкретного производителя, а также отсутствие доказательств реального ограничения конкуренции в ходе проведения указанной закупочной процедуры, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания ко вменению обществу «ТД РОСЭЛ» нарушения требований антимонопольного законодательства Российской Федерации, тем более что сам по себе факт указания в закупочной документации на производителя закупаемого товара не свидетельствует ни об ограничении конкуренции, ни о создании кому-либо преимущественных условий закупки, ни о сговоре на торгах, а лишь отражает потребность организатора закупки в получении того или иного товара. 

При таких данных выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемых актов закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя.

Согласно ч. 1 ст. 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований.

Заявителем, вопреки ч. 1 ст. 65, ст. 198 АПК РФ не доказано, каким нормативным актам не соответствует оспариваемый акт, какое его право нарушено оспариваемым решением и какое его право подлежит восстановлению путем признания обжалуемого акта недействительным, поскольку этот акт не создает заявителю каких-либо препятствий при осуществлении им экономической деятельности и не возлагает на него каких-либо обязанностей.

Учитывая вышеизложенное, суд приходит к выводу, что совокупность условий, предусмотренных ч. 1 ст. 198 АПК РФ и необходимых для признания незаконным оспариваемого решения отсутствуют, оспариваемое решение является законным, обоснованным, принято в полном соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе и не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем заявленные требования удовлетворению не подлежат (ч. 3 ст. 201 АПК РФ).

Судом проверены все доводы заявителя, однако они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований. 

Госпошлина распределяется по правилам ст. 110 АПК РФ и относится на заявителя. 

На основании вышеизложенного, руководствуясь ст. 1-13, 15, 17, 27, 29, 49, 51, 64-68, 71, 75, 81, 123, 156, 163, 166-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований ООО «Компания ИНВАРИ» отказать полностью.

Проверено на соответствие действующему законодательству.

Решение может быть обжаловано в течение месяца со дня его принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд. 

Судья          Н.Е. Девицкая