АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-58503/2020

09 марта 2021 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 03 марта 2021 года

Полный текст решения изготовлен 09 марта 2021 года

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.И.Ремезовой при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1  рассмотрел в судебном заседании   объединенное дело по заявлениям Общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «Лаборатория красоты и здоровья» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), Общества с ограниченной ответственностью «Амулет здоровья» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о  признании недействительными решения  по жалобе №066/01/18.1-3606/2020 от 21.09.2020, о признании незаконным постановления  № 066/04/14.3-466/2020

 с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора – индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>), ООО «Апифитофарм» (ИНН 

<

***>), индивидуального предпринимателя ФИО3 (ИНН 

<

***>), Межмуниципального отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации  «Алапаевский» 

В судебном заседании участвовали:

от заявителей:

от ООО «Амулет здоровья» – ФИО4,  представитель, доверенность № 11 от 20.12.2019, паспорт, диплом; 

от ООО «Научно-производственное предприятие «Лаборатория красоты и здоровья»-  ФИО5, представитель, доверенность № 4 от 22.01.2021;

 от заинтересованного лица:  ФИО6, представитель, доверенность от 27.07.2020 № 195, удостоверение, диплом; 

от третьих лиц: не явились; извещены надлежащим образом;   в том числе публично, путем размещения информации на сайте суда.

Объявлен состав суда. Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отвода составу суда не заявлено. 

 Заинтересованным лицом заявлено ходатайство об объединении  в одно производства настоящего дела с делом № А60-1203/2021. Суд в удовлетворении ходатайства отказал, о чем вынесено определение.  

Общество с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «Лаборатория красоты и здоровья» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения  Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31.08.2020 № 066/05/25-1834/2020 в части признания незаконным выводов Комиссии в мотивировочной части решения о том, что ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» является рекламодателем рекламы БАД «Артролакс», «ФИО7», «Аденовит», «Идеалекс», «Трилор», «Зоревит», распространенной на территории г. Алапаевска Свердловской области в марте 2020 г. в газете «Вестник здоровья»; признания незаконным вывода Комиссии в пункте 1 резолютивной части Решения о признании рекламы   БАД   «Артролакс»,   «ФИО7»,   «Аденовит»,   «Идеалекс»,   «Трилор», распространенной на территории г. Алапаевска Свердловской области в марте 2020 г. в здоровья», ненадлежащей; признания незаконным пункта 9 резолютивной части решения.

Общество с ограниченной ответственностью «Амулет здоровья» обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области от 31.08.2020 № 066/05/25-1834/2020 в части  признания  ООО «Амулет здоровья» рекламодателем рекламы БАД  к пище «Артролакс», «ФИО7», «Аденовит», «Идеалекс», «Трилор», «Зоревит», распространенной на территории  в марте 2020  в г. Алапаевска Свердловской области в газете «Вестник здоровья». Кроме того, ООО «Амулет здоровья» просит признать незаконным и отменить  постановление о назначении административного наказания от 28.12.2020 № 066/04/14.3-466/2020.

Определением от 25.12.2020 указанные дела объединены в одно производство, делу присвоен номер А60-58503/2020.

Заинтересованное лицо  требования не признало, представлен отзыв.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы участвующих в деле лиц, арбитражный суд

УСТАНОВИЛ:

Дело № 25 по признакам нарушения рекламного законодательства было возбуждено по итогам рассмотрения  материалов проверки КУСП МВД России «Алапаевский» (№ 2250 от 10.03.2020). По результатам рассмотрения дела Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области вынесено решение по делу № 066/05/25-1834/2020 от 31.08.2020.

В соответствии с данным решением реклама БАД «Артролакс», «ФИО7», «Аденовит», «Идеалекс», «Трилор», «Зоревит», распространенная на территории г. Алапаевска Свердловской области в марте 2020 г. в газете «Вестник здоровья», признана  ненадлежащей, нарушающей требования:

- п. 10 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических лиц относительно объекта рекламирования и о его одобрении физическими лицами;

-п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку реклама содержит указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, при этом данные препараты не являются лекарственными средствами;

-п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку реклама данных БАД создает впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, содержит ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок, содержит выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок;

-ч.1.1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку реклама данных БАД не содержит предупреждение о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством, которому должно быть отведено не менее 10% рекламной площади.

Установленные решением обстоятельства явились основанием для вынесения в отношении ООО «Амулет здоровья» постановления от 28.12.2020 по делу № 066/04/14.3-466/2020, в соответствии с которым  ООО «Амулет здоровья» привлечено в административной ответственности  по ч.5 ст. 14.3 КоАП РФ в виде штрафа в размере 250000 руб.  

Суд считает, что требования заявителей не подлежат удовлетворению в силу следующего.

Согласно ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ч. 4, 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Предметом спора по делам о признании решений и действий незаконными, ненормативного правового акта недействительным является требование, направленное, прежде всего, на исключение последствий, порожденных действием (решением, актом). 

Следовательно, в рассматриваемом случае, исходя из положений ст. 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для признания данного ненормативного правового акта недействительным необходимо соблюдение двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагающее на него какие-либо обязанности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемого решения действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

Целями Федерального закона от 13.03.2006 №38-Ф3 «О рекламе» являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1 ФЗ «О рекламе»).

В соответствии со ст. 3 Федерального закона «О рекламе» реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. 

Под информацией понимаются сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления. Информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений. Информация может свободно использоваться любым лицом и передаваться одним лицом другому лицу, если федеральными законами не установлены ограничения доступа к информации либо иные требования к порядку ее предоставления или распространения (ст. 2, ст. 5 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»).

Рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо (п.5 ст. 3 Закона о рекламе. 

Рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п.7 ст. 3 Закона о рекламе).

   Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (п. 2 ст. 3 Закона о рекламе).

  Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот (п. 3 ст. 3 Закона о рекламе). 

 Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе).

   Из материалов дела следует, что  на территории г. Алапаевская в марте 2020 в газете «Вестник здоровья» распространялась реклама БАД «Артролакс», «ФИО7», «Аденовит», «Идеалекс», «Трилор», «Зоревит».

     Аденовит. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище «Аденовит» имеет свидетельство о государственной регистрации серии № RU.77.99.11.003.E.002171.06.19 от 21.06.2019: Изготовитель (производитель) — ООО «Научно-производственное предприятие «Лаборатория красоты и здоровья».  Получатель - ООО «Научно-производственное предприятие «Лаборатория красоты и здоровья». Область применения — для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - источника L-карнитина, дополнительного источника минеральных веществ (цинка, селена), витаминов (Е, D3). Рекомендации по применению: мужчинам по 1 капсуле 2 раза в день во время еды. Продолжительность приема 1 месяц. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Атролакс. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище «Артролакс» имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.88.003.E.003550.08.18 от 15.08.2018. Изготовитель (производитель) 1) ООО «Амулет здоровья»; 2) ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья». Получатель ООО «Амулет здоровья». Область применения: для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - источника глюкозамина и хондроитинсульфата, фенольных соединений, дополнительного источника цинка, витаминов (Е, С, В6), содержащей оксипролин. Рекомендации по применению: взрослым по 1 капсуле 3 раза в день во время или после еды. Продолжительность приема - 4-6 недель. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, недоступном для детей месте, при температуре + 25°С. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

        ФИО7. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru. БАД к пище «ФИО7» имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.11.003.E.005386.12.18 от 04.12.2018: Изготовитель (производитель) ООО «Апифитофарм». Получатель ООО «Апифитофарм». Область применения: для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - источника флавоноидов, дубильных веществ, дополнительного источника витаминов С и В1, аминокислот глицина и триптофана, содержащей эфирные масла. Рекомендации по применению: взрослым по 1 столовой ложке (15 мл) 3 раза в день, во время еды. Продолжительность приема - 1 месяц. При необходимости прием можно повторить. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, защищенном от прямых солнечных лучей, недоступном для детей месте при температуре не выше 25°С. Вскрытый флакон хранить в холодильнике не более 30 дней. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью, аллергические реакции на продукты пчеловодства. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

 Идеалекс. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище биологически активная добавка к пище «Идеалекс» имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.11.003.E.005384.12.18 от 04.12.2018. Изготовитель (производитель) — ООО «Апифитофарм». Получатель — ООО «Апифитофарм». Область применения —для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - дополнительного источника цинка, источника лютеина, флавоноидов, танинов. Рекомендации по применению: взрослым по 1 чайной ложке (5 мл), предварительно растворив в небольшом количестве воды, чая или других напитков, 3 раза в день во время еды. Продолжительность приема - 1 месяц. При необходимости прием можно повторить. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, защищенном от прямых солнечных лучей, недоступном для детей месте при температуре не выше 25°С. Вскрытый флакон хранить в холодильнике не более 30 дней. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.       Трилор. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru,   БАД  к  пище   «Трилор»   имеет  свидетельство   о   государственной регистрации серии RU.77.99.88.003.E.003916.09.18 от 10.09.2018: Изготовитель (производитель) — 1) ООО «Амулет здоровья»; 2) ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья».

Получатель — ООО «Амулет здоровья». Область применения —для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - в качестве источника полисахаридов, флавоноидов, дополнительного источника минеральных веществ (магния, цинка, марганца), витаминов (С, В1, В2, В6, В12). Рекомендации по применению: взрослым по 1 капсуле 3 раза в день во время или после еды. Продолжительность приема: 4-6 недель. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, недоступном для детей месте, при температуре не выше+ 25^2. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Зоревит. В соответствии с реестром свидетельств о регистрации, расположенном на сайте http://fp.crc.ru, БАД к пище «Зоревит» имеет свидетельство о государственной регистрации серии RU.77.99.88.003.E.003549.08.18 от 15.08.2018. Изготовитель (производитель) — 1) ООО «Амулет здоровья»; 2) ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья».

Получатель— ООО «Амулет здоровья». Область применения —для реализации населению в качестве биологически активной добавки к пище - в качестве источника полисахаридов, рутина, антоцианов, лютеина, дополнительного источника цинка и витаминов (А, Е, С, В1, В2, В6, ниацина (витамина РР), содержащей зеаксантин. Рекомендации по применению: взрослым и детям старше 14 лет по 2 капсулы 2 раза в день во время или после еды. Продолжительность приема - 4-6 недель. При необходимости прием можно повторить. Возможны повторные приемы в течение года. Срок годности - 2 года. Хранить в сухом, недоступном для детей месте, при температуре + 25°С. Противопоказания: индивидуальная непереносимость компонентов, беременность, кормление грудью. Перед применением рекомендуется проконсультироваться с врачом.

Согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 12.04.2010 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» лекарственные средства - вещества или их комбинации, вступающие в контакт с организмом человека или животного, проникающие в органы, ткани организма человека или животного, применяемые для профилактики, диагностики (за исключением веществ или их комбинаций, не контактирующих с организмом человека или животного), лечения заболевания, реабилитации, для сохранения, предотвращения или прерывания беременности и полученные из крови, плазмы крови, из органов, тканей организма человека или животного, растений, минералов методами синтеза или с применением биологических технологий. К лекарственным средствам относятся фармацевтические субстанции и лекарственные препараты.

Согласно абз. 7 ст. 1 Федерального закона от 02.01.2000 №29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» биологически активные добавки - природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов.

В отличие от лекарственных средств целью использования биологически активных добавок является оптимизация рациона питания человека, компенсация дефицита в продуктах, необходимых для организма веществ. Биологически активная добавка «позволяет осуществить персонифицированный подход к формированию индивидуального рациона питания» с учетом особенностей организма человека и его потребностей (ФИО8 Лекарственные средства и биологически активные добавки: общее и особенное в правовом регулировании рекламы // Предпринимательское право. 2017. N3. С. 37-45).

Биологически активные добавки являются промежуточной стадией между лекарством и пищевым продуктом (ФИО9, ФИО10 Трансграничный оборот БАД // ЭЖ-Юрист. 2014. №46. С. 12 - 15).

Согласно ч. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством. В данной рекламе, распространяемой в радиопрограммах, продолжительность такого предупреждения должна составлять не менее чем три секунды, в рекламе, распространяемой в телепрограммах, при кино- и видеообслуживании, - не менее чем пять секунд, и такому предупреждению должно быть отведено не менее чем семь процентов площади кадра, а в рекламе, распространяемой другими способами, - не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

 Между тем в рекламе БАД «Артролакс», «ФИО7», «Аденовит», «Идеалекс», «Трилор», «Зоревит», размещенной в газете «Вестник здоровья» за март 2020 г., в каждом рекламном модуле (а не на последней странице в отношении группы рекламируемых препаратов, участвующих в акции, выделенных отдельной рамкой) необходимое предупреждение, которому должно быть отведено не менее 10% рекламной площади, отсутствует, что противоречит требованиям ч. 1.1 ст.25 Закона о рекламе.

В силу п.6 ч.5 ст.5 Закона в рекламе не допускается указание на лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, объекта рекламирования, за исключением такого указания в рекламе лекарственных средств, медицинских услуг, в том числе методов лечения, изделий медицинского назначения и медицинской техники.

Кроме того, согласно п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами.

Согласно п. 23 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»при применении норм ст. 25 Закона о рекламе следует учитывать, что рекламабиологически активных добавок (пищевых добавок) может быть признана создающей впечатление, что они являются лекарственными средствами, то есть обладают лечебным эффектом, тем более если в такой рекламе содержится название заболевания (или его симптоматика) и одновременное упоминание продукта как средства, оказывающего лечебно-профилактический эффект.

Рассматриваемая реклама создает впечатление о том, что биологически активные добавки обладают лечебными свойствами, на что указывают приведенные названия заболеваний, например: «гастрит», «язва желудка», «панкреатит», «холецистит», «цирроз», «гепатит», «аденома», «простатит», «гипертоническая болезнь», «сахарный диабет», «артрит», «остеохондроз» и прочие.

Кроме того, в рассматриваемой рекламе неоднократно используются слова и предложения, указывающие на то, что рекламируемые препараты обладают лечебными свойствами.

Так, в рекламе БАД «Артролакс» указано: «- Значит ли это, что капсулы «Артролакс» и гель «Остеоброн» самый верный способ вернуть здоровье суставам и позвоночнику? Франс Бербер (Ггрмания) ревматолог-ортопед: - Конечно. Только этот комплекс и рекомендую. Ведь после его применения уже не надо принимать обезболивающие и противовоспалительные препараты, тем более на постоянной основе, как требовалось раньше. Человек может забыть о своих страхах - неподвижности, инвалидности. Ему не нужно копить деньги на операцию по протезированию. Потому что суставы и позвоночнику него будут здоровыми долгие годы».

Таким образом, реклама, размещенная в газете «Вестник здоровья», содержит признаки нарушения п.6 ч.5 ст.5, п.1 ч.1 ст.25 Закона о рекламе.

Кроме того, в соответствии с п.п.2, 3 ч.1 ст.25 Закона о рекламе реклама биологически активных добавок и пищевых добавок не должна: содержать ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок, содержать выражение благодарности физическими лицами в связи с применением таких добавок.

 Между тем, в  рекламе содержатся многочисленные истории излечения людей, в том числе, выражение благодарности после использования препаратов.

Так, в рекламе «Артролакс» содержатся пять историй физических лиц -потребителей препарата с использованием их фотографий и города проживания: ФИО11 г. Владимир: «Прийти за вашей натуральной продукцией меня заставили жгучие боли! Дело в том, что имею двусторонний гонартроз и артрит на р :сах. Пальцы не сгибались и были воспалены, я не могла ими ни хлеба отрезать, ни картошку почистить. К тому же колени невыносимо хрустели, опухали и ныли, я ходила с палочкой, переваливаясь, как утка. Но благодаря курсу капсул «Артролакс» и геля «Остеоброн» я теперь и хожу, и руками все ловко делаю! Пальцы хорошо работают, колени не болят и не щелкают совершенно, сплю хорошо. Раньше в магазин выползала раз в неделю, а теперь хожу куда мне надо, и без палочки. Больше заболевания опорно-двигательного аппарата меня ни в чем не ограничивают!»; ФИО12, г. Омск «...артрит, артроз и остеохондроз... И как я рада, что узнала о капсулах «Артролакс»... невыносимых болей, хруста в ногах, шее и плечах я не ощущаю... не мучаюсь от судорог и бессоницы»; ФИО13 г. Иваново: «...артрит, артроз, подагра...В общем, плохо все было, пока я не купил капсулы «Артролакс»... зато теперь все хорошо! ... поясница разогнулась, а спина и суставы отлично работают...»; ФИО14 г. Челябинск: «три межпозвоночные грыжи...попробовать ваши капсулы «Артролакс»...боли прошли, палочкой больше не пользуюсь, а на МРТ не видно грыж... А жене ваш комплекс помог справиться с осеопорозом...От всей нашей семьи большое вам спасибо!»; ФИО15 г. Орел: «Капсул «Артролакс» и геля «Остеоброн» я применила по 4 упаковки... остеохондроз... купила ваши натуральные препараты, которые стали моим спасением...».

Кроме того, согласно п. 10 ч.3 ст.5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о рекомендациях физических или юридических лиц относительно объекта рекламирования либо о его одобрении физическими или юридическими лицами.

Достоверность сведений подтверждается соответствующими доказательствами, которыми, в рассматриваемом случае, должен обладать рекламодатель (подтвердить существование вышеуказанных физических лиц и выражение ими мнения, приведенного в рекламе).

В рекламной газете использованы отзывы потребителей со всей России, при этом потребители имеют возможность направлять письменно претензии либо выражение благодарности в адрес, как продавца, так и производителя продукции, наименование и контакты которого указаны на упаковке товара.

При этом, какие-либо доказательства наличия приведенных в рекламе рекомендаций и одобрений указанными физическими лицами данных БАД ни их производителями, ни продавцами в материалы дела не представлены.

Таким образом, рассматриваемая реклама также нарушает требования как п. 10 ч.3 ст.5, так и п.п. 2, 3 ч.1 ст. 25 Закона о рекламе.

 Таким образом, в совокупности распространенная реклама  противоречит требованиям п. 10 ч.З ст. 5, п.6 ч.5 ст.5, п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 25, ч.1.1. ст. 25 Закона о рекламе.

В соответствии со ст.38 Закона о рекламе, ответственность за нарушение требований, установленных п. 10 ч. 3 ст. 5 указанного закона несет рекламодатель, ответственность за нарушение требований, установленных п.6 ч.5 ст.5, п.п. 1, 2, 3 ч. 1 ст. 25, 4.1.1. ст.25 указанного закона несет как рекламодатель, так и рекламораспространитель (ч. 6, ч.7 ст. 38 Закона о рекламе).

         В ходе проверки установлено, что Комиссия приходит к выводу о том, что рекламодателями спорной рекламы являются как производители БАД «Артролакс», «Трилор», «Зоревит», «Аденовит» - ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья», БАД «ФИО7», «Идеалекс» - ООО «Апифитофарм», так и продавцы данных БАД ООО «Апифитофарм» и ООО «Амулет здоровья», заинтересованные в их реализации по завышенной цене среди потребителей определенной социальной категории - людей старшего возраста.

На стр.4 указанной газеты содержится следующая информация:

«Внимание! Остерегайтесь мошенников, торгующих до официального начала мероприятий, указанных ниже. Выставки-продажи натуральной продукции ТМ «Фитомакс» начинаются строго по указанному времени, не раньше! Ждем вас на наших выставках-продажах, где вы также сможете получить бесплатную подробную консультацию по применению оздоровительных препаратов. (...)

           13 марта (пятница) г. Алапаевск 12:00-13:00, ДКул. Ленина, д.24

Совместная акция с заводами-изготовителями! Акционные цены действуют по 16 марта! (...)

Справка и заказы наложенным платежом по тел.: 

<

***> (звонок со всех телефонов бесплатный, круглосуточно). При почтовых заказах скидка не действует. Почтовые расходы 10%. Не является лекарственным средством. Перед применением проконсультируйтесь с врачом. Под торговой маркой «Фитомакс» объединены четыре крупнейших производства оздоровительной продукции: ООО «Апифитофарм», ООО «Амулет здоровья», МНПХ «Созвездие мечты», ООО «НПП Лаборатория Красоты и Здоровья». Остерегайтесь подделок! Товар сертифицирован, www.fitomax.net».

В ходе проведения проверки к материалам приобщен договор оказания услуг, по которому производилась выставка-продажа рекламируемых препаратов. В соответствии с Договором на оказание услуг № 15 от 11.02.2020 ИП ФИО2 (ОГРНИП 318861700062631) поручает МБУК «Дворец культуры» в лицеИО директора ФИО16 организовать и провести выставку продукции «Фитомакс» в фойе первого этажа Дворца культуры 13.03.2020 с12:00до 13:00.  Таким образом, рекламораспространителем является ИП ФИО2 Правообладателем товарного знака «ФИТОМАКС» является ООО «Амулет здоровья» на основании Свидетельства на товарный знак № 689084, заявка № 2018711424, приоритет товарного знака 23.03.2018, зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания в Российской Федерации 19.12.2018, срок действия регистрации истекает 23.03.2028.

Право использования данного товарного знака предоставлено ФИО17 на основании договора от 19.09.2019.

Товарный знак зарегистрирован, в том числе, для товаров 05 класса МКТУ, включающего «добавки пищевые, в том числе биологически активные добавки (БАД)».

Указанный товарный знак использован в рекламной газете «Вестник здоровья» и на сайте https://fitomax.net/.

При этом, правообладатель товарного знака «Фитомакс» ООО «Амулет здоровья» о незаконном использовании товарного знака (п. 14 ч. 1 ст. 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)) в рекламных газетах «Вестник здоровья», «Народный знахарь», знает уже длительное время.

Так, начиная уже с 2017 года территориальные управления ФАС России инициировали проверки по факту распространения рекламы БАД в газете «Вестник здоровья» с уведомлением ООО «Амулет здоровья»:

          Решением Свердловского УФАС России по делу №18 от 29.10.2018 реклама БАД «Альфа-сила», «Алтайский зравотрав», «Фитофлекс», «Варикозил», а также рекламу препаратов «Медария», «Диабеткор», «Лориорум», «Знахарь», «Экстракт алоэ по Федорову», «Жизнесил», распространяемая с марта 2018 г. в газете «Народный Знахарь», признана ненадлежащей, нарушающей требование:

- ч. 1.1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку в рекламе указанных биологически активных добавок отсутствует предупреждение о том, что объект рекламирования не является лекарственным средством,

- п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе, поскольку реклама указанных биологически активных добавок создает впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, а также содержит ссылки на конкретные случаи излечения людей, улучшения их состояния в результате применения таких добавок;

- п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе, поскольку в рекламе вышеуказанных препаратов указано на их лечебные свойства, то есть положительное влияние на течение болезни, при этом данные препараты не являются лекарственными средствами.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.05.2019 по делу № А60-6153/2019, вступившем в законную силу, в иске ООО «НПК «Апифитогрупп» и ООО «Амулет здоровья» о признании указанного решения незаконным отказано. Постановлением от 04.02.2029 по делу № 151АПР/2018 ООО «Амулет здоровья» признано виновным в совершении административного правонарушения, административная ответственность за которое установлена ч.5 ст.14.3 КоАП РФ.

 При этом,  ООО «Амулет здоровья», ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» не предпринимали никаких действий по защите интеллектуальных прав, связанных с незаконным использованием в газете «Вестник здоровья» фирменных наименований, являющихся согласно п. 13 ч.1 ст. 1225 ГК РФ самостоятельным объектом охраняемых результатов интеллектуальной деятельности.

Бездействие со стороны правообладателей по защите своих интеллектуальных прав (товарный знак как на сайте https://fitomax.net (действует и на момент принятия решения), так и в газетах, фирменные наименования в газете) в условиях осведомленности об их нарушении как владельцем сайта https://fitomax.net, (может быть установлен правоохранительными органами по запросу к соответствующему регистратору доменных имен), так и издателем рекламных газет (может быть установлен правоохранительными органами через индивидуальных предпринимателей, реализующих БАДы), свидетельствует об отсутствии нарушения таких прав в результате того, что правообладатели не только осведомлены о таком использовании товарного знака и фирменных наименований, одобряют его, но и заинтересованы в распространении спорной информации, приносящей доход от производства и реализации БАДов в итоге именно им.

Реклама, содержащая ссылки на конкретные случаи излечения от болезней в результате употребления БАДов, выражения благодарности, порождает повышенной спрос на данные БАДы, в результате покупатель-оптовик заказывает продукцию у производителя. Какие-либо иные хозяйствующие субъекты помимо производителей и продавцов данных БАД не заинтересованы в распространении данной рекламы, а заинтересованные лица скрывают свою причастность к ее распространению (МБУК «Дворец культуры»).

Суд также отмечает наличие в договорах купли-продажи условий об отсрочке платежа: п. 5.2 Договора поставки №13-ИП от 12.01.2015 в ред. от 03.06.2019, заключенного ООО «Амулет здоровья» (поставщик) и ИП ФИО17 (покупатель) - на 14 дней; п.6.5 Договора поставки №02-2019ИП от 28.06.2019, заключенного ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» (поставщик) и ИП ФИО17 (покупатель) - на 10 дней; п.5.1.1.1. проекта Договора поставки, заключаемого ООО «Апифитофарм» (поставщик) с покупателем - на 14 дней. Порядок расчета по договору с отсрочкой платежа свидетельствует о том, что покупателю предоставляется срок для реализации товара для последующего расчета с поставщиком. При этом, реализации товара в максимально короткие сроки способствует именно реклама, поскольку она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в связи с чем производитель товара наравне с его продавцом заинтересован в рекламе своей продукции, позволяющей реализовать товар и получить денежные средства по договору с покупателем.

При этом, производители БАД бездействовали в отношении предъявления требований к оптовым покупателям, заключающим договоры на вышеуказанных условиях с отсрочкой платежа, о предоставлении рекламных материалов для их согласования с целью соблюдения требований рекламного законодательства, одобряя, таким образом, рекламу производимой ими продукции.

Материалами дела установлено, что ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» является производителем БАД «Аденовит», БАД «Артролакс», «Трилор», «Зоревит».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» является «производство пищевых ферментов (код ОКВЭД 10.89.4), среди дополнительных видов деятельности указаны: «производство биологически активных добавок к пище» (код ОКВЭД 10.89.8), «торговля оптовая прочая пищевыми продуктами, включая рыбу, ракообразных и моллюсков» (код ОКВЭД 46.38), «деятельность агентов по оптовой торговле пищевыми продуктами, напитками и табачными изделиями» (код ОКВЭД 46.17).

Договоры на производство БАД «ФИО7», «Идеалекс» (получатель свидетельств на БАД ООО «Апифитофарм») в материалы дела не представлены (договор подряда на производство продукции №3105-2019 от 31.05.2019, заключенный между ООО «Амулет здоровья» и ООО «Апифитофарм», не содержит упоминаний о данных БАД). При этом согласно свидетельствам RU.77.99.11.003.E.005386.12.18 от 04.12.2018 и RU.77.99.11.003.E.005384.12.18 от 04.12.2018 производителем данных БАД является ООО «Апифитофарм».

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Апифитофарм» является «производство пищевых ферментов (код ОКВЭД 10.89.4), среди дополнительных видов деятельности указана «торговля розничная прочая в неспециализированных магазинах» (код ОКВЭД 47.19).

Продавцы данных БАД: ООО «Амулет здоровья» (договор поставки №13-ИП от 12.01.2015 в ред. от 03.06.2019 с ИП ФИО17 на БАД «Артролакс», «Трилор», «Зоревит»), ИП ФИО18, ИП ФИО2 (по данным материала проверки КУСП МО МВД России «Алапаевский» №2250 от 10.03.2020).

Согласно выписке из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО «Амулет здоровья» является «торговля оптовая прочая пищевыми продуктами» (код ОКВЭД 46.38.2), одним из дополнительных - «производство биологически активных добавок к пище» (код ОКВЭД 10.89.8).

Пунктом 8.6 договора поставки №02-2019ИП от 28.06.2019, заключенного  ОО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» с ИП ФИО17  предусмотрено, что поставщик не является заинтересованным лицом в дальнейшем маркетинговом продвижении покупателем поставляемой продукции по настоящему договору. Покупатель обязуется не заказывать изготовление и размещение в СМИ и иных источниках, не являющихся СМИ, материалов по форме и содержанию не соответствующих действующему законодательству, в том числе ст. 25 Ф3 «О рекламе». В случае несоблюдения норм законодательства, покупатель самостоятельно несет полную ответственность, за содержание и оформление размещаемой в СМИ, либо в иных источниках, не являющихся СМИ (сайты, маркетплейсы и т.п.) рекламы. В случае привлечения поставщика к ответственности, вызванных нарушением покупателем требований законодательства в отношении содержания и оформления рекламы, покупатель возмещает поставщику все понесенные убытки, вызванные таким нарушением».

Пунктом 7.4 договора поставки №13-ИП от 12.01.2015 предусмотрено что реализация продукции конечному потребителю осуществляется покупателем самостоятельно, без привлечения поставщика. Привлечение потребителей может осуществляться покупателем с использованием средств массовой информации и иных средств связи. Реклама продукции, размещаемая в СМИ, печатных изданиях, радио, газетах, не должна противоречить действующему законодательству о рекламе, в том числе Федеральному закону № 38-ФЗ от 13.03.2006  «О рекламе». В случае выявления нарушений, контролирующими органами покупатель самостоятельно несет полную ответственность за выявленные нарушения. Поставщик может быть привлечен в качестве третьего лица для дачи пояснений.

 Между тем, обязанность по соблюдению требований Закона о рекламе возникает не в силу договора между хозяйствующими субъектами, а в силу прямого  указания в  законе. При этом наличие в договорах вышеназванного условия,  не освобождает ООО «Амулет здоровья» и ООО «НПП «Лаборатория красоты и здоровья» от ответственности  за распространение ненадлежащей рекламы. Данные БАД через аптечную сеть не реализуются (см. www.ghhg.org/зоревит-развод-обман-людей) приобрести их возможно исключительно на выставках-продажах и через интернет, то есть через хозяйствующих субъектов -  по данному делу (и их контрагентов - ИП), закупающих БАД у производителя, которые таким образом совместно извлекают прибыль от производства и реализации рекламируемых БАД. Изложенная совокупность доказательств подтверждает причастность заявителей к незаконной рекламе БАД. Фактические обстоятельства могут подтверждаться как прямыми доказательствами, так и совокупностью косвенных. Приведенные заявителем нормы Постановления Правительства РФ от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства о рекламе» не были нарушены Свердловским УФАС России, поскольку рекламодатель и рекламораспространитель в рамках производства по делу № 066/05/25-1834/2020 были выявлены.

Не имеет правового значение довод заявителя о том, что «Вестник здоровья» является печатным материалом, а не газетой в понимании Закона о СМИ, поскольку согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Довод о том, что заявители не осуществляли рекламную деятельность, фактическое распространение спорной рекламы, отклоняется судом несостоятельным, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление рекламной газеты и ее фактическое распространение. 

Довод заявителей о нарушении срока рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе полежит отклонению, поскольку рассмотрение дела откладывалось антимонопольным органом. Отмеченное решение Свердловского УФАС по Свердловской области  от 31.08.2020  по делу №066/05/25-1834/2020 явилось  основанием для возбуждении в отношении ООО «Амулет здоровья»  дела об административном правонарушении, предусмотренном ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

Свердловским УФАС России вынесено постановление о назначении административного наказания в виде административного штрафа по делу № 066/04/14.3-466/2020 об административном правонарушении (ч. 5 ст. 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) от 28.12.2020, которым ООО «Амулет здоровья»  признано виновным в совершении административного правонарушения, обществу назначено наказание в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Согласно ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ нарушение установленных законодательством о рекламе требований к рекламе лекарственных средств, медицинских изделий и медицинских услуг, в том числе методов лечения, а также биологически активных добавок, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от двухсот тысяч до пятисот тысяч рублей.

 Как уже было указано выше, решением УФАС, установлены  факты нарушений законодательства о рекламе.

При таких обстоятельствах суд считает установленным  факт наличия в действиях ООО «Амулет здоровья» события административного правонарушения, предусмотренного ч. 5 ст. 14.3 КоАП РФ.

Частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1, 2 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вопрос о наличии вины заявителя в совершении административного правонарушения исследовался административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, что отражено в оспариваемом постановлении о привлечении к административной ответственности.

Вина ООО «Амулет здоровья» выразилась в непринятии всех зависящих мер по соблюдению требований законодательства Российской Федерации.    Доказательств того, что обществом были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено. У юридического лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Материалами дела подтверждается, что общество при возможности исполнения требований по соблюдению законодательства Российской Федерации не предприняло все зависящие от него меры, допустив пренебрежительное отношение к исполнению своих публично-правовых обязанностей, к формальным требованиям публичного права, что свидетельствует о его вине.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 5 ст. 14.3 Кодекса.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судом не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, административным органом не допущено. Обществу была предоставлена возможность воспользоваться правами лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный ст. 4.5 Кодекса, соблюден.

  При определении меры наказания административным органом учтены все обстоятельства, перечисленные в ст. 4.1, 4.2 и 4.3 КоАП РФ, влияющие на размер наказания.

Оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ судом не установлено. Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить ст. 2.9 КоАП РФ, как это сформулировано в п. 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Размер штрафа соответствует установленным по делу обстоятельствам, кроме того, в данном случае следует учесть наиболее незащищенный слой населения, который может пострадать от такой рекламы.

Согласно ч. 3 ст. 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

  При таких обстоятельствах суд не находит оснований для удовлетворения заявленных требований.

Руководствуясь ст. 110, 167-170,201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

1.Требования Общества с ограниченной ответственностью «Научно-производственное предприятие «Лаборатория красоты и здоровья», Общества с ограниченной ответственностью «Амулет здоровья» оставить без удовлетворения. 

2. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

3. Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

Судья                                                        Н.И. Ремезова