ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12 адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

   № 09АП-44413/2024

Дело № А40-21766/2023

г. Москва

09 сентября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 03 сентября 2024 года  Постановление изготовлено в полном объеме 09 сентября 2024 года  

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи: Бодровой Е.В., судей: Титовой И.А., Новиковой Е.М., при ведении протокола секретарем судебного заседания Платоновым Д.М., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДОМИНИК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.05.2024 по делу № А40-21766/23, по иску ООО "ДОМИНИК" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>) 

к ООО "ИНВЕСТСТРОЙПРОЕКТ" (ИНН: 

<

***>, ОГРН: 

<

***>)  о взыскании,  

по встречному иску о взыскании, 

При участии в судебном заседании: от истца: ФИО1 по доверенности от 03.09.2024, ФИО2 по выписке из ЕГРЮЛ, от ответчика: ФИО3 по доверенности от 12.09.2021. 

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Доминик» (далее – истец)  обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к Обществу с  ограниченной ответственностью «Инвестстройпроект» (далее – ответчик) о взыскании  основного долга в размере 2 236 105 руб.  

ООО «Инвестстройпроект» обратилось в Арбитражный суд города Москвы с  встречным иском к ООО «Доминик» о взыскании неосновательного обогащения в виде  неотработанного аванса по договору № 04- 07/2020 от 01.07.2020 г. в размере 837 665  руб., неустойки за несвоевременный возврат неотработанного аванса в размере 607  307,12 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 79 993,56 руб.,  неосновательного обогащения в виде стоимости невозвращенного давальческого  материала в размере 1 673 229,14 руб., обязании заменить и передать утерянное  оборудование или его детали: Фанера ламинированная 1,22х2,44 – 92 штуки, Балка  двутавровая 3,0 – 109 штук, Стойка телескопическая 3,0 – 168 штук, Унивилка – 193  штуки, Тренога – 80 штук, идентичным самостоятельно и за свой счет в срок не  превышающий 15 рабочих дней с момента вступления решения суда в законную силу, с  установлением астрента из расчета 20 000 руб. за каждый день просрочки исполнения  

обязательства по возврату оборудования (с учетом уточнения исковых требований в  порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2024 в удовлетворении  первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен в части.  

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную  жалобу, в которой просит отменить решение Арбитражного суда города Москвы и  принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе  в удовлетворении встречных требований.  

В обоснование доводов апелляционной жалобы, заявитель указал, что суд первой  инстанции необоснованно отказал в удовлетворении требований о взыскании с  ответчика задолженности.  

Ссылается на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно  удовлетворил встречные исковые требования.  

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной  жалобы, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.  

Представитель ответчика возражал по доводам апелляционной жалобы, просил  решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения,  представил письменный отзыв на жалобу.  

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей  266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив  доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства,  не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города  Москвы на основании следующего.  

Как следует из материалов дела, 01.07.2020 между Обществом с ограниченной  ответственностью «ИнвестСтройПроект» (ООО «ИнвестСтройПроект», Подрядчик) и  Обществом с ограниченной ответственностью «Доминик» (ООО «Доминик»,  Субподрядчик) заключен договор субподряда № 04-07/2020, согласно условиям  которого субподрядчик принял на себя обязательства выполнить в установленный срок  капитальный ремонт здания, расположенного по адресу: 

<

...>,  с использованием материалов и/или давальческих материалом, а также сдать результат  работ Подрядчику, а Подрядчик обязуется принять выполненные работы и оплатить  установленную договором стоимость работ.  

Пункт 3.1. договора субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 устанавливает, что  цена договора составляет 16 000 000 (Шестнадцать миллионов) рублей, без НДС.  

При этом в указанную стоимость входит стоимость всех затрат, связанных с  организацией работ и включает в себя все затраты Субподрядчика, связанные с  организацией, согласованием, производством и сдачей всех работ по договору, налоги,  накладные расходы, топливо, а также расходы по доставке, разгрузке и хранению  материалов и оборудования (кроме давальческих) по месту выполнения работ.  

В силу пункта 3.1 договора субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 между ООО  «ИнвестСтройПроект» и ООО «Доминик» подписан сметный расчет стоимости  выполненных работ на сумму 16 000 000,00 рублей.  

Согласно пункту 2.1.1 договора субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 начало  выполнения работ с момента подписания контракта, а также передачи Подрядчиком  Субподрядчику по акту приема-передачи строительной площадки.  

01.07.2020 между ООО «ИнвестСтройПроект» и ООО «Доминик» подписан акт  приема-передачи строительной площадки для производства работ.  

Как указывает истец по первоначальному иску, Субподрядчиком в рамках  договора субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 выполнены строительные работы по  капитальному ремонту помещений, расположенных по адресу: 

<

...>, принятые коллегиально в присутствии технического заказчика (АО «Трежери  

Инвест»), подрядчика (ООО «ИнвестСтройПроект»), проектной организации (ООО  «Объединенное Проектное Бюро»).  

ООО «Доминик» в рамках договора субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020  соответствии с нормами Гражданского кодекса РФ направляло в адрес ООО  «ИнвестСтройПроект» формы КС-2, КС-3 для подписания между сторонами.  

Согласно доводов искового заявления, ООО «ИнвестСтройПроект» уклонялся от  подписания КС-2, КС-3, что подтверждается письмом Подрядчика № 174 от 22.12.2020,  согласно которому ООО «ИнвестСтройПроект» отказался от принятия и подписания  форм КС-2, КС-3 указав, что отсутствуют акты скрытых и ответственных работ.  

При этом, выполненные ООО «Доминик» работы в рамках договора субподряда №  04-07/2020 от 01.07.2020 имели экономическую ценность для Подрядчика, что  указывает о частичной оплате объема выполненных работ в размере 4 898 328 руб., что  подтверждается следующими платежными поручениями: № 590 от 23.07.2020 года на  сумму 150 000,00 рублей, № 625 от 31.07.2020 года на сумму 300 000,00 рублей, № 681  от 13.08.2020 года на сумму 200 000,00 рублей, № 736 от 27.08.2020 года на сумму 100  000,00 рублей, № 766 от 03.09.2020 года на сумму 100 000,00 рублей, № 817 от  14.09.2020 года на сумму 100 000,00 рублей, № 866 от 25.09.2020 года на сумму 200  000,00 рублей, № 875 от 01.10.2020 года на сумму 150 000,00 рублей, № 909 от  13.10.2020 года на сумму 150 000,00 рублей, № 958 от 29.10.2020 года на сумму 200  000,00 рублей, № 999 от 11.11.2020 года на сумму 1 000 000,00 рублей, № 1035 от  25.11.2020 года на сумму 500 000,00 рублей, № 1130 от 16.12.2020 года на сумму 200  000,00 рублей, № 1142 от 23.12.2020 года на сумму 400 000,00 рублей, № 5 от  20.01.2021 на сумму 400 000,00 рублей, № 23 от 10.02.2021 на сумму 748 328 рублей.  

24.02.2021 ООО «Доминик» направило в адрес ООО «ИнвестСтройПроект»  письмо № 3, согласно которому Подрядчик с задержкой осуществляет поставку  материалов, что влечет нарушение сроков выполнения графика производства работ.  09.03.2021 ООО «Доминик» получено от ООО «ИнвестСтройПроект» уведомление №  31 об одностороннем расторжении договора субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 и  приостановлении выполнения работ на объекте капитального ремонта по адресу: 

<

...>.  

В связи с односторонним расторжением договора 30.03.2021 между ООО  «ИнвестСтройПроект» и ООО «Доминик» составлен акт корректированной выверки  фактически выполненных работ по договору субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 на  объекте по адресу: 

<

...>.  

Согласно акта № 1 от 19.03.2021 (форма КС-2), справке о стоимости выполненных  работ № 1 от 19.03.2021 (формаКС-3) за период с 01.07.2020 по 19.03.2021 стоимость  выполненных ООО «Доминик» работ составила 7 134 434 руб.  

ООО «Доминик» в соответствии со статьей 753 Гражданского кодекса РФ  направил в адрес Подрядчика акт № 1 от 19.03.2021 (форма КС-2), справку о стоимости  выполненных работ № 1 от 19.03.2021 (форма КС-3) за период с 01.07.2020 по  19.03.2021 для подписания, которые не подписаны со стороны Подрядчика.  

01.04.2021 ООО «Доминик» направил в адрес ООО «ИнвестСтройПроект»  претензионное письмо с требованием о погашении задолженности по договору  субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 в размере 2 236 105 руб., оставлено без ответа.  

Направление претензионного письма свидетельствует о соблюдении ООО  «Доминик» досудебного порядка урегулирования спора.  

На основании вышеизложенных обстоятельств, Истец по первоначальному иску  указывает, что по состоянию на 02.02.2023 ООО «ИнвестСтройПроект» отказалось от  подписания акта № 1 от 19.03.2021 (форма КС-2), справки о стоимости выполненных  работ № 1 от 19.03.2021 (форма КС-3) за период с 01.07.2020 по 19.03.2021, не погасило  задолженность перед ООО «Доминик» в размере 2 236 105 руб., что послужило  

основанием для подачи первоначального искового заявления в Арбитражный суд  города Москвы.  

На основании изложенного, истец по первоначальному иску обратился о  взыскании суммы основного долга.  

Согласно п. 3.1 Договора цена договора составляет 16 000 000 руб. без НДС. 

При этом в указанную стоимость входит стоимость всех затрат, связанных с  организацией работ и включает в себя все затраты Субподрядчика, связанные с  организацией, согласованием, производством и сдачей всех работ по договору, налоги,  накладные расходы, топливо, а также расходы по доставке, разгрузке и хранению  материалов и оборудования (кроме давальческих) по месту выполнения работ. Риск  удорожания стоимости Работ, включая все непредвиденные и сопутствующие работы и  затраты, в течение всего срока действия настоящего договора несет Субподрядчик.  

Сроки выполнения работ установлены в п. 2.1 Договора. 

Начало выполнения работ – с момента подписания контракта, а также передачи  Подрядчиком Субподрядчику по акту приема-передачи строительной площадки  (Приложение № 6 к Договору) (п. 2.1.1 Договора), то есть с 01.07.2020.  

Окончание работ – согласно Графику выполнения работ (Приложение № 2 к  Договору) (т. 2 л.д. 27-28) (п. 2.1.2 Договора).  

Согласно Графику производства работ, а также Акту допуска для производства  СМР от 01.07.2020 г. (т. 2 л.д. 31-33) работы выполняются до 31.12.2020 г.  

В период действия Договора ответчик перечислил истцу аванс в размере – 4 898  328 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в  материалы дела.  

02.03.2021 ответчик по первоначальному иску письмом № 29 от 02.03.2021 (т. 2  л.д. 37-41) уведомил истца о расторжении Договора субподряда № 04-07/2020 от  01.07.2020 ввиду допущенных нарушений с момента получения данного сообщения.  

Уведомление о расторжении договора получено Истцом 10.03.2021 (т. 2 л.д. 42- 44), что подтверждается почтовой квитанцией (РПО ED105813675RU), описью  вложения от 06.03.2021 и реестром отслеживания почтовых отправлений с сайта Почты  России https://www.pochta.ru/tracking.  

Истец по первоначальному иску факт прекращения действия Договора не  оспаривал, указал, что денем расторжения считается 09.03.2021, что следует из текста  первоначального иска (т. 1 л.д. 2-6), и переписки сторон, представленной в материалы  дела.  

Расторжение договора, в том числе по основанию, Истцом не оспорено. 

Истец указал, что им были выполнены работы на сумму 7 134 434 руб. в  подтверждение чего представил Акт корректировки выверки объёмов от 30.03.2021 (т.  1 л.д. 154-156), который был подписан со стороны истца генеральным директором  ФИО2, ФИО4, со стороны ответчика документ содержит подпись,  проставленную от имени ФИО5  

В качестве подтверждения полномочий ФИО5 на подписание Акта от  30.03.2021 истец представил копию Доверенности от 28.02.2021 (т. 1 л.д. 157).  

Возражая против заявленных требований ответчик по первоначальному иску,  ответчиком было заявлено о фальсификации доказательств Акта от 30.03.2021 и копии  Доверенности от 28.02.2021 в порядке ст. 161 АПК РФ.  

Определением суда от 12.10.2023 делу назначена экспертиза, порученная  Обществу с ограниченной ответственностью «Бюро независимой экспертизы «Версия»  (105066, 

<

...>, ОГРН: 

<

***>, ИНН:  

<

***>), экспертам ФИО6 и ФИО7  

На разрешение перед экспертами были поставлены следующие вопросы: 

1. В какой период выполнена подпись на Акте корректировки выверки фактически  выполненных работ от 30.03.2021, учиненная перед машинописной расшифровкой  «ФИО5» и соответствует ли период выполнения подписи дате документа?  

2. Имеются ли на Акте корректировки выверки фактически выполненных работ от  30.03.2021 признаки искусственного старения – интенсивного теплового, химического  и/или светового воздействия, не свойственные хранению документов в обычных  условиях? (если да, то какие?)  

3. ФИО8 или иному лицу принадлежит подпись, учиненная на копии  Доверенности № 2 от 28.02.2021, проставленная от его имени?  

4. ФИО5 или иному лицу принадлежит подпись, учиненная на Акте  корректировки выверки фактически выполненных работ от 30.03.2021, проставленная  от его имени?  

Из поступившего Экспертного заключения от 29.01.2024 следует, что подпись,  проставленная в Акте от 30.03.2021 от имени ФИО5 сделана не им, а иным  лицом с подражанием его подписи, подпись проставленная в копии Доверенности от  28.02.2021 от имени ФИО8 сделана не им, а иным лицом с подражанием его  подписи. В части экспертизы давности сделан вывод, что Акт от 30.03.2021 г. составлен  ранее декабря 2022 г.  

Кроме того, в материалах дела имеются два акта корректировки: односторонний от  10.03.2021 г. (т. 2 л.д. 67-69) и сфальсифицированный от 30.03.2021 (т. 1 л.д. 154-156).  

Спорный Акт, имея датировку 30.03.2021 (т. 1 л.д. 154-156), никак не отражен  истцом в его претензии от 31.03.2021 (т. 1 л.д. 160), составленной им на следующий  день, как утверждает истец после изготовления спорного акта.  

Напротив, в претензии идет речь исключительно об одностороннем Акте от  10.03.2021 (т. 2 л.д. 67-69), подписать который, по утверждению истца, представителю  ответчика было запрещено.  

В ходе судебных заседаний истец не смог пояснить, почему в претензии  предшествующей подачи иска в суд нет упоминания о спорном акте от 30.03.2021.  

Между тем, при сравнении одностороннего Акта от 10.03.2021 и спорного Акта от  30.03.2021, усматривается, что подписать оба этих документа со стороны ответчика  было предложено одному и тому же лицу – ФИО5  

При этом 10.03.2021 ФИО5, как это указано истцом, отказался от подписи  документа по причине того, что ему «запретили», а спустя 20 дней (30.03.2021) подпись  от его имени проставлена в оспариваемом документе.  

Спорный Акт от 30.03.2021 содержит объемы работ, с которыми ответчик не  согласен (работы не были предусмотрены договором, работы фактически не  выполнены истцом), о чем ответчиком неоднократно указывал в своих возражениях на  акты сдачи работ.  

Согласно письму Заказчика (АО «Трежери Инвест») № 01/4 от 04.04.2023 (т. 3 л.д.  151-152), истец после 31.12.2020 г. работы на объекте не выполнял.  

Объемы выполненных истцом работ соответствуют Актам освидетельствования  скрытых работ № 1 – 20 (т. 1 л.д. 43- 134).  

Работы по ремонту кирпичной кладки стен, устройству приямков, ремонту фасада  в указанном периоде не выполнялись и не освидетельствовались как выполненные.  

Изменения в проектную документацию не вносились. 

Таким образом, спорный Акт от 30.03.2021 не типичен для ответчика, он  противоречит его поведению и общению с истцом, что подтверждается официальной  перепиской сторон. Допрошенный в ходе судебного заседания свидетель ФИО9  подтвердил, что данный Акт от 30.03.2021 никогда Ответчиком не подписывался.  

Определением от 12.04.2023 Арбитражный суд г. Москвы обязал Истца  представить в материалы дела доказательства извещения ответчика о времени и месте  

составлении спорного Акта 30.03.2023 г. Истец определение суда не исполнил,  доказательств извещения Ответчика не представил.  

Согласно Акту допуска для производства работ от 01.07.2020 г. (т. 2 л.д. 31-33)  объект был передан Истцу до 31.12.2020 г., то есть начиная со следующего дня истец  не имел доступа на объект и не мог подписать акт 30.03.2021 г.  

Строительная площадка была возвращена ответчику 24.03.2021 г. по акту (т. 2 л.д.  64), подписанному с участием понятых, копия которого отправлена истцу,  доказательства чему представлены в материалы дела. (т. 2 л.д. 65-66).  

При этом, важно то, что Истец присутствовал на объекте 24.03.2021 г., когда  происходил осмотр объекта, однако спорный Акт в этот момент для подписи  Ответчику не передавал.  

Вместо этого Акт датирован днем, когда Истец на объекте находится не мог и  составить Акт у него возможности не было.  

В качестве подписанта Акта истцом указан сотрудник компании Ответчика  ФИО5, который был уволен из организации 23.06.2021 г. (т. 3 л.д. 53), а в  период своей трудовой деятельности не подписывал подобные документы.  

Кроме того, как указывал Ответчик в ходе судебного разбирательства по делу,  ФИО10 в спорный период времени (30.03.2021 г.) находился на другом объекте  (

<

...>), и не мог в указанный день подписать спорный Акт  от 30.03.2021 г., что подтверждается: Договором на выполнение работ № ПКР-004540- 19 от 05.02.2020 г. (т. 3 л.д. 88- 137), выпиской из Журнала общих работ по состоянию  на 30.03.2021 г. (т. 3 л.д. 138-143), Приказом № 11 от 29.04.2020 г. в соответствии с  которым ФИО5 был закреплен за данным объектом.  

Уполномоченным лицом ответчика на спорном объекте был ФИО9, что  подтверждается Приказом № 17 от 12.06.2020 г. (т. 3 л.д. 144).  

Вместе с тем суд относится критически к доводу ответчика в указанной части,  поскольку исходя из совокупности названных документов, на представляется  возможным достоверно установить факт невозможности присутствия указанного лица  на спорном объекте (удаленность объектов отсутствует, иных достоверных  доказательств невозможности нахождения в деле ни имеется).  

Тот факт, что 30.03.2021 г., то есть в день подписания спорного Акта от 30.03.2021  г. ФИО9 присутствовал на объекте и принимал работы у другого подрядчика  компании ООО «ИнтелЛифт» (договор (т. 4 л.д. 14-21), что подтверждается Актом по  форме КС-2 и 3 от 30.03.2021 г. (т. 4 л.д. 22), также таким доказательством не является.  

Вместе с тем, истец знал, что единственным лицом наделенным право подписи  документов от имени ответчика на объекте является ФИО9, что  подтверждается:  

- Актами освидетельствования скрытых работ (т. 1 л.д. 43-134), подписанными со  стороны Ответчика ФИО9 в присутствии истца.  

- Спорным Актом по форме КС-3 № 1 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 159), в котором  ФИО9 самим Истцом указан в качестве лица уполномоченного на приёмку  работ.  

- Договором субподряда № 04-07/2020 от 01.07.2020 г. (т. 2 л.д. 14-26)  подписанным от имени Ответчика в присутствии Истца ФИО9  

- Графиком производств работ (Приложение № 2 к Договору) (т. 2 л.д. 27-28),  подписанным от имени Ответчика в присутствии Истца ФИО9  

- Сметным расчетом (Приложение № 4 к Договору) (т. 2 л.д. 29), подписанным от  имени Ответчика в присутствии Истца ФИО9  

- Актом приема-передачи строительной площадки от 24.03.2021 г. (т. 2 л.д. 64),  подписанным от имени Ответчика в присутствии Истца ФИО9  

В материалы дела представлен Протокол опроса от 03.10.2023 г. ФИО5  сделанный адвокатом, согласно которому ФИО5 опровергает свою подпись на  спорном Акте от 30.03.2021 г.  

Приложенная истцом копия доверенности № 2 от 28.02.2021 г. оформленная на  имя ФИО5 (т. 1 л.д. 157) никогда не выдавалась ответчиком.  

Данный документ отсутствует в оригинале и никем не заверен. 

Согласно реестру выданных доверенностей (т. 3 л.д. 145), данный документ у  ответчика не значится, им не выдавался и не регистрировался.  

Подпись генерального директора на копии этой доверенности не принадлежит  ему, что подтверждается нотариальным заявлением ФИО8 от 26.09.2023 г. и  Протоколом адвокатского опроса от 26.09.2023.  

На основании п. 2 ст. 161 АПК РФ результаты рассмотрения заявления о  фальсификации доказательств арбитражный суд отражает в проколе судебного  заседания.  

В рамках данного дела с учетом вышеизложенных обстоятельств и пояснений  сторон, суду не представляется возможным установить, кем именно совершены  соответствующие действия по изготовлению спорных документов (акт подписан не в  присутствии истца и получен от неустановленных представителей ответчика),  документы частично представлены в виде копии оригиналы отсутствуют, в связи с чем,  заявление ответчика по первоначальном иску о фальсификации доказательств  подлежит отклонению как документально необоснованное.  

Вместе с тем, судом установлено, что оспариваемые Акт от 30.03.2021 и копия  Доверенности от 28.02.2021 в силу оценки совокупности вышеуказанных фактических  обстоятельств дела, не могут быть признаны судом в качестве надлежащих  доказательств тех обстоятельств (наличие суммы долга), в обоснование которых они  представлены.  

В обоснование своей позиции истец указывает, что письмом № 8 от 19.03.2021 г.  (т. 2 л.д. 45) направил в адрес ответчика акты выполненных работ по форме КС-2 и 3 №  1 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159).  

Истец утверждает, что в период с 01.07.2020 г. по 19.03.2021 г. им была выполнена  работа на сумму 7 134 434 руб.  

Судом установлено, что согласно п. 7.2.2 Договора Подрядчик в течение 15  (пятнадцати) рабочих дней со дня их получения рассматривает представленные  документы и по результатам рассмотрения:  

- подписывает представленные документы и направляет Субподрядчику  подписанные экземпляры;  

- подписывает представленные документы с замечаниями, которые отражает в  приложении к акту КС-2 и направляет Субподрядчику их экземпляры;  

- направляет Субподрядчику мотивированный отказ. 

Спорные акты получены Ответчиком 23.03.2021г., что подтверждается реестром  отслеживания почтовых отправлений (РПО 10934157012357) с сайта Почты России  https://www.pochta.ru/tracking (т. 2 л.д. 46-49).  

Следовательно срок направления ответчиком мотивированных возражений на акт  выполненных работ истекал 13.04.2021 г. (23.03.2021 г. + 15 раб. дней = 13.04.2021 г.).  

Судом установлено, что мотивированный отказ от принятия работ был отправлен  ответчиком в адрес Истца 09.04.2021 г. письмом № 45 от 05.04.2021 г., (т. 2 л.д. 50-51)  что подтверждается почтовой квитанцией (РПО 10706158023270) и описью вложения  от 09.04.2021 г. (т. 2 л.д. 52), то есть в срок, установленный п. 7.2.2 Договора.  

Мотивированный отказ получен истцом 12.04.2021 г., что подтверждается  реестром отслеживания почтовых отправлений с сайта Почты России  https://www.pochta.ru/tracking (т. 2 л.д. 53).  

Односторонние акты выполненных работ 19.03.2021г. содержат объем работ, не  охваченный договором.  

Согласно п. 1.3 Договора объем и виды Работ определяются в соответствии с  Проектной документацией.  

При этом Субподрядчик не вправе выполнять какие-либо работы, не указанные в  Техническом задании и чертежах, без согласования с Подрядчиком.  

На основании абз. 3 п. 3.1 Договора риск удорожания стоимости Работ, включая  все непредвиденные и сопутствующие работы и затраты, в течение всего срока  действия настоящего договора несёт Субподрядчик.  

В силу с п. 7.1 Договора сдача и приемка Работ по Договору производится в  соответствии с Проектной документацией.  

В спорных актах выполненных работ № 1 от 19.03.2021 г. (т.1 л.д. 158-159) истцом  заявлены работы, которые не были предусмотрены Договором и Сметой на сумму 1 950  914,40 руб.  

Согласно письму Заказчика (АО «Трежери Инвест») № 01/4 от 04.04.2023 г. (т. 3  л.д. 151- 152), изменения в проектную документацию не вносились (п. 5 Письма).  

Ответчик данные работы у истца не заказывал. 

Расчет объемов выполненных истцом работ приведен в Таблице № 1 (т. 2 л.д. 12- 13), представленной в материалы дела.  

Позиция ответчика соответствует той, которая была изложена им в  мотивированных возражения на акт (т. 2 л.д. 50-51).  

Истец не приостанавливал выполнение работ и не извещал ответчика о  необходимости выполнить объем работ, не оговоренный контрактом.  

В этой связи предъявление истцом к сдаче ответчику работ, не оговорённых  Договором не допустимо, и оплачиваться не должно.  

Это означает, что заявленные в Акте работы, не предусмотренные Договором, на  сумму - 1 950 914,40 руб. принятию не подлежат. (п. 1 Информационного письма  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51, Определение ВС РФ от 26.11.2021 г. №  308-ЭС21-21691 по делу № А32- 5264/2018, Определение ВС РФ от 16.04.2020 г. №  305-ЭС20-4627 по делу № А40-295528/2018, Определение ВС РФ от 22.04.2015 г. №  304-ЭС15-3037 по делу № А45-3886/2014).  

Кроме того, согласно пояснений ответчика по первоначальному иску, истец не мог  выполнить работу на сумму 3 073 754,40 руб. в числе которых работы, не  предусмотренные договором на сумму 1 950 914,40 руб.  

Договором предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, который  представляет собой стадийную последовательную процедуру (ст. 7 Договора).  

В п. 7.2.1 Договора стороны договорились, что Субподрядчик ежемесячно, не  позднее последнего календарного дня отчетного месяца помимо Актов по форме КС-2  и 3 составляет также Акты на скрытые работы и представляет их на проверку и  подписание Подрядчику с приложением исполнительных схем.  

Согласно п. 7.3.1 Договора Субподрядчик за 3 (три) рабочих дня до начала  приемки письменно извещает Подрядчика о необходимости вызова на объект  организацию, осуществляющую технический надзор (строительный контроль) о  готовности отдельных конструкций и скрытых работ.  

Их готовность подтверждается двусторонними актами промежуточной приемки  (испытаний) и актов освидетельствования скрытых работ.  

Материалы судебного дела не содержат доказательств извещения истцом  ответчика о готовности сдать ему работу, заявленную в спорных актах.  

Промежуточные акты приемки, предусмотренные п. 7.3.1 Договора, истцом не  составлялись и в дело не представлены.  

Истцом не были сданы ответчику работы для их приемки по правилам  установленным Договором.  

Отсутствие Актов скрытых работ на весь объем сдаваемой работы, а также  отсутствие удостоверение таких работ техническим надзором нарушает порядок сдачи  работы, установленный п. 7.2.1 Договора и не подтверждает выполнение работ истцом,  следовательно, Акты по форме КС-2 и 3 № 1 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159) не могут  быть признаны судом в качестве надлежащих оснований для удовлетворения  требований заявленных в рамках первоначального иска.  

Истцом представлены в материалы дела Акты скрытых работ № 1 – 20 (т. 1 л.д. 43- 134), которые согласно доводов Истца подтверждают выполнение работ на объекте в  заявленном в Актах КС-2 и 3 № 1 от 19.03.2021 г. объеме.  

Из анализа представленных Актов скрытых работ усматривается, что истцом  выполнены работы на сумму 4 060 663 руб., в то время как заявлено ко взысканию 7  134 417,40 руб.  

Истцом не подтверждено выполнение работ на объекте на сумму 3 073 754,40 руб.  

Часть работы на сумму 1 950 914,40 руб. договором не предусмотрена. Работы на  сумму 1 122 840 руб.  

Истцом не выполнялись, доказательств обратного в материалы настоящего дела не  представлено. Об указанных обстоятельства истцу было сообщено в мотивированных  возражения на акт (т. 2 л.д. 50-51). Подробный расчет объемов выполненных истцом  работ приведен в Таблице № 1 (т. 2 л.д. 12-13).  

Ответчиком в материалы дела представлено Экспертное заключение №  17/ЭК/2023 от 09.03.2023 г. (т. 2 л.д. 74-89) из которого следует, что заявленная истцом  в спорных актах работа превышает фактически выполненную на 3 073 754,40 руб.  

Раннее истец уже представлял в распоряжение ответчика Акты выполненных  работ по форме КС-2 и 3 № 1 от 30.11.2020 г. (т. 2 л.д. 58-59) содержащие аналогичные  сведения об объемах выполненной работы превышающих фактические.  

Ответчик письмом № 174 от 22.12.2020 (т. 2 л.д. 60) направил истцу  мотивированные возражения, которые были приняты последним.  

Истец признал недостоверность сведений, изложенных в предыдущих актах и  незаконное завышение объемов выполненных работ, которое в дальнейшем попытался  устранить, то есть в поведении истца уже имелась практика искусственного завышения  объёмов выполненной им работы.  

В материалы судебного дела представлено письмо истца № 5 от 02.03.2021 г. (т. 2  л.д. 54), в котором сообщается на необоснованную, по его мнению, задержку в  подписании Актов скрытых работ.  

Последним Актом на скрытые работы является акт № 20 от 30.12.2020 г. (т. 1 л.д.  134), который как следует из письма истца по состоянию на 02.03.2021 г. подписан не  был.  

Истец в силу запрета установленного в п. 7.3.2 Договора не мог приступить к  выполнению работ в объеме, превышающем установленный Актом № 20 от 30.12.2020  г. (т. 1 л.д. 134) до дня его фактического подписания.  

Кроме того, согласно Акту допуска для производства работ от 01.07.2020 г. (т. 2  л.д. 31-33) объект был передан истцу до 31.12.2020 г., то есть начиная со следующего  дня истец не имел доступа на объект и не мог выполнять работы в объеме,  превышающим установленный Актом на скрытые работы № 20 от 30.12.2020 г. (т. 2  л.д. 134).  

Согласно письму Заказчика (АО «Трежери Инвест») № 01/4 от 04.04.2023 г. (т. 3  л.д. 151-152), и сведениям, полученным от технического надзора (ООО «Север Строй»)  ООО «Доминик» выполняло работ до 31.12.2020 г.  

В период после 31.12.2020 г. ООО «Доминик» работы на объекте не выполняло (п.  3 Письма).  

Согласно п. 1.1 Договора, работы выполняются Истцом давальческим материалом.  

Ответчик не передавал истцу давальческий материал для выполнения работ после  31.12.2020 г., что подтверждается соответствующими накладными на их отпуск (т. 6  л.д. 101- 146).  

Согласно Приказу № 17 от 12.06.2020 г. (т. 3 л.д. 144) уполномоченным  представителем ООО «ИСП» на объекте был ФИО9  

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, допрошенного в ходе судебного  заседания, компания ООО «Доминик» после 31.12.2020 г. на объекте не появлялась,  работы не выполняла. Заявленные в спорных актах работы, превышающие объем,  утвержденный в актах скрытых работ № 1-20 выполнялись силами других организаций:  ИП ФИО11 (договор № 11/02-1 от 11.02.2021 г. (т. 4 л.д. 50-54), ООО «Геополис»  (договор от 26.04.2021 г. (т. 4 л.д. 37-47), ООО «ПАРТНЁР» (договор от 15.06.2021 г. (т.  4 л.д. 23-33).  

Между тем, в представленных спорных актах (т. 1 л.д. 158-159) истцом заявлено,  что работа им выполнялась вплоть до 19.03.2021, в то время как 09.03.2021 официально  договор между сторонами был прекращен.  

Истец не мог выполнять работы не только после 31.12.2020 г. но и после  расторжения договора (09.03.2020 г.) тем более до 19.03.2021.  

Данный факт свидетельствует о недостоверности Актов выполненных работ по  форме КС-2 № 1 от 19.03.2021.  

Кроме того, как уже было указано выше, ответчиком в материалы дела  представлено внесудебное Экспертное заключение № 17/ЭК/2023 от 09.03.2023 (т. 2  л.д. 74-89) из которого следует, что заявленная Истцом в спорных актах работа  превышает фактически выполненную на 3 073 754,40 руб.  

Проводя исследование, специалист оценил имеющиеся Акты освидетельствования  скрытых работ № 1-20 (т. 1 л.д. 43-134) и представленные истцом Акты по форме КС-2  и 3 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159) на предмет соотношения объема работы  содержащихся в них.  

Эксперт пришел к выводу, что объемы работ, освидетельствованные в Актах  скрытых работ и указанные в спорных КС-2 и 3 отличаются. Акты скрытых работ № 120 не подтверждают объем заявленные в оспариваемых актах КС-2 и 3, фактический  объем работ, содержащийся в актах скрытых работ № 1 – 20 меньше заявленного в  Актах выполненных работ от 19.03.2021 г. на 3 073 754,40 руб.  

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что  выполнение работ, поименованных в акте по форме КС-2 № 1 от 19.03.2021,  превышающие объемы, утвержденные Актом скрытых работ № 20 от 30.12.2020 на  сумму 3 073 754 руб. 40 коп., документально не подтверждено.  

Истец не извещал ответчика о готовности сдать работы и не приглашал на их  приемку, доказательств обратного в материалы дела не представлено.  

По смыслу гражданско-правовых норм и сложившейся правоприменительной  практики основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 Информационного  письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров  по договору строительного подряда»), а не простое направление Актов с указанием  невыполненных и ничем не подтвержденных объемов, в том числе с указанием  стоимости и видов работ не соответствующих договору и проектно-сметной  документации.  

При указанных обстоятельствах истец по смыслу ст. 753 ГК РФ не может  ссылаться на имеющиеся в материалах дела односторонне подписанные акты приемки  спорных работ, так как фактически спорные работы на объекте в установленном  законом порядке заказчику не передавались, а по направленным актам ответчиком  направлен мотивированный отказ от их приемки.  

Истец не вправе требовать оплату на основании одностороннего акта, если он не  известил ответчика о завершении работ и не вызвал его для приемки (Обзор судебной  практики ВС РФ № 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14.11.2018 г.); Обзор судебной  практики ВС РФ № 2 (2017) (утв. Президиумом ВС РФ 26.04.2017 г.); Обзор судебной  практики ВС РФ № 3 (2016) (утв. Президиумом ВС РФ 19.10.2016 г.); Информационное  письмо Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 г. № 165; Информационное письмо  Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. № 51). При указанных обстоятельствах, суд  приходит к выводу о том, что Истцом были выполнены работы на сумму 4 060 663 руб.,  в то время как оплата поступила в его адрес в размере 4 898 328 руб.  

Исходя из изложенного, в удовлетворении первоначального иска было правомерно  отказано.  

Суд первой инстанции правомерно признал обоснованными требования ООО  «Инвестстройпроект» заявленные в рамках встречного искового заявления в части  взыскания неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 837  665 руб. исходя из следующего.  

В период действия Договора ответчик перечислил истцу аванс в размере – 4 898  328 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в  материалы дела.  

Договором предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, который  представляет собой стадийную последовательную процедуру (ст. 7 Договора).  

В п. 7.2.1 Договора стороны договорились, что Субподрядчик ежемесячно, не  позднее последнего календарного дня отчетного месяца помимо Актов по форме КС-2  и 3 составляет также Акты на скрытые работы и представляет их на проверку и  подписание Подрядчику с приложением исполнительных схем.  

Согласно п. 7.3.1 Договора Субподрядчик за 3 (три) рабочих дня до начала  приемки письменно извещает Подрядчика о необходимости вызова на объект  организацию, осуществляющую технический надзор (строительный контроль) о  готовности отдельных конструкций и скрытых работ.  

Их готовность подтверждается двусторонними актами промежуточной приемки  (испытаний) и актов освидетельствования скрытых работ.  

Истцом, в подтверждение выполненной им работы предоставлены Акты скрытых  работ № 1 – 20, из которых усматривается, что работа выполнена истцом на сумму 4  060 663 руб., (т. 2 л.д. 12-13).  

При этом оставшаяся часть аванса в размере 837 665 руб. (4 898 328 руб. аванс – 4  060 663 руб. выполненные работы = 837 665 руб.) является неотработанной,  доказательств обратного в материалы дела не представлено.  

Поскольку Договор расторгнут 09.03.2021, то на стороне истца образовалось  неосновательное обогащение в размере 837 665 руб., которое подлежит взысканию с  ответчика по встречному иску в порядке норм ст. 1102 ГК РФ.  

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего  Кодекса.  

Как установлено судом и указано выше Заказчиком было уплачено Исполнителю в  качестве авансирования 4 898 328 руб.  

Договор расторгнут истцом по встречному иску в порядке ст. 715 ГК РФ.  

Обязательства из неосновательного обогащения возникают при одновременном  наличии трех условий: факта приобретения или сбережения имущества, приобретение  или сбережение имущества за счет другого лица и отсутствие правовых оснований  

неосновательного обогащения, а именно: приобретение или сбережение имущества  одним лицом за счет другого лица не основано ни на законе, ни на сделке.  

Учитывая представление в материалы дела, доказательств надлежащего  исполнения обязательств по авансированию и неисполнения в полной мере  субподрядчиком обязательств по договорам подряда, суд первой инстанции  правомерно удовлетворил требование истца по встречному иску о взыскании суммы  неосновательного обогащения в размере 837 665 руб.  

Истцом по встречному иску в рамках настоящего спора, также заявлены  требования о взыскании с ответчика суммы неустойки в соответствии с п. 11.2.1  Договора в размере 79 993,56 руб., неустойки в соответствии с п. 11.2.5 Договора  рассчитанную за период с 15.03.2021 г. по 08.09.2023 г. в размере 607 307,12 руб.  

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается  определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан  уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения  обязательства.  

Согласно п. 11.2.1 Договора (т. 2 л.д. 14-26) Субподрядчик, за несвоевременное  начало, окончание выполнения Работ, допущенное, но вине Субподрядчика,  оплачивает Подрядчику пени в размере 0,01 % от стоимости Работ за каждый день  просрочки, но не более 10% от стоимости Работ по настоящему Договору, за каждый  случай просрочки.  

Согласно п. 11.2.5 Договора в случае, если при досрочном расторжении  утвержденного Сторонами Договора Субподрядчиком не будут возвращены денежные  средства (неотработанная сумма аванса, иные выплаты) в сроки, предусмотренные  настоящим Договором, Субподрядчик обязуется уплатить Подрядчику пеню в размере  0,1 % от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки исполнения  обязательства по день его полного фактического исполнения.  

Поскольку ответчиком не исполнены обязательства по договору, у истца возникло  право на взыскание с ответчика неустойки (пени).  

Расчет суммы неустойки (пени) проверен, признан законным и обоснованным. 

Суд первой инстанции также правомерно удовлетворил требование истца о  взыскании неустойки в соответствии с п. 11.2.5 Договора с 09.09.2023 до момента  исполнения решения суда по возврату неотработанного аванса в размере 837 665 руб.  

Решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требований по  встречному иску, не обжалуется.  

Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или  изменения решения суда.  

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно  отказал в удовлетворении требований о взыскании с ответчика задолженности, не  принимается судом апелляционной инстанции.  

В обоснование своей позиции истец указывает, что письмом № 8 от 19.03.2021 г.  (т. 2 л.д. 45) направил в адрес ответчика акты выполненных работ по форме КС-2 и 3 №  1 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159).  

Истец утверждает, что в период с 01.07.2020 г. по 19.03.2021 г. им была выполнена  работа на сумму 7 134 434 руб.  

Судом установлено, что согласно п. 7.2.2 Договора Подрядчик в течение 15  (пятнадцати) рабочих дней со дня их получения рассматривает представленные  документы и по результатам рассмотрения:  

- подписывает представленные документы и направляет Субподрядчику  подписанные экземпляры;  

- подписывает представленные документы с замечаниями, которые отражает в  приложении к акту КС-2 и направляет Субподрядчику их экземпляры;  

- направляет Субподрядчику мотивированный отказ. 

Спорные акты получены ответчиком 23.03.2021, что подтверждается реестром  отслеживания почтовых отправлений (РПО 10934157012357) с сайта Почты России  https://www.pochta.ru/tracking (т. 2 л.д. 46-49).  

Следовательно срок направления ответчиком мотивированных возражений на акт  выполненных работ истекал 13.04.2021 (23.03.2021 + 15 раб. дней = 13.04.2021).  

Судом установлено, что мотивированный отказ от принятия работ был отправлен  ответчиком в адрес Истца 09.04.2021 г. письмом № 45 от 05.04.2021, (т. 2 л.д. 50-51) что  подтверждается почтовой квитанцией (РПО 10706158023270) и описью вложения от  09.04.2021 (т. 2 л.д. 52), то есть в срок, установленный п. 7.2.2 Договора.  

Мотивированный отказ получен истцом 12.04.2021 г., что подтверждается  реестром отслеживания почтовых отправлений с сайта Почты России  https://www.pochta.ru/tracking (т. 2 л.д. 53).  

Односторонние акты выполненных работ 19.03.2021 г. содержат объем работ, не  охваченный договором.  

Согласно пункту 1.3 Договора объем и виды Работ определяются в соответствии с  Проектной документацией.  

При этом Субподрядчик не вправе выполнять какие-либо работы, не указанные в  Техническом задании и чертежах, без согласования с Подрядчиком.  

На основании абз. 3 п. 3.1 Договора риск удорожания стоимости Работ, включая  все непредвиденные и сопутствующие работы и затраты, в течение всего срока  действия настоящего договора несёт Субподрядчик.  

В силу с п. 7.1 Договора сдача и приемка Работ по настоящему Договору  производится в соответствии с Проектной документацией.  

В соответствии с ч. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик)  обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и  сдать ее результат, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее.  

На основании п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ  производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке,  которые установлены законом или договором строительного подряда.  

Согласно п. 3 ст. 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не  учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость  проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства,  обязан сообщить об этом заказчику.  

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней,  если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной  срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков,  вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих  убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.  

В силу п. 4 ст. 743 ГК РФ подрядчик, не выполнивший обязанности,  установленной пунктом 3 настоящей статьи, лишается права требовать от заказчика  оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим  убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика,  в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или  повреждению объекта строительства.  

В спорных актах выполненных работ № 1 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159)  истцом заявлены работы, которые не были предусмотрены Договором и Сметой на  сумму 1 950 914,40 руб.  

Согласно письму Заказчика (АО «Трежери Инвест») № 01/4 от 04.04.2023 г. (т. 3  л.д. 151- 152), изменения в проектную документацию не вносились (п. 5 Письма).  

Ответчик данные работы у истца не заказывал. 

Расчет объемов выполненных истцом работ приведен в Таблице № 1 (т. 2 л.д. 12- 13), представленной в материалы дела.  

Истец не приостанавливал выполнение работ и не извещал ответчика о  необходимости выполнить объем работ, не оговоренный контрактом.  

В этой связи предъявление истцом к сдаче ответчику работ, не оговорённых  Договором не допустимо, и оплачиваться не должно.  

Это означает, что заявленные в Акте работы, не предусмотренные Договором, на  сумму - 1 950 914 руб. 40 коп. принятию не подлежат.  

Истец не мог выполнить работу на сумму 3 073 754,40 руб. в числе которых  работы, не предусмотренные договором на сумму 1 950 914,40 руб.  

Договором предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, который  представляет собой стадийную последовательную процедуру (ст. 7 Договора).  

В п. 7.2.1 Договора стороны договорились, что Субподрядчик ежемесячно, не  позднее последнего календарного дня отчетного месяца помимо Актов по форме КС-2  и 3 составляет также Акты на скрытые работы и представляет их на проверку и  подписание Подрядчику с приложением исполнительных схем.  

Согласно п. 7.3.1 Договора Субподрядчик за 3 (три) рабочих дня до начала  приемки письменно извещает Подрядчика о необходимости вызова на объект  организацию, осуществляющую технический надзор (строительный контроль) о  готовности отдельных конструкций и скрытых работ.  

Их готовность подтверждается двусторонними актами промежуточной приемки  (испытаний) и актов освидетельствования скрытых работ.  

Материалы судебного дела не содержат доказательств извещения истцом  ответчика о готовности сдать ему работу, заявленную в спорных актах.  

Промежуточные акты приемки, предусмотренные п. 7.3.1 Договора, истцом не  составлялись и в дело не представлены.  

Другими словами, истцом не были сданы ответчику работы для их приемки по  правилам установленным Договором.  

Отсутствие Актов скрытых работ на весь объем сдаваемой работы, а также  отсутствие удостоверение таких работ техническим надзором нарушает порядок сдачи  работы, установленный п. 7.2.1 Договора и не подтверждает выполнение работ истцом,  следовательно, Акты по форме КС-2 и 3 № 1 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159) не  имеют юридической силы.  

Истцом представлены в материалы дела Акты скрытых работ № 1 – 20 (т. 1 л.д. 43- 134), призванные подтвердить выполнение работ на объекте в заявленном в Актах КС-2  и 3 № 1 от 19.03.2021 объеме.  

Из анализа представленных Актов скрытых работ усматривается, что истцом  выполнены работы на сумму 4 060 663 руб., в то время как заявлено ко взысканию 7  134 417,40 руб.  

Истцом не подтверждено выполнение работ на объекте на сумму 3 073 754,40 руб.  

Часть работы на сумму 1 950 914,40 руб. договором не предусмотрена. Работы на  сумму 1 122 840 руб.  

Истцом не выполнялись, доказательств обратного в материалы настоящего дела не  представлено.  

Позиция ответчика соответствует той, которая была изложена им в  мотивированных возражения на акт (т. 2 л.д. 50-51).  

Подробный расчет объемов выполненных Истцом работ приведен в Таблице № 1  (т. 2 л.д. 12-13).  

Ответчиком в материалы дела представлено Экспертное заключение №  17/ЭК/2023 от 09.03.2023 г. (т. 2 л.д. 74-89) из которого следует, что заявленная истцом  в спорных актах работа превышает фактически выполненную на 3 073 754,40 руб.  

Суд учитывает, что раннее истец уже представлял в распоряжение ответчика Акты  выполненных работ по форме КС-2 и 3 № 1 от 30.11.2020 г. (т. 2 л.д. 58-59) содержащие  недостоверные сведения об объемах выполненной работы.  

Ответчик письмом № 174 от 22.12.2020 г. (т. 2 л.д. 60) направил истцу  мотивированные возражения, которые были приняты последним.  

Истец признал недостоверность сведений, изложенных в предыдущих актах и  незаконное завышение объемов выполненных работ, которое в дальнейшем попытался  устранить.  

Другими словами, в поведении истца уже имелась практика искусственного  завышения объёмов выполненной им работы.  

В соответствии с п. 7.3.2 Договора Субподрядчик приступает к выполнению  последующих работ только после подписания акта освидетельствования производства  скрытых работ.  

В материалы судебного дела представлено письмо истца № 5 от 02.03.2021 г. (т. 2  л.д. 54), в котором сообщается на необоснованную, по его мнению, задержку в  подписании Актов скрытых работ.  

Последним Актом на скрытые работы является акт № 20 от 30.12.2020 г. (т. 1 л.д.  134), который как следует из письма истца по состоянию на 02.03.2021 г. подписан не  был.  

Это означает, что истец в силу запрета установленного в п. 7.3.2 Договора не мог  приступить к выполнению работ в объеме, превышающем установленный Актом № 20  от 30.12.2020 г. (т. 1 л.д. 134) до дня его фактического подписания.  

 Кроме того, согласно Акту допуска для производства работ от 01.07.2020 г. (т. 2  л.д. 31-33) объект был передан истцу до 31.12.2020, то есть начиная со следующего дня  истец не имел доступа на объект и не мог выполнять работы в объеме, превышающим  установленный Актом на скрытые работы № 20 от 30.12.2020 г. (т. 2 л.д. 134).  

 Согласно письму Заказчика (АО «Трежери Инвест») № 01/4 от 04.04.2023 г. (т. 3  л.д. 151-152), и сведениям, полученным от технического надзора (ООО «Север Строй»)  ООО «Доминик» выполняло работ до 31.12.2020.  

В период после 31.12.2020 ООО «Доминик» работы на объекте не выполняло (п. 3  Письма).  

Согласно п. 1.1 Договора, работы выполняются истцом давальческим материалом.  

Ответчик не передавал истцу давальческий материал для выполнения работ после  31.12.2020 г., что подтверждается соответствующими накладными на их отпуск (т. 6  л.д. 101- 146).  

Согласно Приказу № 17 от 12.06.2020 г. (т. 3 л.д. 144) уполномоченным  представителем ООО «ИСП» на объекте был ФИО9  

Согласно показаниям свидетеля ФИО9, допрошенного в ходе судебного  заседания, компания ООО «Доминик» после 31.12.2020 на объекте не появлялась,  работы не выполняла. Заявленные в спорных актах работы, превышающие объем,  утвержденный в актах скрытых работ № 1-20 выполнялись силами других организаций:  ИП ФИО11 (договор № 11/02-1 от 11.02.2021 г. (т. 4 л.д. 50-54), ООО «Геополис»  (договор от 26.04.2021 г. (т. 4 л.д. 37-47), ООО «Партнер» (договор от 15.06.2021 г. (т. 4  л.д. 23-33).  

Между тем, в представленных спорных актах (т. 1 л.д. 158-159). 

Истцом заявлено, что работа им выполнялась вплоть до 19.03.2021, в то время как  09.03.2021 официально договор между сторонами был прекращен.  

Истец не мог выполнять работы не только после 31.12.2020, но и после  расторжения договора (09.03.2020) тем более до 19.03.2021.  

Данный факт свидетельствует о недостоверности Актов выполненных работ по  форме КС-2 № 1 от 19.03.2021.  

Ответчиком в материалы дела представлено Экспертное заключение №  17/ЭК/2023 от 09.03.2023 (т. 2 л.д. 74-89) из которого следует, что заявленная истцом в  спорных актах работа превышает фактически выполненную на 3 073 754,40 руб.  

Проводя исследование, эксперт оценил имеющиеся Акты освидетельствования  скрытых работ № 1-20 (т. 1 л.д. 43-134) и представленные истцом Акты по форме КС-2  и 3 от 19.03.2021 г. (т. 1 л.д. 158-159) на предмет соотношения объема работы  содержащихся в них.  

Эксперт пришел к выводу, что объемы работ, освидетельствованные в Актах  скрытых работ и указанные в спорных КС-2 и 3 отличаются.  

Акты скрытых работ № 1-20 не подтверждают объем заявленные в оспариваемых  актах КС-2 и 3, фактический объем работ, содержащийся в актах скрытых работ № 1 –  20 меньше заявленного в Актах выполненных работ от 19.03.2021 г. на 3 073 754,40  руб.  

В материалы судебного дела ответчиком представлены доказательства тому, что  истец не мог выполнить спорную работу, поскольку она была поручена и выполнена  иными лицами.  

Из материалов дела усматривается, что ответчиком были заключены договоры с  ИП ФИО11 (договор № 11/02-1 от 11.02.2021 г. (т. 4 л.д. 50-54), ООО «Геополис»  (договор от 26.04.2021 г. (т. 4 л.д. 37-47), ООО «Партнер» (договор от 15.06.2021 (т. 4  л.д. 23-33).  

В подтверждение исполнения вышеуказанных договоров Ответчиком в материалы  судебного дела представлены Акты выполненных работ (т. 4 л.д. 34, 35, 36, 48, 55-111),  платежные поручения (т. 5 л.д. 1, 95-153; т. 6 л.д. 1-51), акты сверок взаимных расчетов  (т. 5 л.д. 2-8), книги покупок ответчика, книги продаж контрагента, декларации  ответчика по НДС за соответствующие периоды (т. 5 л.д. 10-94) в которых  поименованы указанные контрагенты.  

Другими словами, в материалы дела представлены доказательства,  подтверждающие реальность контрагентов и факт выполнения ими работ, на которые  претендует истец.  

Таким образом, работы, поименованные в акте по форме КС-2 № 1 от 19.03.2021  г., превышающие объемы, утвержденные Актом скрытых работ № 20 от 30.12.2020 г.  на сумму 3 073 754,40 руб. не могли быть выполнены истцом.  

Истец не извещал ответчика о готовности сдать работы и не приглашал на их  приемку, доказательств обратного в материалы дела не представлено.  

По смыслу гражданско-правовых норм и сложившейся правоприменительной  практики основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате  выполненных работ является сдача результата работ заказчику, а не простое  направление Актов с указанием невыполненных и ничем не подтвержденных объемов,  в том числе с указанием стоимости и видов работ не соответствующих договору и  проектно-сметной документации.  

При указанных обстоятельствах истец по смыслу ст. 753 ГК РФ не может  ссылаться на имеющиеся в материалах дела односторонне подписанные акты приемки  спорных работ, так как фактически спорные работы на объекте в установленном  законом порядке заказчику не передавались, а по направленным актам ответчиком  направлен мотивированный отказ от их приемки.  

Истец не вправе требовать оплату на основании одностороннего акта, если он не  известил ответчика о завершении работ и не вызвал его для приемки.  

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о  том, что истцом были выполнены работы на сумму 4 060 663 руб., в то время как  оплата поступила в его адрес в размере 4 898 328 руб.  

Ссылка истца на то обстоятельство, что суд первой инстанции неправомерно  удовлетворил встречные исковые требования, подлежит отклонению, в силу  следующего.  

В период действия Договора ответчик перечислил истцу аванс в размере – 4 898  328 руб., что подтверждается платежными поручениями, представленными в  материалы дела.  

Договором предусмотрен порядок сдачи-приемки выполненных работ, который  представляет собой стадийную последовательную процедуру (ст. 7 Договора).  

В п. 7.2.1 Договора стороны договорились, что Субподрядчик ежемесячно, не  позднее последнего календарного дня отчетного месяца помимо Актов по форме КС-2  и 3 составляет также Акты на скрытые работы и представляет их на проверку и  подписание Подрядчику с приложением исполнительных схем.  

Согласно п. 7.3.1 Договора Субподрядчик за 3 (три) рабочих дня до начала  приемки письменно извещает Подрядчика о необходимости вызова на объект  организацию, осуществляющую технический надзор (строительный контроль) о  готовности отдельных конструкций и скрытых работ.  

Их готовность подтверждается двусторонними актами промежуточной приемки  (испытаний) и актов освидетельствования скрытых работ.  

Истцом, в подтверждение выполненной им работы предоставлены Акты скрытых  работ № 1 – 20, из которых усматривается, что работа выполнена истцом на сумму 4  060 663 руб., расчет чему представлен в материалы дела (т. 2 л.д. 12-13).  

При этом оставшаяся часть аванса в размере 837 665 руб. (4 898 328 руб. аванс – 4  060 663 руб. выполненные работы = 837 665 руб.) не покрыта работами.  

Другими словами, поскольку Договор расторгнут 09.03.2021 г., то на стороне  истца образовалось неосновательное обогащение в размере 837 665 руб., которое  подлежит возврату ответчику.  

В соответствии с п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом,  иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество  (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему  неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное  обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего  Кодекса.  

Согласно п. 11.2.1 Договора (т. 2 л.д. 14-26) Субподрядчик, за несвоевременное  начало, окончание выполнения Работ, допущенное, но вине Субподрядчика,  оплачивает Подрядчику пени в размере 0,01 % от стоимости Работ за каждый день  просрочки, но не более 10% от стоимости Работ по настоящему Договору, за каждый  случай просрочки.  

Ответчик начислил неустойку на сумму 11 939 337 руб., то есть на стоимость не  выполненных истцом работ в срок (16 000 000 руб. цена контракта - 4 060 663 руб.  выполненные работы = 11 939 337 руб. сумма невыполненных работ). Поскольку по  условиям Договора истец обязался выполнить работы полностью в срок до 31.12.2020,  то начисление неустойки, предусмотренной п. 11.2.1 Договора, производится со  следующего дня, то есть с 01.01.2021 г. и до дня предшествующего дате расторжения  Договора (09.03.2021 г.) то есть по состоянию на 08.03.2021.  

Таким образом, с истца подлежит взысканию неустойка за несвоевременное  окончание выполнения работ в размере 79 993,56 руб.  

В соответствии с п. 4.2 Договора (т. 2 л.д. 14-26) в случае расторжения Договора  Субподрядчик обязан возвратить Подрядчику неотработанные суммы аванса, либо  Подрядчик Субподрядчику при условии выполненных работ более уплаченного аванса  в течение 5 (пяти) дней с момента расторжения Договора.  

Судом установлено, что Договор расторгнут 09.03.2021. 

Сумма оплаты, полученная истцом от ответчика, превысила сумму выполненных  работ на 837 665 руб.  

Вследствие чего истец обязан был вернуть указанную сумму аванса 837 665 руб.  не позднее 14.03.2021 г. (10.03.2021 следующий день после расторжения договора + 5  дней на возврат аванса = 14.03.2021 г.), однако этого не сделал.  

Исходя из положений ст. 421 ГК РФ стороны свободны в заключении договора и  могут определять его условия по своему усмотрению, кроме случаев, когда содержание  соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.  

Согласно п. 11.2.5 Договора в случае, если при досрочном расторжении  утвержденного Сторонами Договора Субподрядчиком не будут возвращены денежные  средства (неотработанная сумма аванса, иные выплаты) в сроки, предусмотренные  настоящим Договором, Субподрядчик обязуется уплатить Подрядчику пеню в размере  0,1 % от суммы задолженности за каждый календарный день просрочки исполнения  обязательства по день его полного фактического исполнения.  

Таким образом, с истца подлежит взысканию неустойка за несвоевременный  возврат переплаты в размере 607 307 руб. 12 коп. рассчитанная за период с 15.03.2021  по 08.09.2023 (с учетом действия моратория).  

При таких обстоятельствах, приведенные в апелляционной жалобе доводы не  нашли правового и документального обоснования, не могут являться основанием для  отмены судебного акта.  

Арбитражный суд города Москвы полно, всесторонне и объективно установил и  рассмотрел обстоятельства дела, представленным доказательствам дана надлежащая  правовая оценка с позиции их относительности, допустимости и достоверности,  правильно применил нормы материального и процессуального права.  

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу  апелляционной жалобы относятся на заявителя.  

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.05.2024 по делу № А40-21766/23  оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную  силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня  изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского  округа.  

Председательствующий судья: Е.В. Бодрова  Судьи: И.А. Титова   Е.М. Новикова  

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.